秦漢“鞫”文書譾識
——以湖南益陽兔子山、長沙五一廣場出土木牘爲(wèi)中心* *

徐世虹

關(guān)鍵詞： 鞫 程序 文書

秦漢訴訟制度、司法程序歷來是秦漢法制史研究的重點(diǎn)所在，尤其是近年來得益於出土文獻(xiàn)的增加，産生了不少很有價值的研究成果。程序的實(shí)現(xiàn)必有賴於文書，文書是程序、制度的載體，因而近來有學(xué)者開始關(guān)注官文書視野下的秦漢訴訟制度研究。(1)如鷹取祐司的《秦漢官文書の基礎(chǔ)研究》(汲古書院2015年)以近一半的篇幅展開了對斷獄、聽訟文書的研究；劉欣寧的《秦漢獄訟中的言辭與書面證據(jù)》(李宗焜主編： 《古文字與古代史》，中研院歷史語言研究所2017年)措意於程序?qū)崿F(xiàn)的方式，將視綫投向程序+文書的領(lǐng)域。由此也令人思考，今天我們所説的“司法文書”在秦漢審判制度的各個環(huán)節(jié)中是如何存在並運(yùn)行的，這些文書具有怎樣的名稱、定義與類別。立足于此，秦漢時期“文書政治”的內(nèi)涵應(yīng)可獲得更充分的揭示。

2013年12月6日的《中國文物報》披露了出自湖南益陽兔子山遺址J3的兩方木牘，木牘記録了漢平帝元始二年(2)對張勳主守盜一案的審判結(jié)果；2015年出版的《長沙五一廣場東漢簡牘選釋》刊載的編號爲(wèi)144的木牘，記録了漢安帝永初三年(108)對張雄等五人不承用詔書案的審判結(jié)果。兩方木牘皆以“鞫”字爲(wèi)首，張勳案木牘還以單面大字書寫“鞫”，由此令人對秦漢時期的“鞫”産生了進(jìn)一步探求的興趣。

一、 兩件文書的釋文

張勳案的兩方木牘釋文如下：

J3⑤∶1：

鞫(正面)

鞫： 勳，不更。坐爲(wèi)守令史署金曹，八月丙申爲(wèi)縣輸元年池加錢萬三千臨湘，勳匿不輸，即盜以自給。勳主守縣官錢，臧二百五十

以上。守令史恭劾，無長吏使者，審。

元始二年十二月辛酉，益陽守長豐、守丞臨湘、右尉顧兼、掾勃、守獄史勝言： 數(shù)罪以重，爵減，髡鉗勳爲(wèi)城旦，衣服如法，駕責(zé)如所主守盜，沒入臧縣官，令及

同居會計，備償少內(nèi)，收入司空作。

(背面)

J3⑤∶2：

益陽言守令史張勳

盜所主守加錢論決言相府

(第一欄)

元始二年

計後獄夷(第)一

(第二欄)(2)原釋文見湖南省文物考古研究所： 《二十年風(fēng)雲(yún)激蕩 兩千年沉寂後顯真容》，《中國文物報》2013年12月6日，第6版；周西璧： 《洞庭湖濱兔子山遺址考古 古井中發(fā)現(xiàn)的益陽》，《大衆(zhòng)考古》2014年第6期，第33頁。小文《新見湖南益陽兔子山遺址出土元始二年張勳主守盜案牘文疏解》(“中國古代法律文獻(xiàn)前沿論壇學(xué)術(shù)研討會”論文，中國政法大學(xué)法律古籍整理研究所2015年。後更名爲(wèi)《西漢末期刑罰一瞥——湖南益陽兔子山遺址出土元始二年張勳主守盜案牘文疏解》，“東亞的犯罪與社會學(xué)術(shù)研討會”論文，日本學(xué)術(shù)振興會國際合作項目2016年)對釋文有所改動。2017年12月本文提交後，次年5月承中國人民大學(xué)歷史學(xué)院張忠煒副教授提示，讀到張春龍《益陽兔子山遺址三號井“爰書”簡牘一組》一文[收入]何駑主編《李下蹊華——慶祝李伯謙先生八十華誕論文集》(下)，科學(xué)出版社2017年〗。徵引遺珠，有所不安。今據(jù)該文釋文，將“守令史劾”改爲(wèi)“守令史恭劾”，“親(辛)酉”改爲(wèi)“辛酉”，“守丞臨湘右尉□、兼掾勃”改爲(wèi)“守丞臨湘、右尉顧兼、掾勃”?！笆刎┡R湘”之“臨湘”，張春龍認(rèn)爲(wèi)是人名，又以另簡“益陽丞臨湘”可證，“臨”是“顧”字之誤。(參見張春龍： 《益陽兔子山遺址三號井“爰書”一組》第861頁)

關(guān)於牘文的疏解及相關(guān)制度的探討，筆者已成《西漢末期刑罰一瞥》及《“爵減”獻(xiàn)疑》二文，(3)《西漢末期刑罰一瞥》見前注?！丁熬魷p”獻(xiàn)疑》，“中國法律與歷史國際學(xué)術(shù)研討會”論文，中國政法大學(xué)法律古籍整理研究所2017年。此不贅述。

