中國體育彩票產(chǎn)業(yè)職能重合行為的法律規(guī)制
——基于俄羅斯《保護(hù)競爭法》的經(jīng)驗啟示

段宏磊 ，楊 成 ，周東華

博彩既是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)背景下一類重要的經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)，又是一項豐富公民文娛生活的娛樂活動。在中國，彩票堪稱博彩產(chǎn)業(yè)最為成熟、發(fā)展最為完善的領(lǐng)域，福利彩票、體育彩票是其2大支柱，它們在繁榮公民文娛生活、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，也豐富了我國財政公益基金的籌集渠道。但是，中國彩票業(yè)近年來折射出的問題也是不容否認(rèn)的，彩票經(jīng)營中的公信力不足、市場秩序混亂和彩票公益金分配上的正當(dāng)性缺失，被總結(jié)為中國彩票業(yè)的3大“頑疾”[1]。尤其是在2014—2016年間，中國彩票產(chǎn)業(yè)的數(shù)次審計結(jié)果都令人咂舌，審計出的問題包含虛報套取、違規(guī)采購、違規(guī)構(gòu)建樓堂館所和發(fā)放津補(bǔ)貼，一些地方還存在違規(guī)利用互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票、彩票資金閑置等問題。迫于這種現(xiàn)狀，2017年2月—3月，財政部、民政部和體育總局組成了聯(lián)合督查組，專項督查彩票整頓工作[2]。中國彩票業(yè)的上述問題呼吁，一方面要對彩票業(yè)的經(jīng)營體制進(jìn)行改革；另一方面，則要加大對彩票業(yè)經(jīng)營中違法行為的規(guī)制力度。

在中國彩票產(chǎn)業(yè)暴露出的上述問題中，福利彩票（簡稱福彩）與體育彩票（簡稱體彩）具有一定的共通性：對于2類彩票公益金的籌集、分配和具體適用情況，信息披露都過于簡單籠統(tǒng)，公眾監(jiān)督乏力。不論是體彩公益金還是福彩公益金，其籌集均主要來源于社會公眾購買彩票的支出，其分配歸入國家財政統(tǒng)籌，具有高度的公共性，必須實施審慎的監(jiān)管，有效控制其各種經(jīng)營亂象，維護(hù)社會公共利益。但是，與福彩相比，體彩在彩票產(chǎn)業(yè)之外，更屬于體育產(chǎn)業(yè)的重要組成部分。在國家體育總局制定的《體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃》（簡稱《規(guī)劃》）中，體彩業(yè)屬于體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展的8大重點行業(yè)之一?！兑?guī)劃》明確要求，應(yīng)“加快建立健全與彩票管理體制匹配的運(yùn)營機(jī)制”，“加強(qiáng)公益金的使用管理績效評價，不斷提升體育彩票的社會形象”。為實現(xiàn)這一系列目標(biāo)，如何從法律規(guī)制的角度研判中國體彩業(yè)的現(xiàn)狀、問題與改進(jìn)方案，就顯得極具緊迫性。

近些年來，學(xué)界為我國體彩業(yè)的法律規(guī)制貢獻(xiàn)了頗多建樹。與這些過往研究相比，本文選取了一個容易受到忽視的研究視角來探討體彩業(yè)的規(guī)制問題，即反壟斷執(zhí)法。本文認(rèn)為，中國體彩業(yè)的基本經(jīng)營體制呈現(xiàn)出“政企合一”“國家專營”等特點，這使其處于一個典型的行政壟斷狀態(tài)，進(jìn)而催化出一系列體彩經(jīng)營亂象乃至腐敗問題。此類行政壟斷現(xiàn)象在我國《反壟斷法》中欠缺明文規(guī)定，但在境外的俄羅斯立法中，它被稱為“職能重合行為”。根據(jù)俄羅斯《保護(hù)競爭法》第15條第3款的規(guī)定，明確禁止“聯(lián)邦執(zhí)行權(quán)力機(jī)構(gòu)、俄羅斯聯(lián)邦主體國家權(quán)力機(jī)構(gòu)、其他權(quán)利機(jī)構(gòu)和地方自治機(jī)構(gòu)的職能與經(jīng)營主體的職能重合”[3]。筆者認(rèn)為，職能重合行為可以有效概括中國體彩業(yè)的經(jīng)營體制，并能揭示導(dǎo)致中國體彩諸多亂象的根本原因。因此，有必要借鑒俄羅斯《保護(hù)競爭法》的相關(guān)立法經(jīng)驗，從中國反壟斷法律制度系統(tǒng)修正和體彩業(yè)體制改革的角度，對體彩業(yè)的職能重合行為進(jìn)行體系化的規(guī)制，扭轉(zhuǎn)體彩業(yè)的經(jīng)營亂象。

