應(yīng)對(duì)世行制裁的合規(guī)挑戰(zhàn)

文/Lucinda A. Low 黃迎 Jessica Piquet Megaw 編輯/李茜

在充分了解世行制裁程序和常見(jiàn)的可制裁行為的情況下，中企可以通過(guò)制定一系列的合規(guī)措施，防止可制裁行為的產(chǎn)生，保護(hù)自身權(quán)益，并在遭遇指控時(shí)將風(fēng)險(xiǎn)降至最低。

7月18日，世界銀行（下稱“世行”）宣布，對(duì)兩家中國(guó)建筑公司進(jìn)行制裁，并將與這兩家公司相關(guān)聯(lián)的30多家子公司與分支機(jī)構(gòu)一同列入了“黑名單”。隨著“一帶一路”建設(shè)的深入推進(jìn)，中國(guó)企業(yè)“走出去”參與各類(lèi)國(guó)際工程項(xiàng)目，尤其是“一帶一路”沿線的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目的步伐也越來(lái)越快，與此同時(shí)，加強(qiáng)自身合規(guī)建設(shè)、防范可能面臨的國(guó)際制裁風(fēng)險(xiǎn)也被提上了日程。本文全面介紹了世行制裁體系及其最新的執(zhí)法趨勢(shì)，并提出了中國(guó)企業(yè)如何避免世行制裁風(fēng)險(xiǎn)的合規(guī)建議，旨在幫助中國(guó)企業(yè)了解規(guī)則，從容應(yīng)對(duì)。

世行制裁體系概覽

20世紀(jì)90年代末，為打擊在全球范圍內(nèi)蔓延的腐敗現(xiàn)象，世界銀行制裁體系應(yīng)運(yùn)而生。該體系適用于由世界銀行全部或部分資助的項(xiàng)目，并賦予世界銀行廉政局（INT）對(duì)世行規(guī)定的違法行為進(jìn)行調(diào)查和執(zhí)行的權(quán)力。對(duì)投標(biāo)、參與世行資助項(xiàng)目的實(shí)體來(lái)說(shuō)，了解制裁程序中的細(xì)微差別，并在廉政局發(fā)起調(diào)查后的制裁程序中做好充分準(zhǔn)備，至關(guān)重要。

制裁主體

和通常認(rèn)為的“只有承接項(xiàng)目的人才會(huì)受到制裁”不一樣，參與世行項(xiàng)目的公司以及其代理人都會(huì)受制于這套制裁體系。具體包括以下七類(lèi)：（1）世行資助合同的投標(biāo)人；（2）直接采購(gòu)合同和世行資助合同的供應(yīng)商；（3）承包商及其代理人；（4）分包商；（5）顧問(wèn)和子顧問(wèn)；（6）服務(wù)提供商；（7）貸款收益的任何接受者及其代表。需要特別指出的是，世行工作人員的行為并不受制于這套制裁體系，而是由世行的內(nèi)部規(guī)則進(jìn)行制約。

企業(yè)在判斷其是否受限于世行制裁體系時(shí)，最直觀的方法是查看投標(biāo)合同或者招標(biāo)文件上是否注明世行具有審計(jì)權(quán)或有納入世界銀行違法行為定義的條款。此外，世行制裁的范圍通常不僅限于合同中涉及的實(shí)體，還可以對(duì)被調(diào)查人控制的所有實(shí)體施加制裁，且參與違法行為的個(gè)人（包括經(jīng)理和董事）也可能受到制裁。雖然制裁不會(huì)自動(dòng)適用于母公司或姐妹實(shí)體，但母公司可能會(huì)基于責(zé)任理論（母公司未能履行監(jiān)督和控制職責(zé)）而被納入制裁。為了避免逃避責(zé)任，制裁也將適用于被調(diào)查人的繼承人和受讓人。

可制裁行為

世界銀行禁止以下五種違法行為：賄賂、欺詐、共謀、脅迫以及阻礙。雖然上述定義比較寬泛，需要謹(jǐn)慎地查看具體合同才能確定可制裁行為適用的定義，但世界銀行、亞洲開(kāi)發(fā)銀行、非洲開(kāi)發(fā)銀行、歐洲復(fù)興開(kāi)發(fā)銀行、歐洲投資銀行、美洲開(kāi)發(fā)銀行及國(guó)際貨幣基金組織共同簽署的《防止和打擊欺詐和腐敗的統(tǒng)一框架》，對(duì)以下四種違法行為進(jìn)行了統(tǒng)一定義。