張雄等五人案的木牘釋文如下：

A面：

鞫： 雄、俊、循、竟、趙，大男，皆坐： 雄，賊曹掾；俊、循，史；竟，驂駕；趙，驛曹史。驛卒李崇當(dāng)爲(wèi)屈甫證。二年十二月廿一日，被府都部書，逐召崇，不

得。雄、俊、循、竟、趙典主者掾史，知崇當(dāng)爲(wèi)甫要證，被書召崇，皆不以徵遝(逮)爲(wèi)意，不承用詔書。發(fā)覺得。直符戶曹史盛劾，辭

如劾。案： 辟都、南、中鄉(xiāng)，未言。雄、俊、循、竟、趙辭皆有名數(shù)，爵公士以上。癸酉赦令後以來，無它犯坐罪耐以上，不當(dāng)請。

永初三年正月十四日乙巳，臨湘令丹、守丞晧、掾商、獄助史護(hù)以劾，律爵咸(減)，論雄、俊、循、竟、趙耐爲(wèi)司寇，衣服如法，司空作，計其年。

(正面)

(一四四 木牘 CWJ1③∶201-1A)

B面：

得平。

(一四四 木牘 CWJ1③∶201-1B)(4)釋文據(jù)長沙市文物考古研究所等： 《長沙五一廣場東漢簡牘選釋》，中西書局2015年，第220—221頁。引用時標(biāo)點(diǎn)有改動。

學(xué)者已對此牘做了很好的解讀，(5)楊小亮： 《略論東漢“直符”及其舉劾犯罪的司法流程》，中國政法大學(xué)法律古籍整理研究所編： 《中國古代法律文獻(xiàn)研究》第9輯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2015年，第176—186頁。釋文本身或無更多剩義，不過仍有一二處可再酌。

其一，“皆坐”，釋文作“皆坐?！??；蚩上伦x，即“雄，賊曹掾……不承用詔書”是“坐”的內(nèi)容?！妒酚洝?、兩《漢書》在陳述罪狀時，一般表達(dá)是“坐某某罪”。所坐之罪名，有較簡短者，如《史記·高祖功臣侯者年表》“元朔二年，侯當(dāng)坐教人上書枉法罪，國除”；也有較長者，如《漢書·景武昭宣元成功臣表》“元封六年，坐爲(wèi)太常行大行令事留外國書一月，乏興，入穀贖，完爲(wèi)城旦”。這些短長之異自然與罪狀相關(guān)，但也不排除史家在撰寫時對材料的取捨。如桓帝延熹五年(162)發(fā)生的南郡太守李肅奔北案，《後漢書·桓帝紀(jì)》作“南郡太守李肅坐奔北棄市”，而《天文志下》作“南郡太守李肅坐蠻夷賊攻盜郡縣，取財物一億以上，入府取銅虎符，肅背敵走，不救城郭。又監(jiān)黎陽謁者燕喬坐贓，重泉令彭良?xì)o辜，皆棄市”。“奔北”是罪名，是對“蠻夷賊攻盜郡縣……不救城郭”這一罪狀的概括?！短煳闹尽匪?，對罪狀的表述更爲(wèi)具體。另以張勳案木牘行文，所“坐”之罪是“即盜以自給”。因此按“坐某某罪”的結(jié)構(gòu)，“坐”可與下連讀，或?qū)⒕涮柛臓?wèi)冒號。

其二，關(guān)於“以劾律爵減論”，“以劾”可上讀，“論”亦可下讀。全句讀“臨湘令丹……獄助史護(hù)以劾，律爵減，論雄、俊、循、竟、趙耐爲(wèi)司寇”。臨湘令丹等四人是該案的審理者，依據(jù)《具律》規(guī)定，“治獄者，各以其告劾治之”，“……毋告劾而擅覆治之，皆以鞫獄故不直論”，因此“以劾”説明的是丹等人立案治理的依據(jù)?！奥删魷p”，文面意思是“按照法律規(guī)定以爵減罪”。論某某刑，秦漢文獻(xiàn)不乏見，如《漢書·公孫弘傳》“詔征鉅野令史成詣公車，度留不遣，坐論爲(wèi)城旦”，《漢書·劉輔傳》“上乃徙系輔共工獄，減死罪一等，論爲(wèi)鬼薪”，《後漢書·段熲傳》“坐詐璽書伏重刑，以有功論司寇”?！罢摗鄙献x也不害文意，不過考慮到“爵減”只是“論”需要考慮的要件之一，“耐爲(wèi)司寇”是“論”的最終結(jié)果，此處還是作下讀。