本文主要遵循如下研究思路：首先，將對中國體彩業(yè)職能重合行為的具體表現(xiàn)和危害進(jìn)行分析；其次，則要對比中俄反壟斷法律規(guī)制框架上的不同，探討中國現(xiàn)行法律制度設(shè)計在治理體彩職能重合行為存在的障礙和缺陷；最后，則要借鑒俄羅斯經(jīng)驗，設(shè)計出一系列制度改進(jìn)規(guī)劃，推動未來我國體彩業(yè)職能重合行為的反壟斷法規(guī)制，實現(xiàn)諸多體彩經(jīng)營亂象的根本性治理。

1 中國體彩業(yè)職能重合行為的表現(xiàn)與危害

1.1 體彩業(yè)職能重合行為的具體表現(xiàn)

職能重合行為的典型特征是，公權(quán)力機(jī)關(guān)的管理性職能與經(jīng)營主體的經(jīng)營性職能相重合，相關(guān)主體既負(fù)責(zé)特定產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)、銷售活動，又承擔(dān)對該產(chǎn)業(yè)的行政監(jiān)管，集“運(yùn)動員”與“裁判員”于一身，這便導(dǎo)致其在日常經(jīng)營活動中，可以借助監(jiān)管性職能的強(qiáng)制力為其攫取不正當(dāng)?shù)慕?jīng)營利潤。如該主體出售的某項產(chǎn)品按照市場價格應(yīng)定價為10元左右，但可以通過價格管制的形式，強(qiáng)制性地將該產(chǎn)品的定價升至20元，如此便能攫取超出市場比例的利潤，鞏固其市場優(yōu)勢地位。中國的《反壟斷法》雖然并未規(guī)定職能重合行為，但在現(xiàn)實中，我們對此類行為并不陌生，它在中國的日常生活中經(jīng)常被冠以“政企合一”的通俗稱呼。政企合一的經(jīng)營體制有3大特征：（1）在經(jīng)營體制上，存在職能重合行為的產(chǎn)業(yè)通常實行專營專賣制度，由某一個或某幾個機(jī)構(gòu)壟斷經(jīng)營；（2）在內(nèi)部組織形態(tài)上，該類產(chǎn)業(yè)的機(jī)構(gòu)遵循“一個機(jī)構(gòu)，一套人馬，兩塊牌子”，同時擔(dān)任經(jīng)營者與監(jiān)管者雙重身份；（3）在外在表現(xiàn)上，這類產(chǎn)業(yè)的機(jī)構(gòu)由于市場經(jīng)濟(jì)體制改革步伐的緩慢，并未進(jìn)行企業(yè)化改制，仍然以事業(yè)單位，甚至行政機(jī)構(gòu)的形式存在，卻十足承擔(dān)著企業(yè)化的經(jīng)營性職能。國外有學(xué)者將中國部分產(chǎn)業(yè)這種“政企合一”的經(jīng)營體制稱為“行政性公司”（administrative company），認(rèn)為這種機(jī)構(gòu)“既有權(quán)力進(jìn)行產(chǎn)業(yè)監(jiān)管，本身又能參與產(chǎn)業(yè)經(jīng)營。這種行政性公司的存在是政府改革未能與中國的經(jīng)濟(jì)改革跟上步伐所造成的”[4]。