賄賂行為：直接或間接許諾、給予、接受或索取任何有價(jià)值的東西，以不恰當(dāng)?shù)赜绊懥硪环降男袆?dòng)。

欺詐行為：任何作為或者不作為行為，包括誤述、故意或者放任地誤導(dǎo)，或者企圖誤導(dǎo)一方當(dāng)事人取得財(cái)物或其他利益，或者避免承擔(dān)責(zé)任。

共謀行為：兩方或多方當(dāng)事人圖謀實(shí)現(xiàn)不正當(dāng)目的，包括不適當(dāng)?shù)赜绊懥硪环降男袨椤?/p>

脅迫行為：直接或者間接地?fù)p害或傷害，或者以損害或者傷害任何當(dāng)事人或者其財(cái)產(chǎn)為目的，通過(guò)威脅不適當(dāng)?shù)赜绊懺摦?dāng)事人。

上述四種行為，被所有簽約的金融機(jī)構(gòu)共同認(rèn)定為可制裁行為；而阻礙行為，目前則只是在世行制裁體系被認(rèn)定為可制裁行為。所謂阻礙行為，可理解為“嚴(yán)重妨礙行使檢查或?qū)徲?jì)權(quán)的行為”，例如故意破壞、偽造、改變或隱藏重要證據(jù)，向調(diào)查員進(jìn)行虛假陳述，威脅、騷擾或恐嚇任何一方當(dāng)事人等。在世行的制裁體系下，阻礙行為既可單獨(dú)制裁，也可作為加重量刑的情節(jié)。

還需要特別指出的是，以上定義跟一般的刑事、民事定義內(nèi)容不大一樣，它的范圍要寬泛很多，門(mén)檻也會(huì)低很多，只要證明發(fā)生的可能性大于不發(fā)生的可能性，就滿足了舉證的要求。也就是說(shuō)，很多時(shí)候企業(yè)可能覺(jué)得只是發(fā)生了一次微小的疏忽，但在世行制裁體系下有可能已經(jīng)構(gòu)成了可制裁的違法行為。

制裁程序

世界銀行的制裁程序是一個(gè)旨在滿足國(guó)際正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)的行政程序，但就程序方面而言，可能比許多國(guó)家的爭(zhēng)議解決程序更加有限。

第一階段是廉政局開(kāi)始對(duì)承包商和他的顧問(wèn)進(jìn)行審計(jì)，并約見(jiàn)關(guān)鍵人員。廉政局是整個(gè)制裁程序的第一級(jí)，它通過(guò)收集證據(jù)并掌握違規(guī)事實(shí)后進(jìn)行指控；如果被制裁對(duì)象在這一階段不能同廉政局達(dá)成和解的話，案件將會(huì)被移送到上一級(jí)，進(jìn)入正式的制裁程序。

第二階段是由暫停資格審查辦公室（OSD）審查并確定廉政局提交的資料是否真實(shí)、證據(jù)是否充分。如果它認(rèn)定提交的資料屬實(shí)，制裁程序就會(huì)繼續(xù)往前推進(jìn)：向被調(diào)查企業(yè)發(fā)布一份制裁程序通知書(shū)，告知企業(yè)制裁的程序正式開(kāi)始了。如果資格暫停與取消主管（SDO）認(rèn)為證據(jù)不足的話，會(huì)發(fā)回給廉政局，要求其補(bǔ)充證據(jù)。

如果被制裁對(duì)象對(duì)制裁程序通知書(shū)有異議的話，則會(huì)進(jìn)入到最后一步，向制裁委員會(huì)申訴。制裁委員會(huì)的審查是全面審查，審查程序包括向制裁委員會(huì)提交書(shū)面答復(fù)，并可能會(huì)進(jìn)行聽(tīng)證；在這個(gè)階段，廉政局也有機(jī)會(huì)提交回復(fù)。一旦制裁委員會(huì)做出決定，程序即告終結(jié)。需要引起重視的是，對(duì)于制裁委員會(huì)的終裁決定，世行的制裁體系不允許被制裁對(duì)象向任何國(guó)家的法院申訴或上訴。

