非專利實施主體（NPEs）、濫訴及應(yīng)對之道

孫遠(yuǎn)釗

由于整個知識產(chǎn)權(quán)體系是一個微妙的動態(tài)平衡機(jī)制，要在當(dāng)事人的權(quán)利和社會的公益之間求取適當(dāng)有效的保護(hù)。因此，如果打算處理NPEs的現(xiàn)象和潛在的問題，絕對不能以簡單粗暴的方式，大筆一揮就做出各種限制或處罰，否則只會造成“殺敵一千、自損八百”甚至更多，這絕非促進(jìn)市場秩序與創(chuàng)新有序和永續(xù)發(fā)展之道。

種種跡象顯示，目前在國內(nèi)已有越來越多的個人或單位運(yùn)用其擁有甚至囤積的專利權(quán)作為“武器”，規(guī)模性和系統(tǒng)性地向不同的廠家展開維權(quán)，或威脅或接起訴，試圖從中牟利。1這種行為或運(yùn)營模式與在美國已行之有年的專利“非實施主體”（non-practicing entities，簡稱NPEs）非常類似。甚至有在國際上知名度頗高的NPE直接表態(tài)，打算以在中國提出維權(quán)訴訟作為他們下一步的市場拓展目標(biāo)。2

面對這個情況，目前僅在知識產(chǎn)權(quán)的業(yè)內(nèi)就已經(jīng)呈現(xiàn)出了日趨兩極化的反應(yīng)。有人認(rèn)為，凡是以訴訟作為主要運(yùn)營模式的NPE都是“專利流氓”（patent trolls或“專利蟑螂”），尤其是涉及到“惡意濫訴”的，就是擾亂市場的行為，必須通過立法、司法等手段（甚至包括動用刑法）來給予嚴(yán)厲的打擊。但也有人認(rèn)為NPEs并非十惡不赦，事實上反而在某種程度上激活了市場上的技術(shù)交易等活動，有助于創(chuàng)新的發(fā)展，況且以維權(quán)作為商業(yè)運(yùn)營和掙錢的手段其本身實在無可厚非，因此在政策上最好采取“讓子彈再飛一會兒”，不要急著去干預(yù)。

在上述兩級分化的觀點之間，應(yīng)該以什么樣的態(tài)度和政策來處理NPE現(xiàn)象？目前是否已經(jīng)到了必須要“整頓”NPEs的時機(jī)？如果是，則應(yīng)該以何種手段或機(jī)制來應(yīng)對？

定義與類型

回答前述問題應(yīng)首先明確一個前提，即什么是NPEs。如何去定義NPEs？國際上已經(jīng)出現(xiàn)的NPEs和國內(nèi)目前正在形成的NPEs是否相同？

實踐與經(jīng)驗已經(jīng)表明，所謂的NPEs是個不確定的概念，因此難以在法律規(guī)范上給予明確的定義。3在國外尤其是美國，典型的NPEs通常是由幾個律師組成一個小型的合伙事業(yè)或公司，本身并不從事科技的研發(fā)或生產(chǎn)，卻專門以獲取他人的專利權(quán)為手段，然后再運(yùn)用這些權(quán)利來威脅，或?qū)ν惣夹g(shù)相關(guān)的使用者提起訴訟，主張對方專利侵權(quán)（通常的對象是較具規(guī)模的企業(yè)，因為有利可圖），但真正的目的并非從事技術(shù)轉(zhuǎn)讓，而是藉此聚財獲利。這些專利權(quán)本身往往就不是范圍或內(nèi)涵十分明確，或原本范圍有限，但卻被用來從事廣泛的侵權(quán)主張，調(diào)研顯示，其中89%都是涉及到所謂的“商業(yè)方法”專利（business methods patents）。4他們對于整個訴訟的流程知之甚詳，因此往往把要求的賠償或和解金額訂在略微低于訴訟和律師費(fèi)的平均值以下，使得許多被告廠商愿意忍痛及早和解、賠錢了事以息事寧人，而不愿耗費(fèi)巨資和冗長的時間來訴訟。因為如果走訴訟途徑，不但無濟(jì)于事（即便算贏得了訴訟也無法從NPEs獲得賠償或救濟(jì)），反而可能擾亂了自身整個供給鏈的秩序和公司的價值（或股價），得不償失。5