表面上看來，我國的體彩業(yè)經(jīng)營體制并不符合“政企合一”的結(jié)構(gòu)。根據(jù)《彩票管理條例》第5條的規(guī)定，從中央到地方各級財政部門、公安機(jī)關(guān)、工商行政管理機(jī)關(guān)和體育行政部門均對體彩享有一定的監(jiān)管職權(quán)。在這當(dāng)中，各級公安機(jī)關(guān)和工商行政管理機(jī)關(guān)僅負(fù)責(zé)“在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，依法查處非法彩票，維護(hù)彩票市場秩序”，并不是真正意義上的主管部門，僅是監(jiān)管職權(quán)的參與者。實際監(jiān)管職權(quán)交由各級財政部門和體育行政部門執(zhí)行。在實踐中，從中央到地方，2大機(jī)構(gòu)主要遵循著如下監(jiān)管分工：各級體育總局下設(shè)體彩管理中心實際負(fù)責(zé)體彩的經(jīng)營與控制，體彩管理中心既負(fù)責(zé)體彩的發(fā)行和運(yùn)營，又負(fù)責(zé)《彩票管理條例》第5條規(guī)定的所謂“管理工作”，呈現(xiàn)出典型的“政企合一”色彩；體彩管理中心表面上屬于事業(yè)單位，但卻十足承擔(dān)著體彩的經(jīng)營性職能，具有與企業(yè)相類似的逐利性目的。而各級財政部門的監(jiān)管職權(quán)，在現(xiàn)實中則被高度虛化，實際只承擔(dān)核撥體彩業(yè)務(wù)費、審批體彩品種和執(zhí)行體彩公益金分配政策等簡潔性的職能。

中國體彩的實際運(yùn)行過程其實可以分為5個階段：（1）財政部門核撥業(yè)務(wù)費，審批體彩品種；（2）體彩管理中心發(fā)行體彩；（3）體彩管理中心組織具體的體彩銷售；（4）銷售結(jié)束后，體彩管理中心按照法定程序組織體彩開獎、兌獎過程；（5）體彩每年度銷售活動結(jié)束后，財政部門執(zhí)行具體的彩票公益金分配政策，將彩票公益金專項用于體育公益事業(yè)。之所以說各級財政部門的監(jiān)管權(quán)被虛化，是因為《彩票管理條例》所賦予的財政部門監(jiān)管職權(quán)并不是這5個階段的全程監(jiān)管，而只是體現(xiàn)為事前與事后監(jiān)管，即第1階段和第5階段的監(jiān)管，財政部門一方面在事前對體彩品種進(jìn)行審批、確定彩票資金的構(gòu)成比例、核撥相關(guān)體彩業(yè)務(wù)費；另一方面，則在事后負(fù)責(zé)統(tǒng)籌安排財政公益金的分配政策。而在體彩的具體發(fā)行、銷售、中獎、兌獎?wù)w過程中，《彩票管理條例》并沒有賦予財政部門具體監(jiān)管職權(quán)，而是交由體育總局下設(shè)的體彩管理中心進(jìn)行自我控制，民政部下設(shè)的福彩發(fā)行管理中心也是相類似的體制[5]。實踐中，體彩管理中心的上級組織——國家體育總局及其地方各級機(jī)構(gòu)，也沒有對其開展實際性的監(jiān)督工作，主要以體彩管理中心自律為主，畢竟體彩管理中心所負(fù)責(zé)的體彩發(fā)行銷售問題與一般性的體育產(chǎn)業(yè)不同，體育總局的監(jiān)督能力并不充分。

換言之，表面上看來，中國體彩是各級財政部門監(jiān)管、各級體彩管理中心經(jīng)營，但實際上是各級財政部門負(fù)責(zé)十分薄弱的間接監(jiān)管，各級體彩管理中心統(tǒng)一實施經(jīng)營職權(quán)和直接監(jiān)管職權(quán)，主管體彩業(yè)的國家體育總局進(jìn)行了高度的權(quán)力下放，并不實際參與監(jiān)管。體彩的實際經(jīng)營權(quán)和監(jiān)管權(quán)高度集中于各級體彩管理中心，構(gòu)成典型的“政企合一”，符合職能重合行為的基本特征。