制裁措施

制裁可以針對(duì)公司，也可以針對(duì)個(gè)人。世行的制裁體系設(shè)定了以下制裁措施：（1）取消資格，即被調(diào)查人被禁止在指定的時(shí)間內(nèi)或永久被禁止參與世行資助的合同；（2）附解除條件的取消資格，即被制裁人被取消資格的時(shí)限屆滿后，必須滿足某些條件才能有效解除制裁；（3）附條件的不取消資格，即被制裁人必須在規(guī)定的時(shí)間范圍內(nèi)遵守某些條件，否則將被取消資格；（4）公開(kāi)或私下的譴責(zé)信；（5）恢復(fù)原狀/經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，即被制裁方被要求支付賠償金或采取一些補(bǔ)救措施，補(bǔ)救由于其違法行為而造成的損害。

對(duì)違法行為的一個(gè)“基本制裁”是3年的附解除條件的取消資格。但是，一些減輕和加重因素會(huì)影響所實(shí)施制裁的類(lèi)型和時(shí)間。例如，被調(diào)查人參與跨多個(gè)項(xiàng)目的多個(gè)、“事實(shí)上不同”的違法行為，可能會(huì)被施加累積的制裁，而最低限度參與違法行為的個(gè)人或?qū)嶓w，則可能會(huì)受到更輕的制裁或譴責(zé)。為使制裁有章可循，世界銀行制定了制裁準(zhǔn)則。該準(zhǔn)則規(guī)定了制裁當(dāng)局在確定合適的制裁措施時(shí)，可以考慮如下常見(jiàn)的減輕或加重因素，以據(jù)此減輕或加重制裁力度。

減輕因素：被告在違法行為中發(fā)揮次要作用；主動(dòng)采取糾正措施，包括停止違法行為、針對(duì)個(gè)人采取內(nèi)部行動(dòng)、實(shí)施有效的合規(guī)方案以及恢復(fù)原狀；與世界銀行進(jìn)行合作，包括在廉政局調(diào)查中持續(xù)提供幫助、進(jìn)行內(nèi)部調(diào)查、承認(rèn)罪行與承擔(dān)責(zé)任，以及主動(dòng)限制對(duì)銀行資助項(xiàng)目的投標(biāo)。

加重因素：違法行為達(dá)到較嚴(yán)重的程度，包括被告使用復(fù)雜手段實(shí)施違法行為，發(fā)揮核心角色或管理層參與違法行為，以及公職人員或銀行工作人員參與違法行為；違法行為造成實(shí)際損害，包括對(duì)公共福利或項(xiàng)目的損害；干擾廉政局的調(diào)查，包括阻撓行為；被調(diào)查人過(guò)往存在違法行為歷史。

附帶后果

世行制裁可能會(huì)產(chǎn)生廣泛的附帶后果，并對(duì)被調(diào)查人的其他業(yè)務(wù)產(chǎn)生影響。比如，世界銀行超過(guò)一年的取消資格條款，會(huì)引發(fā)其他一些國(guó)際金融機(jī)構(gòu)，包括亞洲開(kāi)發(fā)銀行、美洲開(kāi)發(fā)銀行、歐洲復(fù)興開(kāi)發(fā)銀行和非洲開(kāi)發(fā)銀行的自動(dòng)取消資格措施，從而受到聯(lián)合制裁。即使某權(quán)力機(jī)構(gòu)不是上述聯(lián)合取消資格協(xié)議的當(dāng)事方，他們也可以根據(jù)世行制裁來(lái)取消或否認(rèn)被調(diào)查人的資格。事實(shí)上，一些國(guó)際機(jī)構(gòu)在最近幾年已經(jīng)就此與世界銀行簽署了雙邊協(xié)議。除了非公開(kāi)譴責(zé)信（很少采取）的情況，制裁結(jié)果都會(huì)被公布在世界銀行的被取消資格和不合格公司及個(gè)人名單上，并且通?？梢员缓Y選軟件所識(shí)別，從而可能成為企業(yè)與私人客戶開(kāi)展業(yè)務(wù)的障礙。

世界銀行執(zhí)法趨勢(shì)

地理分布。2017財(cái)年的執(zhí)法趨勢(shì)表明，亞洲仍然是廉政局調(diào)查的一個(gè)重點(diǎn)區(qū)域。在2017年發(fā)起的51起案件中，大約一半是來(lái)自東亞和東南亞地區(qū)。該地區(qū)的案件在2016財(cái)年約占所有新案例的三分之一，占2015財(cái)年所有新案例的比例小于一半。由此可見(jiàn)，世界銀行對(duì)亞洲地區(qū)的世行資助項(xiàng)目投入了更多的調(diào)查資源。