二、 “鞫”的程序意義與指代意義

從此義項出發(fā)，《封診式》6～7簡“有鞫”中的“遣識者以律封守”，應(yīng)是指當(dāng)事人處於案件的調(diào)查過程時，要被執(zhí)行“封守”的程序，這一程序即8簡所記載的“鄉(xiāng)某爰書： 以某縣丞某書，封有鞫者某里士五(伍)甲家室、妻、子、臣妾、衣器、畜産”。對尚處於案件調(diào)查、審訊之中的“有鞫者”進(jìn)行“封守”，應(yīng)是爲(wèi)判決後一旦需要執(zhí)行“收”而採用的保全措施。因此這裏的鞫處於“案驗之後，判決之前的訴訟階段”，(10)于洪濤： 《秦漢法律簡牘中的“鞫”研究》第81頁。以“認(rèn)定事實(shí)”解釋並無障礙。里耶秦簡8-488“戶曹計録”中的“鞫計”之“鞫”，恐怕也應(yīng)循此思路理解，將其解釋爲(wèi)“目前有訴訟在身者的統(tǒng)計文書”或“對其封守的統(tǒng)計文書”。

然而“認(rèn)定事實(shí)”的程序之義，並不是鞫唯一、排他的義項。論者在判斷《龍崗秦簡》木牘所載辟死文書的性質(zhì)時，指出“秦漢之時，鞫往往就帶有一層論的意思”，“木牘性質(zhì)屬法庭判決書之類的公文”，(11)劉國勝： 《雲(yún)夢龍崗簡牘考釋補(bǔ)正及其相關(guān)問題的探討(摘要)》，中國文物研究所、湖北省文物考古研究所編： 《龍崗秦簡》，中華書局2001年，第162、166頁。已經(jīng)實(shí)際指出了鞫的指代意義。陶安則以廣狹之義區(qū)分鞫的用法，指出： 鞫除去論斷者的訊問這一狹義之用外，還有廣義之用。即在絶對的定刑主義下，具有論斷權(quán)限者通過訊問而認(rèn)定的犯罪事實(shí)，已被機(jī)械地確定了法定刑，排除了變更量刑的餘地，因此“鞫”這一訊問便成爲(wèi)斷獄程序的核心，在廣義上包含了加以訊問的論斷，有時也指由論斷者做出的整體裁定。如《二年律令·具律》93簡中的“鞫獄故縱、不直”之“鞫獄”，就是廣義的用例。(12)[德] 陶安あんど： 《秦漢刑罰體系の研究》，(東京) 東京外國語大學(xué)アジア·アフリカ言語文化研究所2009年，第392—393頁，注釋35。

學(xué)者的見解值得重視。“訊鞫論報”之“鞫”，自然是指訴訟中的一個具體程序，然而在當(dāng)時的語境中，當(dāng)需要表達(dá)“一件審判案件的稱謂”時，可以用“獄”；(13)如具獄、治獄、決獄、獄已決、獄未決等，皆是此意。而當(dāng)需要表達(dá)“一件案件從起訴到判決的全部程序的稱謂”時，又當(dāng)如何呢？細(xì)究起來，恐怕“鞫”是指代性最強(qiáng)的用語。《法律答問》《二年律令》所見涉及論獄、鞫獄的罪名，有鞫獄故不直、鞫獄故縱。這裏的鞫如果只是理解爲(wèi)調(diào)查、確認(rèn)事實(shí)，顯然無法匹配“故不直”“故縱”的意義指向?！斗纱饐枴?3簡對“論獄”不直、縱囚的定義是： 故意將重罪定爲(wèi)、判爲(wèi)輕罪，輕罪定爲(wèi)、判爲(wèi)重罪，此是“不直”；對應(yīng)當(dāng)判決治罪的案件故意不判決，故意解脫罪人之罪，此是“縱囚”。無論不直還是縱囚，都已是司法官對審理案件所作出的違法裁定，因而與此組合的“鞫獄”，自然是指對整個案件的審理過程及其程序。(14)正因爲(wèi)鞫獄之鞫有此指代作用，因而鞫獄故不直、鞫獄故縱成爲(wèi)一個可以援引的類罪名，適用於司法活動中若干具體行爲(wèi)明確的犯罪行爲(wèi)。如以鞫獄故不直論罪的，有“放訊杜雅，求其他罪”“毋告劾而擅覆治之”(《具律》113簡)、“以投書者言系治人”(《具律》118簡)；以鞫獄故縱囚論罪的，有“群盜、盜賊發(fā)，告吏，吏匿弗言其縣廷，言之而留盈一日，以其故不得”(《捕律》146簡)，其中所涉及的具體罪名，大致是在鞫獄的範(fàn)疇之內(nèi)，並不僅僅是調(diào)查或認(rèn)定事實(shí)。換言之，鞫可以指代所審判的案件。(15)小文《新見湖南益陽兔子山遺址出土元始二年張勳主守盜案牘文疏解》。

今以文中所述兩方木牘所見，秦及漢初律中鞫字的這一義項，爲(wèi)後世所沿用。如張勳案的鞫辭，首先是被告的自然情況，其次是犯罪事實(shí)陳述，再次是劾者，最後是判決內(nèi)容。張雄等五人案的鞫辭也大致如此： 文書層次依自然情況、犯罪事實(shí)、劾、調(diào)查(辭如劾)、判決展開。所不同者只有一點(diǎn)，即在判決前排除了被告“當(dāng)請”的資格。應(yīng)當(dāng)説，兩方木牘文首的“鞫”字，是對全部牘文的指稱。張勳案之牘的正面大字書寫的“鞫”字，更是明確示人，本牘背面的文字即是鞫辭。