1.2 體彩業(yè)職能重合行為的負(fù)面影響

體彩業(yè)的職能重合行為，是造成中國諸多體彩亂象的根本性原因所在。產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，市場結(jié)構(gòu)、市場行為和市場績效3要素之間存在密切的相互聯(lián)系，如果某一個產(chǎn)業(yè)的市場競爭結(jié)構(gòu)存在缺陷，它將一定程度上影響市場行為和市場績效，進(jìn)而惡化整體競爭秩序[6]。這極為符合當(dāng)前體彩市場的現(xiàn)實狀況，在“政企合一”的職能重合行為之下，中國彩票業(yè)的現(xiàn)行體制賦予福彩發(fā)行管理中心和體彩管理中心“雙寡頭”壟斷格局，市場競爭程度不足[7]。而且，與一般的寡頭壟斷狀態(tài)不同的是，中國彩票業(yè)的2大經(jīng)營主體還豁免了潛在市場進(jìn)入者的威脅，即由于實施彩票國家專營制度，除福彩發(fā)行管理中心和體彩管理中心以外的其他經(jīng)營者是不能從事彩票發(fā)行活動的，2大發(fā)行主體不具備其壟斷地位遭受潛在競爭者挑戰(zhàn)的余地，市場競爭結(jié)構(gòu)高度穩(wěn)固。正是由于這種職能重合行為對競爭結(jié)構(gòu)的塑造，催化出了體彩業(yè)一系列的經(jīng)營亂象，主要體現(xiàn)在以下2個方面。

（1）體彩經(jīng)營和監(jiān)管過程缺乏外部干預(yù)機(jī)制，體彩管理中心怠于完善內(nèi)部組織和行為，誘發(fā)監(jiān)管漏洞，導(dǎo)致一系列侵犯彩民權(quán)益的違法犯罪行為難以得到有效制止。如“武漢4.20體彩案”，犯罪分子相繼攀爬翻越當(dāng)?shù)伢w彩管理中心后院的鐵柵欄、暖氣管道和存放搖獎用彩球的窗戶，再將部分彩球進(jìn)行替換，這一整套作案手法折射出了體彩監(jiān)管的重大漏洞[8]。再如我國互聯(lián)網(wǎng)體彩銷售，作為一種借助新媒介推廣體彩經(jīng)營的方式，它一度被視為有效提高體彩發(fā)行量、促進(jìn)體彩公益事業(yè)發(fā)展的有效手段，但是，由于現(xiàn)有監(jiān)管結(jié)構(gòu)難以抑制體彩銷售互聯(lián)網(wǎng)化之后的一系列欺詐銷售、誘惑成癮、地下博彩等問題，財政部不得不反復(fù)“叫?！被ヂ?lián)網(wǎng)體彩。從2007年底開始，中國的互聯(lián)網(wǎng)體彩已經(jīng)經(jīng)歷了6次叫停和重啟的過程，使我國的互聯(lián)網(wǎng)體彩銷售進(jìn)入了“緊縮-寬松-緊縮-寬松-緊縮”的怪圈[9]。