國際版NPEs雖然以美國為主，但顯然并不以此為限。例如，在2016年10月，一個名為Wi-Lan的加拿大NPE透過旗下的子公司“無線未來”公司（Wireless Future Technologies）主張專利侵權(quán)，將索尼訴至南京市中級人民法院，索賠人民幣800萬元并申請訴前禁令。6而國內(nèi)企業(yè)也經(jīng)常與國際上一些NPEs從事交易，轉(zhuǎn)售手上所擁有的專利權(quán)。7另外，幾乎所有與科技有所涉及的跨國企業(yè)幾乎都設(shè)置了專門從事知識產(chǎn)權(quán)管理和運(yùn)營的部門或子公司，連從事產(chǎn)學(xué)合作的大學(xué)和研究機(jī)構(gòu)亦是如此，在性質(zhì)上都可算作NPEs。

在運(yùn)營方面，根據(jù)斯坦福大學(xué)蘭畝利教授與英代爾公司法務(wù)長米拉美所共同從事的一項最新研究，已知的NPEs運(yùn)營模式至少包括：以投入大規(guī)?！氨M職調(diào)查”（due diligence）和定義范圍明確的專利為基礎(chǔ)，只針對特定對象從事訴訟威脅以期獲得一次性較大利益的所謂“彩票模式”（lottery）；以擁有少許定義或范圍不明的專利，向不特定的多數(shù)對象尋求和解的所謂“底層喂食”（bottom feeding）模式；透過累積大量專利庫存，試圖以專利量來取得使用者讓步的“專利壘筑”（patent aggregation）模式等。8另外學(xué)界也展開調(diào)研，分析NPEs對整個社會的創(chuàng)新發(fā)展帶來了什么作用。目前所得到的結(jié)論是，以訴訟為導(dǎo)向的NPEs可以視為機(jī)會主義者，而他們對創(chuàng)新所造成的負(fù)面影響遠(yuǎn)大于正面的貢獻(xiàn)。9

至于中國版NPEs 呈現(xiàn)何種型態(tài)、其運(yùn)營方式是什么等問題，目前還沒有規(guī)模性或較為完整的實證調(diào)研可供參考。從既有的一些文獻(xiàn)資料可以看到，與國際版相當(dāng)不同的是，其中應(yīng)有為數(shù)不少的專利權(quán)是屬于實用新型或新式樣而非發(fā)明專利（技術(shù)門檻相對要低很多），即使是屬于發(fā)明專利的，也分散在不同的技術(shù)領(lǐng)域，有學(xué)者把其中的運(yùn)營情況區(qū)分為“科研型”“轉(zhuǎn)化型”“中介型”與“訴訟型”等。10

應(yīng)對措施

為規(guī)制NPEs，美國采取了“多管齊下”的方案，同時涉及行政、立法與司法三個部門。當(dāng)時的奧巴馬政府本想速戰(zhàn)速決、畢其功于一役，但終究計劃趕不上變化。

針對NPE的立法嘗試功虧一簣（相當(dāng)多的企業(yè)認(rèn)識到在打擊NPEs的同時，也會同時打擊到自己甚至對整個創(chuàng)新都會造成不良影響，于是臨時踩了剎車）之后，行政部門開始對商業(yè)方法的專利申請從嚴(yán)把關(guān)（但主要還是因為司法判決的要求導(dǎo)致必須改弦更張）。最主要的舉措幾乎都來自司法實踐，諸如：在訴訟程序上，對于管轄權(quán)與管轄地的限制11、由提起無謂的訴訟方承擔(dān)一切相應(yīng)的律師費(fèi)用12；在實質(zhì)問題上，對于涉及商業(yè)方法專利性（patentability）的解釋13、權(quán)利人在專利侵權(quán)勝訴后未必就可以當(dāng)然請求法院制頒永久禁令14等。這些措施都對NPEs的運(yùn)營造成了極大的困擾和障礙。