這樣的鞫辭，包括了一個刑事案件審判的主要程序，包含了判決所應(yīng)具備的基本要件，因此並不妨礙將其視爲(wèi)具有判決書性質(zhì)的文書。由此再看所謂讀鞫，學(xué)界的一般解釋是向被告宣讀判決書，目前這一説法仍可成立。讀鞫，猶如唐律對“獄結(jié)竟”後的規(guī)定：“徒以上，各呼囚及其家屬，具告罪名，仍取囚服辯。若不服者，聽其自理，更爲(wèi)審詳?！?16)〔唐〕 長孫無忌等撰，劉俊文點(diǎn)校： 《唐律疏議》，中華書局1983年，第568頁。“具告罪名”，即是疏議所説的“具告所斷之罪名”，實(shí)際就是宣告罪名與刑罰，這自然是判決的核心部分；“若不服者，聽其自理，更爲(wèi)審詳”，即是允許在判決發(fā)生效力前乞鞫，再次確定事實(shí)。唐律之制承於晉制?！妒酚洝は暮顙雮鳌匪麟[：“案： 《晉令》云：‘獄結(jié)竟，呼囚鞠語罪狀，囚若稱枉欲乞鞠者，許之也?！边@裏的“鞠語罪狀”，文面意思似乎是宣讀罪狀，然而如果“獄結(jié)竟”是指“案件已經(jīng)審結(jié)”，與秦律漢初律中的“獄已斷”之意無異，“鞠語罪狀”就不僅僅是宣讀罪狀，還應(yīng)包含了通過事實(shí)認(rèn)定而確定的法律適用。換言之，讀鞫與乞鞫都不能排除對案件的裁決。沈家本認(rèn)爲(wèi)西法中的“宣告”，與周之讀書用法，漢之讀鞫乃論，(17)如果局限於“論”的性質(zhì)，“鞫”的判決之意就會弱化。但是如果注意到《周禮·小司寇》“讀書則用法”的鄭司農(nóng)注與孔疏，則其間關(guān)係尚可分辨。鄭司農(nóng)注“如今時讀鞫已乃論之”，孔疏言“鞫謂劾囚之要辭，行刑之時，讀已乃論其罪也”。“行刑之時”必是執(zhí)行刑罰之時，刑罰則必由判決而定。因此所謂“論其罪”，不可解爲(wèi)在行刑之時方進(jìn)行判決，而應(yīng)是“執(zhí)行刑罰”之意?！短屏洹费浴胺矝Q大辟罪皆於市”，也是指在市執(zhí)行死刑?！皼Q大辟罪……五品已上非惡逆者，聽乘車並官給酒食，聽親故辭訣，宣告犯狀，仍日未後乃行刑”(〔唐〕 李林甫等撰，陳仲夫點(diǎn)校： 《唐六典》，中華書局1992年，第189頁)，其中的“宣告犯狀”固然是宣讀罪狀之意，但這是執(zhí)行刑罰中的環(huán)節(jié)，而非審判程序中的環(huán)節(jié)。唐之宣告犯狀相同，(18)中國政法大學(xué)法律古籍整理研究所等： 《沈家本全集》(第四卷)，中國政法大學(xué)出版社2010年，第752頁。正是看出了彼此的共性。簡言之，讀鞫的進(jìn)行不是在審判之中，而是在做出判決之後?！斗纱饐枴?15簡：“以乞鞫及爲(wèi)人乞鞫者，獄已斷乃聽，且未斷猶聽??？獄斷乃聽之?！逼蝼对凇蔼z斷”後方可受理，即説明鞫包含了判決程序，由此亦可反證讀鞫也是在判決後進(jìn)行，如果是在判決前進(jìn)行，“獄斷”便無從坐實(shí)。只是此時“乞鞫”涉及的內(nèi)容，可能既有對事實(shí)認(rèn)定的不服，也有對法律適用的不服。(19)關(guān)於乞鞫涉及的內(nèi)容，得到齊偉玲博士的意見啓發(fā)，謹(jǐn)致謝意。

三、 “鞫”的文書意義

以上探討了鞫的程序意義與指代意義，鞫的文書意義實(shí)際與此密切相關(guān)，上述兩方木牘即可視爲(wèi)指代意義上的鞫辭或曰鞫文書。

在既往研究中，有的學(xué)者已經(jīng)在使用“鞫書”這一概念。如于洪濤指出：“鞫”書是案件審理事實(shí)過程中所形成的，從性質(zhì)上來説是對案件情況的審結(jié)文書，案件中所有的訊辭，以及最終的結(jié)論部分都屬於“鞫”書的內(nèi)容。(20)于洪濤： 《秦漢法律簡牘中的“鞫”研究》第83頁。這是基於鞫的程序意義的定義。如里耶秦簡中的下述簡：