（2）體彩經(jīng)營收益發(fā)生了從社會福利向部門福利的轉(zhuǎn)移，體彩部門利益一定程度上取代了社會公共利益。彩票資金由彩票發(fā)行費、彩票獎金和彩票公益金構(gòu)成，彩票發(fā)行費構(gòu)成發(fā)行彩票的基本成本來源，彩票獎金用來支付中獎金額，而彩票公益金用于社會福利事業(yè)，3類資金的具體比例能夠?qū)嶋H影響彩票在籌集財政公益收入和推動公共福祉上的作用?！恫势惫芾項l例》第28條規(guī)定，各彩票品種中彩票資金的具體構(gòu)成比例由財政部門決定。但在實踐中，由于財政部門并不了解體彩業(yè)務(wù)，對彩票資金構(gòu)成比例的規(guī)定經(jīng)常需要根據(jù)體彩管理中心的相關(guān)信息披露來確定。但在政企一體式的經(jīng)營體制下，體彩管理中心披露的有關(guān)信息缺乏有效監(jiān)管，長此以往，就發(fā)生了“福利轉(zhuǎn)移”現(xiàn)象：通過提高發(fā)行費比例、降低公益金比例的形式，使體彩收益從公眾財政福利轉(zhuǎn)化為體彩部門福利[10]。這也就不難解釋，在多次體彩審計中發(fā)現(xiàn)的問題，如在2014年發(fā)現(xiàn)河南體彩管理中心以考察名義套用體彩發(fā)行費，組織單位職工旅游。除此之外，諸如虛報套取、違規(guī)采購、違規(guī)構(gòu)建樓堂館所和發(fā)放津補(bǔ)貼等福利轉(zhuǎn)移行為，則更是不勝枚舉。

2 中俄職能重合行為反壟斷法規(guī)制的比較與反思

2.1 基本立法狀況的對比與反思

從國際立法經(jīng)驗來看，《反壟斷法》主要規(guī)制“經(jīng)濟(jì)壟斷”，即經(jīng)營者實施的限制競爭行為，而對于公權(quán)力機(jī)關(guān)實施的“行政壟斷”，不同國家的規(guī)制態(tài)度則有所不同。一般來說，在歐美日等發(fā)達(dá)國家，由于這些國家已經(jīng)形成了健全的市場經(jīng)濟(jì)體制，政府不正當(dāng)干預(yù)市場競爭行為的發(fā)生頻率較低，所以在這些國家，反壟斷立法一般不對行政壟斷現(xiàn)象進(jìn)行重點關(guān)注。但在發(fā)展中國家或經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌國家，成熟的市場經(jīng)濟(jì)體制尚未建立，政府仍有對競爭進(jìn)行不正當(dāng)干預(yù)的沖動，就有必要通過專門規(guī)定反行政壟斷條款的形式，實現(xiàn)對這一類嚴(yán)重?fù)p害市場競爭的行為進(jìn)行專門規(guī)定[11]。在這一方面，中國跟俄國的基本國情非常相近，在二者的反壟斷立法中，也均存在對反行政壟斷的專章系統(tǒng)性規(guī)定，只不過使用的稱呼有所不同[12]。俄羅斯《保護(hù)競爭法》第3章規(guī)定，禁止俄羅斯聯(lián)邦執(zhí)行權(quán)力機(jī)構(gòu)、俄羅斯聯(lián)邦主體國家權(quán)力機(jī)構(gòu)、地方自治機(jī)構(gòu)和其他履行上述機(jī)構(gòu)職能的機(jī)構(gòu)或組織，以及國家預(yù)算外基金和俄羅斯聯(lián)邦中央銀行限制競爭的法規(guī)、行為（不作為）、協(xié)議和協(xié)同行為；而中國《反壟斷法》第5章的表述則更為簡練，即“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”。但從本質(zhì)上來說，二者都是反行政壟斷的專章規(guī)定。

但是，中俄兩國對行政壟斷具體行為表現(xiàn)的界定卻表現(xiàn)出了不同，俄羅斯《保護(hù)競爭法》第3章所規(guī)定的違法行為類型明顯多于中國反行政壟斷的相關(guān)規(guī)定，建立起了更為周延的規(guī)制體系[13]。而中國《反壟斷法》第5章卻明顯遺漏了一些違法行為，這尤其體現(xiàn)在行政壟斷與經(jīng)濟(jì)壟斷競合的場合。盡管從立法上來看，中俄兩國的反壟斷立法都傾向于將壟斷行為區(qū)分為經(jīng)濟(jì)壟斷和行政壟斷2類，但是，現(xiàn)實中的2類行為并非涇渭分明。當(dāng)2類壟斷行為的主體在具備一定意思聯(lián)絡(luò)的情況下共同實施違法行為時，就發(fā)生了經(jīng)濟(jì)壟斷與行政壟斷的競合。這可能有4類情形：（1）行政主體與經(jīng)營主體達(dá)成合謀，這可稱為聯(lián)合壟斷行為；（2）行政主體同意或默許經(jīng)營主體實施壟斷行為，或?qū)ζ涔茌牣a(chǎn)業(yè)中經(jīng)營主體實施的壟斷行為怠于查處，這可稱為默示壟斷行為；（3）行政主體強(qiáng)迫經(jīng)營主體實施壟斷行為，這可稱為強(qiáng)制壟斷行為；（4）行政主體與經(jīng)營主體身份完全重合在一起，在政企合一的體制下實施壟斷行為，即職能重合行為。