在奧巴馬政府時期，由聯(lián)邦貿(mào)易委員會（Federal Trade Commission）對28個NPEs所從事的調(diào)研，實質(zhì)上就是對NPEs展開了敲打，形同警告，隨時有可能會轉(zhuǎn)成刑事調(diào)查，并可能遭到起訴。15果不其然，雖然發(fā)明專利的授權(quán)數(shù)量還在繼續(xù)增加，但在2013年達(dá)到空前高峰的專利訴訟量，在過去5年持續(xù)以相當(dāng)?shù)姆认禄▍⒁妶D1）。16

圖1 1998-2017年美國專利授權(quán)量與專利訴訟量趨勢

資料來源：普華永道會計師事務(wù)所

維權(quán)與濫訴

美國一向認(rèn)為維權(quán)乃是天經(jīng)地義，因此在法律規(guī)制上不會直接限制NPEs的活動，因為如此一來，就幾乎無可避免地同時限制了各種正常的維權(quán)，結(jié)果反而成了鼓勵仿冒侵權(quán)的舉措，甚至有違憲之虞[訴訟權(quán)是依據(jù)《聯(lián)邦憲法》第十四修正案（平等保護(hù)條款）受到保障的基本公民權(quán)益之一]。

正因為如此，通過司法實踐，對于所謂的“專利權(quán)濫（誤）用”（patent misuse）也有明確的定義和限制?！皩＠麢?quán)濫（誤）用”是指對于特定專利權(quán)從事不當(dāng)?shù)摹案軛U式”操作（leverage），結(jié)果逾越了政府所授與的特定專屬權(quán)益范圍。其中的關(guān)鍵，在于被指控的不法行為與特定專利權(quán)之間是否存在一定的關(guān)連（connection），包括限制對該特定專利權(quán)的使用等。17

在美國的司法實踐上，有一個《Noerr-Pennington豁免法則》，是源自美國聯(lián)邦最高法院在1960年代的兩個判例，對于權(quán)利人試圖影響美國國會（立法）或行政部門的行動，原則上可免受反壟斷的責(zé)任。18由于《聯(lián)邦憲法第一修正案》明文對于人民的言論自由，包括對于受到不平或冤屈待遇向政府行使或是請愿的權(quán)利給予保障，法院為了權(quán)衡并調(diào)和此一重要的法益和公共政策（在此是指反壟斷）所欲推廣的促進(jìn)公平競爭與保障消費(fèi)者福利等其他法益，于是限制了在特定情形下對于反壟斷政策的執(zhí)行，從而人民得以向行政部門提出陳情、請愿、調(diào)整法規(guī)政策或是請求立法部門修改法律而無后顧之憂，縱使此種私人行為可能會產(chǎn)生反競爭的效果，甚至其背后的動機(jī)或企圖乃是為了去除競爭時亦然。19而后續(xù)的判例則更進(jìn)一步將此法則擴(kuò)展到司法訴訟。20由此延伸，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人以“維權(quán)”之名向法院提出侵權(quán)之訴的本身，無論是在聯(lián)邦或是州法的體系下，原則上是天經(jīng)地義，不會產(chǎn)生誤用（misuse）或濫用（abuse）其權(quán)利的問題。

不過，聯(lián)邦最高法院在一開始便認(rèn)識到，在某些情形下，一個表面上試圖影響政府政策的請愿或要求等行為，如果事實上純粹只是一個為了掩飾其背后直接對于競爭對手業(yè)務(wù)從事干預(yù)的偽裝或假象（sham），則反壟斷法仍然有適用的余地。21至于如何斷定以及所應(yīng)適用的準(zhǔn)則究竟應(yīng)當(dāng)如何，直到在30年之后發(fā)生的“哥倫比亞影視”一案中才獲得厘清。22

法院在該案表示，在判斷一個侵權(quán)訴訟是否其實只是偽裝或假象時，聯(lián)邦最高法院采取了兩步驟分析法，審視該訴訟是否（1）在客觀上沒有根據(jù)（objectively baseless），也就是任何合理的訴訟當(dāng)事人都不會實際的期待其訴訟在實體上有獲致成功的可能；（2）其實是為了掩飾企圖直接干預(yù)（interfere directly）其競爭者的業(yè)務(wù)關(guān)系才提起。只要提出反競爭主張的當(dāng)事人（通常為提出反訴的原告）能證明這兩點，即可剝奪權(quán)利人適用《Noerr-Pennington豁免法則》。