案例數(shù)量。近年來(lái)，廉政局已經(jīng)減少了發(fā)起調(diào)查的案件數(shù)量，從2015財(cái)年的近100個(gè)減少到2016財(cái)年的64個(gè)，2017財(cái)年的51個(gè)。但是，企業(yè)不應(yīng)將這種現(xiàn)象解釋為制裁活動(dòng)減少的跡象，因?yàn)楸恢撇霉竞蛡€(gè)人的數(shù)量還是大致一致的：2015財(cái)年為73個(gè)，2016財(cái)年為59個(gè)，2017財(cái)年為60個(gè)。近年來(lái)調(diào)查減少的原因，可能是廉政局傾向于追蹤更復(fù)雜的違法行為；然而，世行嚴(yán)厲的執(zhí)法仍然是常態(tài)。

可制裁行為。2007—2017年的大量數(shù)據(jù)表明，欺詐是被指控行為中最常見(jiàn)的違法行為，其中，“提交偽造的文件”又占整體指控的很大一部分。在涉及欺詐行為指控的339起案件中，163起指控涉及偽造文件，包括偽造銀行擔(dān)保文件、制造商授權(quán)/履約/經(jīng)驗(yàn)證明文件等；219起指控涉及其他類(lèi)型的欺詐，包括欺詐性發(fā)票、代理人的虛假陳述或未進(jìn)行披露，或?qū)ξ磥?lái)表現(xiàn)的虛假陳述。此外，單個(gè)案件也可能包含多項(xiàng)欺詐或其他違法行為的指控。

和解。一個(gè)比較明顯的趨勢(shì)是，通過(guò)與廉政局進(jìn)行和解談判從而結(jié)案的情況不斷增加。和解結(jié)案為被調(diào)查人提供了相對(duì)快速結(jié)案的方式，也被廉政局越來(lái)越多地用作解決案件的工具，但是，和解結(jié)案并不等于企業(yè)不會(huì)受到制裁，相反可能會(huì)導(dǎo)致更加嚴(yán)厲的制裁。近年來(lái)，被世行批準(zhǔn)的協(xié)商解決協(xié)議數(shù)量從2014財(cái)年的6個(gè)增長(zhǎng)到2017財(cái)年的26個(gè)。

取消資格條款。在過(guò)去幾年中，觸發(fā)聯(lián)合取消資格情況的占比仍然相當(dāng)高，意味著違法行為帶來(lái)的附帶后果的風(fēng)險(xiǎn)也很高。在2015財(cái)年，87%被取消資格的公司和個(gè)人受到聯(lián)合取消資格的制裁，2016和2017財(cái)年，這一比例分別為81%和89%。

轉(zhuǎn)介給成員國(guó)主管部門(mén)。過(guò)去幾年中，廉政局繼續(xù)積極地將被調(diào)查人轉(zhuǎn)介給國(guó)家當(dāng)局（包括本國(guó)和東道國(guó)）。這意味著被廉政局調(diào)查的公司或個(gè)人可能也同時(shí)會(huì)受到所在國(guó)執(zhí)法當(dāng)局的調(diào)查。自2014財(cái)年以來(lái)，廉政局平均每年向國(guó)家當(dāng)局進(jìn)行52次轉(zhuǎn)介。雖然尚不清楚其中有多少導(dǎo)致了起訴，但至少這些轉(zhuǎn)介可能會(huì)引發(fā)所在國(guó)政府的調(diào)查。

對(duì)中國(guó)企業(yè)的建議

世界銀行的制裁措施日趨嚴(yán)厲，給企業(yè)帶來(lái)的影響也越來(lái)越嚴(yán)重。為確保合規(guī)并降低世行及其他金融機(jī)構(gòu)的制裁風(fēng)險(xiǎn)，建議中國(guó)企業(yè)考慮以下幾個(gè)合規(guī)步驟。

第一，公司在與任何國(guó)際金融機(jī)構(gòu)開(kāi)展業(yè)務(wù)時(shí)，均要確保公司的合規(guī)方案能涵蓋所有可制裁的行為。

第二，對(duì)參與投標(biāo)和合同執(zhí)行的人員進(jìn)行專門(mén)的培訓(xùn)。

第三，對(duì)合同的履行要專門(mén)監(jiān)督，一旦發(fā)現(xiàn)問(wèn)題要及時(shí)糾正。

第四，如果收到了廉政局的通知，比如廉政局發(fā)來(lái)的“要求解釋信”（show cause letter），請(qǐng)不要將其視為正常的客戶審計(jì)，因?yàn)楹蠊赡苁鞘謬?yán)峻的。廉政局總是試圖讓公司在沒(méi)有真正意識(shí)到發(fā)生了什么以及面臨什么樣風(fēng)險(xiǎn)的情況下，向他們提供信息。