廿六年八月丙子，遷陵拔、守丞敦狐詣訊般芻等，辤(辭)各如前。8-1743+8-2015

正反兩面都有記載，籾山明認(rèn)爲(wèi)“背面的書式與《奏讞書》的鞫獄相同，正面記録的是令和守丞訊問的結(jié)果?！h令和丞接續(xù)獄史的訊問結(jié)果進(jìn)行審問，最後確定罪行”。(21)[日] 籾山明： 《簡牘文書學(xué)與法制史——以里耶秦簡爲(wèi)例》，柳立言主編： 《史料與法史學(xué)》，中研院歷史語言研究所2017年，第62頁。從“鞫……審”的格式來看，該簡與《奏讞書》及《爲(wèi)?yīng)z等狀四種》所見無異，“審”字表明事實(shí)認(rèn)定的結(jié)束。然而遺憾的是，簡的殘斷令人無法判斷下文?！蹲嘧棔分械摹镑丁贬嶙匀粵]有“論”的部分，這當(dāng)然是由於“讞”因事實(shí)認(rèn)定困難、法律適用疑難而爲(wèi)之，“論”將取決於上級機(jī)構(gòu)的裁斷。即使郡對縣呈報上來的疑案不能決斷，需要向上呈報，所提出的裁斷意見也不稱“論”，而是稱“當(dāng)”。(22)如《奏讞書》案例14、15。陶安指出：“當(dāng)”是在自己不能獨(dú)立論斷該案的情況下轉(zhuǎn)告給其他機(jī)關(guān)的“判決意見”。[德] 陶安あんど： 《試探“斷獄”“聽訟”與“訴訟”之別——以漢代文書資料爲(wèi)中心》，張中秋主編： 《理性與智慧——中國法律傳統(tǒng)再探討》，中國政法大學(xué)出版社2008年，第70頁。反之亦可思考，假設(shè)在司法實(shí)踐中，當(dāng)一個案件不存在“讞”的必要性，而是可以由一級司法機(jī)構(gòu)直接裁斷，它的鞫與論又當(dāng)如何表達(dá)呢？雖然在秦及漢初的文獻(xiàn)中，迄今仍無一份並非出於“讞”的完整的訴訟記録，其作爲(wèi)文書規(guī)範(fàn)具有怎樣的“式”並不清楚，(23)例如《封診式》的文書格式涉及調(diào)查、檢驗、審訊，卻未見對鞫辭的要求。因而想要判斷“鞫書”的完整格式與內(nèi)容還比較困難，但雲(yún)夢龍崗秦木牘仍是一個可以關(guān)注的例子。如前所述，學(xué)者認(rèn)爲(wèi)該木牘的性質(zhì)爲(wèi)判決書，其牘文爲(wèi)：

考慮到牘文中的“丞甲”、“史丙”不是一般司法文書中審判者的實(shí)名，具有一定的借代性，因而不可徑直視爲(wèi)産生於司法審判中的原件。但可以確定的是，它書寫了辟死被錯判爲(wèi)城旦，又獲糾正而免爲(wèi)庶人的結(jié)果，是辟死所經(jīng)歷的司法審判的記録。退一步而言，即使這個“經(jīng)歷”是爲(wèi)了隨葬而臨時書寫的，其文書的格式也不是可以隨意而爲(wèi)的。從這份文書看，內(nèi)容包括了事實(shí)結(jié)論(不當(dāng)爲(wèi)城旦)、對錯判者的處罰(吏論失者已坐以論)以及改判(免辟死爲(wèi)庶人)。由此或可推測： 日常中的鞫文書，至少應(yīng)包含事實(shí)結(jié)論與裁斷這兩項要件。對辟死的改判之所以未見“論”，原因或在於這是乞鞫案件，而乞鞫案件的受理機(jī)構(gòu)對乞鞫的裁斷意見，往往以“覆之”表現(xiàn)。如張家山漢簡《奏讞書》案例17，廷尉對黥城旦講乞鞫的裁斷意見是“二年十月癸酉朔戊寅，廷尉兼謂汧嗇夫……覆之，講不盜牛。講(繫)子縣，其除講以爲(wèi)隱官，令自尚……”，(25)彭浩、陳偉、[日] 工藤元男主編： 《二年律令與奏讞書——張家山二四七號漢墓出土法律文獻(xiàn)釋讀》第360頁?！稁[麓書院藏秦簡(叁)》對隸臣得之乞鞫的裁斷意見是“·覆之： 得之去(繫)亡，巳(已)論(繫)十二歲，而來氣(乞)鞫，氣(乞)鞫不如辤(辭)。以(繫)子縣。其(繫)得之城旦六歲，備前十二歲(繫)日”，(26)朱漢民、陳松長主編： 《嶽麓書院藏秦簡(叁)》，上海辭書出版社2013年，第201頁。同書載隸臣田乞鞫，最終的裁斷意見也是“覆之”云云。(27)朱漢民、陳松長主編： 《嶽麓書院藏秦簡(叁)》第210—211頁。

雖然覆獄結(jié)論與原審結(jié)論在程序上體現(xiàn)了用語差異，但就實(shí)質(zhì)而言，都是對案件的裁斷。因此涉及辟死的鞫辭，可視爲(wèi)包含了事實(shí)結(jié)論與裁斷要件的文書。今見新出益陽兔子山秦簡J9③∶2：