濫訴救濟(jì)

此外，如果在一個知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中的被告已被判不構(gòu)成侵權(quán)定案，并能舉證指出原告是無故或無合理的懷疑而興訟，則被告的確可以向具有管轄權(quán)的法院另行以誣告或濫訴（vexatious litigation）等名義，提出民、刑事的反訴或另行起訴，向原告請求包括律師費(fèi)在內(nèi)的損害賠償甚至主張刑事處罰。23但其中所要適用的法規(guī)是法院所在地的州法，而不是聯(lián)邦法。

例如，《加州民事訴訟法》第391條第（b）項規(guī)定，要構(gòu)成濫訴必須是當(dāng)事人（而非其律師）在7年之內(nèi)至少直接、間接參與了5起訴訟（但小額賠償請求不在此列）而且皆遭到敗訴判決才可。24這樣的規(guī)定自然是為了尋求平衡當(dāng)事人間的利益以及國家資源的有效配置而設(shè)。

由此可見，要讓濫訴成立，除非對方的行為是明顯屬于挑釁，無事生非，只要其中還有一些憑據(jù)，那怕其中不免涉嫌強(qiáng)詞奪理，原案件的被告如想利用“濫訴”這個理由來反擊，還是有相當(dāng)?shù)碾y度。但是，如果濫訴確能成立，除了原始興訟的人要負(fù)賠償損失之責(zé)外，至少在加州還會被列入一個黑名單（與英國做法相同），以產(chǎn)生長期的嚇阻效果，以期讓訴訟的當(dāng)事人三思而行。25

結(jié)論

由于整個知識產(chǎn)權(quán)體系是一個微妙的動態(tài)平衡機(jī)制，要在當(dāng)事人的權(quán)利和社會的公益之間求取適當(dāng)有效的保護(hù)。因此，如果打算處理NPEs的現(xiàn)象和潛在的問題，絕對不能以簡單粗暴的方式，大筆一揮就做出各種限制或處罰，否則只會造成“殺敵一千、自損八百”甚至更多，這絕非促進(jìn)市場秩序與創(chuàng)新有序和永續(xù)發(fā)展之道。

NPEs是因為當(dāng)市場與政策規(guī)制的交互運(yùn)用具備了一定的條件后，所必然滋生的產(chǎn)物。因此，要妥善的去處理（但絕對不是“消滅”，恐怕也永遠(yuǎn)無法消滅殆盡），就必須從市場發(fā)展的根源上去著手，猶如治水，透過管理、科技與法律交互并用的方式，既要部分圍堵，更要多方疏導(dǎo)，做好配套。

首先，需要進(jìn)行各種實證調(diào)研，用真正接地氣的實證數(shù)據(jù)資料，來呈現(xiàn)目前整個專利與技術(shù)市場的面貌以及可能的NPEs活動。

其次，需要思考如何讓所謂的“垃圾專利”（原則上是授權(quán)之后五年內(nèi)未能獲得許可的發(fā)明專利，實際情況視不同的產(chǎn)業(yè)或技術(shù)類型分別認(rèn)定，以及未經(jīng)實質(zhì)審查的實用新型或外觀設(shè)計專利）逐漸退出市場，不至于導(dǎo)致未來專利申請的碎片化，造成對資源的浪費(fèi)和過高的交易成本，或是成為未來以質(zhì)取向發(fā)展過程中的絆腳石。

具體的舉措包括如何進(jìn)一步改革現(xiàn)行的專利補(bǔ)貼制度，慢慢去除虛胖的現(xiàn)象，不再只是一味地追求“世界第一”，而是讓一切回歸到本源。一旦環(huán)境獲得改善，NPEs的運(yùn)作也自然會隨之發(fā)生改變。與其去消除NPEs，倒不如思考如何讓NPEs成為帶動市場技術(shù)交易和創(chuàng)新的正能量。野火摧草草難朽，抽刀斷水水更流。