數字霸權分析及應對 CLOUD Act隱含美國數據霸權圖謀

魏書音

2018年3月23日，美國總統(tǒng)特朗普簽署了2018年綜合撥款提案，其中包括《澄清境外數據合法使用法案》（Clarifying Lawful Overseas Useof DataAct，CLOUDAct），明確了美國執(zhí)法機構對網絡運營商的數據調取權具有域外效力，并附之相應的國際禮讓原則，同時設立了外國政府從美國調取數據的機制。

CLOUD Act發(fā)布背景及緣由

美國政府訪問網絡服務提供商存儲的數據，通常依據《電子通信隱私法》（ECPA）第二篇《存儲通信法案》（SCA）的規(guī)定進行，調取數據需要有法官發(fā)布搜查令或特別的ECPA法庭命令，或者政府向提供者發(fā)出有效的傳票。2013年，美國司法部將微軟公司訴至法院，因微軟拒絕提供位于愛爾蘭數據中心的數據，美國聯邦第二巡回法院在判決中認定，根據SCA，通過搜查令要求網絡運營者提供數據的規(guī)定不適用于境外，推翻了美國政府按照對網絡運營商主體的控制權而非數據存儲位置來確定管轄權的辯護，確認以數據存儲位置作為判斷數據管轄權的標準。

當數據沒有存儲在美國時，美國執(zhí)法部門一般依靠三種途徑訪問其他國家存儲的數據：條約、協定、警方間的合作。其中，最主要的途徑是法律援助條約或協定（MLATs），美國有63個國家的MLATs，但這些MLATs并不能滿足現有跨境調取數據的執(zhí)法需求。一是這些MLATs并非普遍覆蓋，無法調取在沒有條約或協議國家存儲的數據。二是繁瑣的程序調取導致過程緩慢，無法滿足快節(jié)奏數據環(huán)境下案件調查和證據留存的需求。比如，MLATs請求必須經過多個級別的外交和行政機構進行審查。三是能否調取數據由接收請求的國家自行決定，加大了跨境數據調取的不確定性。四是美國司法部沒有足夠的資源對來自外國的MLATs請求進行有效處理。據統(tǒng)計，美國政府平均需要10個月才能完成MLAT請求，導致外國請求長期積壓。

數據是人類社會生存和發(fā)展的基礎性戰(zhàn)略資源，大國之間新一輪的競爭，在很大程度上就是通過大數據來增強對世界局勢的影響力和主導權。國家間圍繞數據占有和利用的博弈日趨激烈，已設置多項政策防范美國的監(jiān)控和數據壟斷。一是各國通過強制數據本地化存儲、實施強制性反加密制度等，加強對數據的控制權。在棱鏡門事件之后，為防范美國的數據監(jiān)控，很多國家都不同程度地要求在其境內從事業(yè)務的網絡運營商對數據進行本地化存儲，或是在本地設置商業(yè)機構，或在境內設置或使用本地數據中心，或是在本地存儲某些數據或此類數據的副本。本地化存儲政策打破了美國對數據控制的優(yōu)勢和支配地位。另一些國家則是設置強制性反加密制度，例如，強制性后門，為數據的實時攔截提供便利。二是不少國家通過單方面主張域外管轄權獲取境外數據。英國、巴西和其他國家單方面聲稱，它們有權迫使在其管轄范圍內的互聯網服務提供商提供存儲在其他國家司法管轄區(qū)的電子郵件和其他私人通信，而無需考慮目標的位置或國籍。

CLOUD Act維護美國數據霸權的全新制度框架和標準

CLOUD Act規(guī)定，無論數據是否存儲在美國境內，服務供應商均應按照法案要求，對其所有、監(jiān)護或控制的數據進行保存、備份和披露通信內容或記錄等。此規(guī)定打破了一直以來以數據位置作為數據主權判斷標準的框架，重新確立了以網絡運營商控制權為標準的全新框架，而美國擁有全球最大的互聯網巨頭，具有最廣泛的全球用戶和強大的數據收集、挖掘和分析的技術優(yōu)勢。以管轄的網絡運營商為數據主權判斷標準，一是為美國跨境數據調取創(chuàng)造了優(yōu)勢地位。不僅為美國在全球范圍內執(zhí)法行動提供了最大限度的便利，而且打破了原本雙邊或多邊司法援助機制所建立的平等框架，以美國互聯網產業(yè)優(yōu)勢壓制其他國家執(zhí)法權，并增加了網絡執(zhí)法合作領域的話語權和標準制定權。二是通過對抗數據本地化存儲政策來維護其對數據資源的掌控權。以數據位置作為司法管轄權的判斷標準，促使本地化存儲政策廣泛施行，使得美國互聯網公司不斷將數據轉移到其他國家，美國很可能失去對全球數據資源的主導權，而以網絡運營商控制權為標準，則打破了本地化存儲的保護效力，延伸“臂長”加大了控制力。三是通過加強對美國互聯網巨頭的控制權，以維護其對全球的監(jiān)控能力。棱鏡等監(jiān)控計劃已經使得美國互聯網公司面臨信任危機，在別國市場面臨準入困境，如果繼續(xù)以數據位置作為管轄權標準，將促使互聯網公司在美國境外建立數據中心，逐漸擺脫美國政府控制，由此美國將失去全球監(jiān)控的重要工具。

CLOUD Act還將創(chuàng)建一個用于外國政府從美獲取數據的新通道，即與符合要求的國家簽署跨境數據請求的雙邊和多邊執(zhí)行協議，這一協議不受司法或行政復審的制約，對繁瑣的司法援助程序進行了簡化。但是，這一程序必須滿足一系列嚴格要求，并經過認證和審查。這些標準和要求以美國理念為出發(fā)點，其規(guī)定也較為籠統(tǒng)，實質上并非一個完全便捷和暢通的渠道。

為了緩和調取數據的域外效力與其他國家法律產生沖突的問題，CLOUD Act設置了法律程序的禮讓原則。提供電子通信服務的供應商，在被要求根據法案發(fā)布的法律命令披露訂閱者或用戶的有線或電子通訊內容時，在滿足一定條件下可以申請修改或撤銷法律議案，但是撤銷條件極為苛刻。

一是撤銷的唯一理由只能是與外國政府有法律沖突，且客戶或訂戶不是美國公民，也不居住在美國。二是只有法院可以適當修改或撤銷法律命令，且需要根據利益衡量結果來決定法律程序是否應該被修改或撤銷。三是以美國利益為優(yōu)先考量因素，即使與外國法律具有沖突，因美國利益等因素，法院也可拒絕撤銷。這些禮讓原則范圍十分有限，而且因為美國利益衡量等模糊標準賦予法院過于寬泛的自由裁量權，并不能減緩強制調取境外數據產生的國家間法律沖突。比如，2018年5月生效的歐盟《通用數據保護條例》規(guī)定，如果第三國要求數據控制者或者處理者調取數據信息，只能通過有效的國際條約才能執(zhí)行。

應對美國數據霸權的策略

在國家戰(zhàn)略層面，應加強數據主權保護的頂層設計數據的流動性、可復制性等特性，使其不能完全適用于傳統(tǒng)國際法的主權原則。

在國際合作層面，應大力推動互聯網執(zhí)法國際協作目前，國際司法協助程序繁雜緩慢且不夠通暢，無法有效應對互聯網時代的跨境犯罪問題，對各國政府的執(zhí)法帶來嚴重阻礙。

在法律層面，應完善數據跨境調取方面的相關制度。目前，我國還沒有關于數據跨境調取方面的專門制度，需要進一步完善相關規(guī)則，有效應對外國政府對我國數據的肆意調取。