十月己酉，劾曰： 女子尊擇不取行錢，問辤(辭)如劾，鞫審?！ぜ何?，益陽守起、丞章、史完論刑尊市，即棄死市盈十日，令徒徙棄塚間。(28)湖南省文物考古研究所、益陽市文物處： 《湖南益陽兔子山遺址九號井發(fā)掘簡報》，《文物》2016年第5期，第43—44頁。

這是劾、問、鞫、論程序具備的文書。假設(shè)此案無須“讞”而是最終判決且無乞鞫，則意味著這便是現(xiàn)實(shí)中行用的裁斷文書，然而其文並未以“鞫”字總領(lǐng)。

今見二牘，可以説初次展現(xiàn)了西漢末期及東漢時期指代意義上的鞫文書的形態(tài)。其定名爲(wèi)“鞫”，除去罪犯的自然情況與犯罪事實(shí)外，還表明一份鞫書是在若干種文書基礎(chǔ)上形成的，如起訴階段的劾狀(或自言)，調(diào)查階段的爰書，庭審階段的記録，因而它既是一件審判案件程序與結(jié)果的完整體現(xiàn)，也意味著案件的原始卷宗是由若干不同種類的文書構(gòu)成的。(29)籾山明指出：“訴訟的每一個手續(xù)都製作固有的書式和形狀的文書和記録。從史料的角度看，訴訟可以看作幾種文書和記録的集合體?！盵日] 籾山明： 《簡牘文書學(xué)與法制史——以里耶秦簡爲(wèi)例》第63頁。鞫文書的一個顯著特徵，就是文書之首以“鞫”字居先，以下依次敘述訴訟的各個程序，直至“論”。這個鞫不是發(fā)生於訴訟程序中的一個環(huán)節(jié)(如“鞫審”之“鞫”)，而是發(fā)生於案件判決之後。從形制看，張勳案牘長49釐米，寬6.5釐米；張雄案牘長47釐米，寬7釐米，差異不大，且兩牘上方皆有長方形墨塊；從內(nèi)容上看，它不是單獨(dú)一個程序的記録，也不是程序進(jìn)行中的公文流轉(zhuǎn)，而是對已完成的一件審判案件程序的提要、概括。換言之，司法文書伴隨著每個程序運(yùn)行而産生，其原貌必不如“鞫”文書所見般簡略，這些即時産生的、原始的文書，是案件卷宗的組成部分，而此類鞫文書是對案件程序與文書核心內(nèi)容的概括。

當(dāng)然，現(xiàn)在並不能斷言，所謂“讀鞫”就是向當(dāng)事人宣讀這樣的鞫文書。不過對當(dāng)事人而言，聽取判決結(jié)果，應(yīng)當(dāng)知曉案件起因、訴訟提出、事實(shí)認(rèn)定、法律適用及刑罰確定，這與今人相比並無二致。就此而言，二牘所見的鞫文書包含了這樣的內(nèi)容並具有這種作用。

四、 鞫文書作用蠡測

如果認(rèn)爲(wèi)“此類文書是對案件程序與文書核心內(nèi)容的概括”，則當(dāng)然需要回答這類鞫文書的作用何在。對此，筆者還不能給與確切的回答。以下只是從司法權(quán)的分配及其監(jiān)督略作推測。

據(jù)介紹，3號井(J3)出土簡牘約8000枚，長度一般爲(wèi)23.5釐米，寬1.3至2.8釐米；特殊的大型木牘有三枚，僅一枚完整，即張勳案牘，其長寬皆爲(wèi)同井所出簡牘的兩倍有餘。(30)湖南省文物考古研究所： 《二十年風(fēng)雲(yún)激蕩 兩千年沉寂後顯真容》。這8 000枚簡中是否含有張勳案的原始卷宗，目前不得而知。但可以明確的是，此牘是對該案的完整記録，並有審判者的職務(wù)與簽名。另據(jù)同出於3號井的張勳案另一木牘J3⑤∶2言“益陽言守令史張勳盜所主守加錢論決言相府”，説明益陽將張勳主守盜錢案的判決結(jié)果報告給了相府?！罢摏Q言”或“治決言”是秦漢司法、行政中常見的命令用語，意指“將裁斷(或辦理)的結(jié)果報告上來”。

需要報告的原因推測有兩種。一是案件的審判權(quán)限不在本級機(jī)構(gòu)而在上級機(jī)構(gòu)。如據(jù)著名的《候粟君所責(zé)寇恩事》冊書所見，居延縣向都鄉(xiāng)嗇夫發(fā)出指令，要求依據(jù)粟君起訴書調(diào)查被告寇恩，並命令“書到，驗問治決言”(簡22.1、22.29)，而對於調(diào)查中的“疑非實(shí)”之處，縣廷會依據(jù)府“更詳驗問治決言”(簡31)的命令，要求鄉(xiāng)進(jìn)行再調(diào)查並報告結(jié)果。該冊書最後以縣給甲渠候官的移文作結(jié)，結(jié)論是“須以政不直者法亟報”。這意味著此案的審判權(quán)既不在居延縣，也不在甲渠候官，而是在都尉府。都尉府最終判決的事實(shí)依據(jù)，應(yīng)當(dāng)就是在居延縣與甲渠候官的調(diào)查結(jié)果。甲渠候官將調(diào)查結(jié)果向都尉府報告，故其文書形式應(yīng)是以“敢言之”爲(wèi)特徵的上行文書。與候粟君起訴寇恩案發(fā)生于同年(建武三年)的“駒疲勞病死”案冊書，就是應(yīng)府“驗問明處言”的要求而提出的上行文書。(31)關(guān)於《候粟君所責(zé)寇恩事》與《駒疲勞病死》兩案冊書的研究成果與解讀，可參[日] 籾山明： 《中國古代訴訟制度の研究》第三章《居延出土の冊書と漢代の聽訟》第125—164頁。以上兩件案件，縣與候官的權(quán)限都只是“驗問”，雖然也提出了傾向性的意見，但最終裁斷權(quán)恐怕還是在府，因此命令中用“治決言”而非“論決言”，也許是權(quán)限使然。