對于上述4類競合情形，中俄立法的側(cè)重點有所不同。俄羅斯《保護(hù)競爭法》第16條和第15條第3款分別明文禁止了第1類和第4類，即聯(lián)合壟斷行為與職能重合行為[3]。而中國《反壟斷法》僅規(guī)定了第3類的強(qiáng)制壟斷行為，該法第36條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，強(qiáng)制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為”。從行為表現(xiàn)來看，強(qiáng)制壟斷行為并不是真正意義上的行政壟斷與經(jīng)濟(jì)壟斷競合行為，因為它體現(xiàn)為行政主體強(qiáng)迫經(jīng)營主體實施違法行為，后者更像是一個受害者而非違法行為的實施者。從中國現(xiàn)實狀況來看，比起強(qiáng)制壟斷行為，聯(lián)合壟斷、默示壟斷以及職能重合行為的發(fā)生概率也都明顯更高。這是因為，中國當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)體制中存在著數(shù)量龐大的產(chǎn)業(yè)主管機(jī)關(guān)建制，以及以國有經(jīng)濟(jì)為主體的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，這使中國很多產(chǎn)業(yè)的政企界限并不明朗，經(jīng)營者先是決定從事某種壟斷行為，然后取得主管機(jī)關(guān)的“授意”后實施之，甚至直接在主管機(jī)關(guān)的主持下實施行為，這種獨特的中國式壟斷并不罕見。如果此時的經(jīng)營主體又是國有企業(yè)，那么二者達(dá)成這種默契的可能就更大，行為的潛在限制競爭效果也就更強(qiáng)[14]。而體彩業(yè)的職能重合行為實際上是此類行為最極端化的狀態(tài)，它已經(jīng)到了經(jīng)營主體與行政主體完全融合的狀態(tài)。

中國《反壟斷法》不但對職能重合行為欠缺規(guī)定，反而還在第7條中規(guī)定“國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)”，這便相當(dāng)于正面確立了若干高度政企一體化的產(chǎn)業(yè)經(jīng)營體制的合法地位。據(jù)此規(guī)定，不但體彩產(chǎn)業(yè)的行政壟斷難以改革，與體彩經(jīng)營狀況極度類似的福彩、煙草、食鹽、鐵路等產(chǎn)業(yè)中的職能重合行為也一樣難以撼動。以食鹽體制改革為例，過去15年經(jīng)歷了6次失敗，到了2017年初，《鹽業(yè)體制改革方案》正式實施，但其具體實踐狀況表明，改革過程依然遭遇阻礙，難以推行[15]。