第五，遵守審計(jì)權(quán)利條款，但要注意廉政局有時(shí)對(duì)條款的解釋過(guò)于寬泛。因此，企業(yè)要了解廉政局權(quán)力的邊界，比如，它沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行力，也不能對(duì)公司進(jìn)行強(qiáng)制傳喚或搜查。

第六，依靠真正的專家。不是所有的律師都能提供充分的保護(hù)，而是要依靠具有豐富世行調(diào)查經(jīng)驗(yàn)的法律顧問(wèn)。

第七，千萬(wàn)不要讓企業(yè)的員工銷(xiāo)毀相關(guān)文件，證據(jù)的保全在整個(gè)調(diào)查過(guò)程中至關(guān)重要。否則，企業(yè)可能被指控“阻礙調(diào)查”，并可能因此而被加重處罰。

此外，在充分了解世行制裁流程和違法行為的常見(jiàn)指控的情況下，企業(yè)可以在經(jīng)驗(yàn)豐富的專業(yè)律師的協(xié)助下，防止違法行為的產(chǎn)生，并在遭遇指控時(shí)，在調(diào)查程序的各個(gè)階段制定降低風(fēng)險(xiǎn)的策略。

在招標(biāo)階段，企業(yè)可以提前采取措施防止違法行為。如上所述，欺詐是世行調(diào)查案件中最常見(jiàn)的指控行為，因而企業(yè)可以制定投標(biāo)準(zhǔn)備程序，確保所有世界銀行要求披露的內(nèi)容真實(shí)、準(zhǔn)確，包括完全披露支付給代理商（世行的定義非常廣泛）的傭金、銀行欺詐指控的常見(jiàn)基礎(chǔ)以及真實(shí)準(zhǔn)確的生產(chǎn)商授權(quán)和經(jīng)驗(yàn)文件。參與投標(biāo)準(zhǔn)備活動(dòng)的人員應(yīng)了解世行的要求，并確保提交的與投標(biāo)有關(guān)的信息適當(dāng)、準(zhǔn)確。

授標(biāo)后，企業(yè)應(yīng)了解其對(duì)世行持續(xù)的披露義務(wù)。例如，如果代理協(xié)議的性質(zhì)發(fā)生變化，則應(yīng)將這些變化進(jìn)行披露。對(duì)于處理合同的人員或與合同有關(guān)的貨物發(fā)生任何變更，也應(yīng)尋求客戶的批準(zhǔn)。此外，企業(yè)還應(yīng)該特別注意潛在的腐敗風(fēng)險(xiǎn)，比如，經(jīng)常贊助政府旅行也會(huì)構(gòu)成腐敗指控。由于世界銀行對(duì)腐敗行為的定義非常寬泛，所以即使是相對(duì)較小的禮物或招待，也會(huì)給公司帶來(lái)問(wèn)題。

企業(yè)還應(yīng)就如何回應(yīng)廉政局的審計(jì)請(qǐng)求對(duì)人員進(jìn)行培訓(xùn)。審計(jì)通常是被調(diào)查人將被調(diào)查的信號(hào)。在這種情況下，應(yīng)尋求相關(guān)法律顧問(wèn)的建議和參與。雖然公司對(duì)廉政局請(qǐng)求予以配合通常沒(méi)有壞處，但由于世行的權(quán)利來(lái)自合同的審計(jì)條款，因此了解這些權(quán)利的范圍是非常重要的。如果廉政局發(fā)出“要求解釋信”，企業(yè)應(yīng)謹(jǐn)慎地進(jìn)行回應(yīng)而不是置之不理；但在準(zhǔn)備答復(fù)時(shí)，也需要制定相應(yīng)的戰(zhàn)略和戰(zhàn)術(shù)。在這種情況下，企業(yè)應(yīng)再次尋求專業(yè)律師的法律建議。

最后，企業(yè)還應(yīng)該仔細(xì)權(quán)衡“和解結(jié)案”與“參與制裁訴訟程序”的利弊。雖然比起訴訟，和解可以更快結(jié)案，但也可能會(huì)導(dǎo)致更嚴(yán)厲的制裁。此外，不管是訴訟結(jié)案還是和解結(jié)案，制裁結(jié)果都將被公開(kāi)在世行的制裁名單中。因此，企業(yè)在考慮通過(guò)何種方式參與調(diào)查程序時(shí)，應(yīng)仔細(xì)權(quán)衡各自的附帶影響。