另一種情況是縣對受理的案件有審判權(quán)，但也需要“論決言”，也就是將審判結(jié)果報告給上級?！抖曷闪睢づd律》396～397簡是對縣道司法權(quán)限的規(guī)定，據(jù)規(guī)定，縣道需要向二千石官報告覆核的，只有死刑與過失、戲殺人案件。如果此條規(guī)定在後世繼續(xù)有效，對張勳主守盜案的審判權(quán)限就由益陽縣掌握，不必由府覆核。而此案“論決言相府”的原因，如果不是審判權(quán)的制度變化，就有可能是報府備案。(32)小文《新見湖南益陽兔子山遺址出土元始二年張勳主守盜案牘文疏解》。報府備案的目的，或在於接受司法監(jiān)督?！稁[麓書院藏秦簡(叁)》“癸、瑣相移謀購案”本非州陵縣上報的“讞獄”，而是州陵縣日常司法活動中的一個審判案件。該案由一般案件轉(zhuǎn)換爲(wèi)“讞獄”的關(guān)鍵，是監(jiān)御史發(fā)現(xiàn)了判決不當(dāng)。州陵縣在“更論”的過程中，提出疑罪上讞。這意味著監(jiān)御史可以隨時審閲縣審案件的卷宗，即時對縣實(shí)施司法監(jiān)督。

審判權(quán)或覆核權(quán)在府的案件，縣上報的“具獄”文書自然應(yīng)當(dāng)詳備?！稘h書·于定國傳》載東海孝婦案，“姑女告吏，婦殺我母。吏捕孝婦，孝婦辭不殺姑。吏驗治，孝婦自誣服”，其中的告、捕、辭、驗治、服，即是起訴、逮捕、調(diào)查、訊問、服罪各個環(huán)節(jié)的反映。報府的也應(yīng)是“獄案已成，其文備具”的全部卷宗。審判權(quán)在縣的案件，未詳報府文書是否需要將原始文書悉數(shù)呈上，但至少應(yīng)當(dāng)提供一個完整反映了訴訟程序、事實(shí)認(rèn)定、判決結(jié)果的文本。若然，此種鞫文書也有可能成爲(wèi)“論決言”的對象。當(dāng)然，由於它本身不具備上行文書的文書格式，因而不是上行文書，而是上行文書的附件。

張雄等五人案不詳有無“論決言”的要求。據(jù)新披露的五一廣場簡，有一枚無疑與本案相關(guān)：

A面：

永初三年正月壬辰 朔 日，臨湘令丹、守丞皓敢言之。謹(jǐn)移耐罪

大男張雄、舒俊、朱循、樂竟、雄趙辤狀一編，敢言之。

B面：

掾祝、獄助史黃護(hù)(34)引自李均明： 《長沙五一廣場東漢簡牘“劾”與“鞫”狀考》，“第六屆中國古文書學(xué)國際研討會”論文，中國社會科學(xué)院學(xué)部主席團(tuán)2017年。

這是呈報給上級的上行文書，文書中的人物即是張雄等五人案的判決者。不過由於日期及“辭狀”與鞫文書的關(guān)係還不明確，(35)據(jù)已披露的簡牘，張雄等五人案的進(jìn)程是： 永初三年正月壬辰朔十二日壬寅，直符戶曹史盛舉劾，移獄臨湘，同日拘繫五人。正月十四日乙巳，臨湘令丹等判決了此案(參見楊小亮： 《略論東漢“直符”及其舉劾犯罪的司法流程》第180—186頁)。因此“永初三年正月壬辰 朔 日，臨湘令丹、守丞皓敢言之”與前述文書的關(guān)係如何，尚待考辨。還有“辭狀”的具體含義，也有待進(jìn)一步探究。此暫且擱置。值得關(guān)注的是144牘背面的“得平”二字。二字字體較大，筆跡不同，應(yīng)該是後來追加書寫的評價之語。平，平端。平端是秦漢時期對官吏爲(wèi)政能力與素質(zhì)的要求之一。《奏讞書》228簡“……毋害，謙(廉)絜(潔)敦(慤)，守吏也，平端”，《新書·等齊》“事諸侯王或不廉潔平端，以事皇帝之法罪之”，《漢書·平帝紀(jì)》“冬，中二千石舉治獄平，歲一人”，李奇曰“吏治獄平端也”，皆爲(wèi)此義。故“得平”的評價依據(jù)，應(yīng)是既無乞鞫的情況，在案件的事實(shí)認(rèn)定、罪名確定、法律適用上也無不直、失刑、故縱等違法行爲(wèi)。(36)楊小亮指出：“如罪犯不服從判決，當(dāng)可申請‘乞鞫’程序，但從簡背所書‘得平’二字判斷，此案件至此已經(jīng)完結(jié)?！?《略論東漢“直符”及其舉劾犯罪的司法流程》第185頁)；李均明認(rèn)爲(wèi)：“平，公平適中。故‘得平’是對案件處理結(jié)果的高度評價，但未知何人批示。治獄不公平亦構(gòu)成犯罪……”(《長沙五一廣場東漢簡牘“劾”與“鞫”狀考》第4頁)。這説明“得平”的評價是在判決生效並執(zhí)行後獲得的，做出“得平”評價的應(yīng)是上級機(jī)構(gòu)。如果僅僅是以無乞鞫作爲(wèi)“得平”的依據(jù)，按“氣(乞)鞫者，各辭所在縣道，縣道官令、長、丞謹(jǐn)聽，書其氣(乞)鞫，上獄屬所二千石官，二千石官令都吏覆之”(《二年律令·具律》)這一制度規(guī)定，縣既然有聽取乞鞫的權(quán)力，即可據(jù)此進(jìn)行自我評價。但是如果“得平”的標(biāo)準(zhǔn)包含了無不直、失刑、故縱等違法行爲(wèi)，這個評價就應(yīng)該來自上級機(jī)關(guān)。上級機(jī)關(guān)據(jù)以評價的，自然是由縣審結(jié)的案件。

由於“論決言”的文書是對案件主要程序的概括，既體現(xiàn)了縣司法權(quán)的運(yùn)行，也是對責(zé)任主體的追究依據(jù)，因此在判決主文部分，需要審判責(zé)任人簽名。目前所見的應(yīng)是留存於本級機(jī)構(gòu)的副本，副本同樣也需要簽名。

結(jié) 語

益陽兔子山遺址J3木牘與長沙五一廣場東漢簡牘144木牘的出現(xiàn)，令人對秦漢時期的“鞫”增加了新認(rèn)識，本文據(jù)此對鞫的義項進(jìn)行了程序、指代、文書義項的劃分。對程序意義的認(rèn)識認(rèn)同既往的研究成果，指在判決前對犯罪事實(shí)的認(rèn)定；鞫的指代意義則接續(xù)既有的廣義之説，指出它在內(nèi)涵上大於單一的程序意義，可以包含一個案件的全部訴訟程序；就二牘而言，文書意義衍生于指代意義。不過張勳案木牘以單面大字書寫“鞫”，此是否就是當(dāng)時鞫文書的定名，尚待探究，五一廣場東漢簡所見的“鞫狀”是程序意義還是指代意義上的文書，(37)“鞫狀”，語見李均明： 《長沙五一廣場東漢簡牘“劾”與“鞫”狀考》(第3頁)：“書考問朗、平、備等，辭皆曰： 正月十五日文罪定，朗、純具鞫狀。署、逢未論決?！边€不清楚。另外，此類鞫文書自然是産生於一個具體、實(shí)際的訴訟案件，其中的起訴、拘繫、調(diào)查、庭審、服罪、判決各個環(huán)節(jié)，本當(dāng)有其原始文書。然而不易判斷的是，鞫文書作爲(wèi)這系列程序的概括與提要，是判決書的原始文書還是程序外對案件的摘録？如果是前者，當(dāng)然可以視爲(wèi)“司法文書”；然而如果是後者，是否可以納入“司法文書”的範(fàn)疇，就需要進(jìn)一步明確。當(dāng)然還有時代更迭、制度改革會對文書格式帶來怎樣的變化，也是需要考慮的題中之義。

儘管僅以此三方木牘還不易對鞫文書做出一個整體、客觀的判斷，但是這類文書的出現(xiàn)頗令人關(guān)注。首先，此前所見出土的秦漢司法文書的時代主要是秦及漢初，西漢晚期及東漢時期的並不多見，縣級文書尤爲(wèi)罕見，故內(nèi)容完整的木牘無疑十分難得。其次，如文首所言，訴訟制度以及與其相應(yīng)的文書制度是目前學(xué)者關(guān)注的對象之一，然而合乎規(guī)定的“具獄”文書究竟包含了哪些類別與內(nèi)容，圍繞案件的起訴、審理、判決、執(zhí)行以及上報、覆核、監(jiān)督而産生的文書，體現(xiàn)了怎樣的地方司法狀況，欲知其詳，必當(dāng)有賴於日常文書。因此像此類司法文書與檔案的重要性，自然不言而喻。也許伴隨著出土資料的增多，在學(xué)者已盡力復(fù)原的訴訟程序的前提下，對應(yīng)程序的文書復(fù)原及其作用揭示，會有更深入的探討。

2016年6月8日—8月31日初稿

2017年9月14日二稿