2.2 反行政壟斷執(zhí)法狀況的對比與反思

后退一步，即使中國《反壟斷法》取消了第7條的相關(guān)規(guī)定，并在反行政壟斷規(guī)定中明確增加了職能重合行為的有關(guān)條款，那么能否實現(xiàn)對此類行為的有效規(guī)制？筆者仍持悲觀態(tài)度，因為中國目前的反壟斷執(zhí)法體制難以撼動此類違法行為。根據(jù)《反壟斷法》第51條第1款的規(guī)定，對于行政壟斷行為的查處方式是“由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以向有關(guān)上級機(jī)關(guān)提出依法處理的建議”。換言之，反壟斷主管機(jī)構(gòu)不具備對行政壟斷的直接執(zhí)法權(quán)，而僅具有對上級機(jī)關(guān)作出處理建議的權(quán)力。而對做出違法行為的上級機(jī)關(guān)來說，它平時并不主要負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法問題，不具備專業(yè)能力；而且，上級機(jī)關(guān)經(jīng)常與下級存在基于部門利益所帶來的親密關(guān)系，“護(hù)犢子”的心態(tài)將很可能排斥其做出真正剛性的處罰行為；而立法所確立的對行政壟斷的處罰無非是停止違法行為和給予行政主體內(nèi)部的處分，既不見對民事責(zé)任和行政責(zé)任的追究，又不見在達(dá)到刑事違法標(biāo)準(zhǔn)時對刑事責(zé)任的援引，這種過于弱化的法律責(zé)任體系不利于形成有效威懾。

在這方面，俄羅斯的反行政壟斷執(zhí)法體制很值得借鑒。（1）在執(zhí)法主體上，俄羅斯反壟斷署具備獨立、統(tǒng)一和權(quán)威的反壟斷執(zhí)法職權(quán)，它有權(quán)直接對實施行政壟斷的主體開展執(zhí)法。俄羅斯反壟斷署曾經(jīng)對俄羅斯聯(lián)邦國防部、聯(lián)邦海關(guān)總署這些實權(quán)部門開展過執(zhí)法，甚至還超越行政主體的范圍，對地方立法機(jī)關(guān)展開過調(diào)查。2009年4月，俄羅斯反壟斷署對麥羅沃州人民代表會議制定的州法律《禁止收購廢舊有色金屬》的立案調(diào)查中，反壟斷署判定該法限制企業(yè)經(jīng)營活動，由于事后人民代表會議主動撤銷了該項立法，反壟斷署的調(diào)查即決定終止。這在中國現(xiàn)行執(zhí)法體制中是難以想象的事情。（2）在執(zhí)法方式上，俄羅斯反壟斷署除了開展傳統(tǒng)的行政執(zhí)法外，還有權(quán)對政府的市場經(jīng)濟(jì)政策開展“競爭評估（competition assessment）”，即通過對若干政府管制決策進(jìn)行審查，取消或修正其中具有限制競爭效果的規(guī)定[16]。俄羅斯《保護(hù)競爭法》第23條規(guī)定，反壟斷署有權(quán)“按照規(guī)定的程序，對專項市場保護(hù)措施、反傾銷措施和補(bǔ)貼措施可能造成的結(jié)果，以及對調(diào)整海關(guān)進(jìn)出口稅率對俄羅斯商品市場競爭造成的后果提供結(jié)論性意見”[3]。職能重合行為，即是典型的“專項市場保護(hù)措施”，依此規(guī)定，如果在俄羅斯市場上出現(xiàn)了如中國體彩業(yè)現(xiàn)狀的經(jīng)濟(jì)保護(hù)政策，反壟斷署可以通過競爭評估的形式促成相應(yīng)行為的修正。

在上述剛性的職能重合行為執(zhí)法框架下，俄羅斯博彩行業(yè)的競爭環(huán)境良好，多家公司經(jīng)營不同玩法的彩票，市場競爭狀況充分。從2014年開始，為了突出博彩業(yè)在推動社會公益事業(yè)上的作用，限制私人博彩業(yè)的負(fù)面影響，俄羅斯開始禁止私營博彩，通過國有化的形式運(yùn)營，私人公司只能通過外包等手段參與彩票產(chǎn)品和彩票服務(wù)的廣告宣傳等工作[17]。但是，這種“國有化”與中國政企一體式的專營體制完全不同，而是通過賦予國有企業(yè)特許經(jīng)營權(quán)的形式經(jīng)營彩票，俄羅斯財政部門和體育部門對其經(jīng)營過程實施全程監(jiān)管，監(jiān)管者與經(jīng)營者的身份是分開的，監(jiān)管過程剛性而有效。

對比中俄反壟斷立法和執(zhí)法體制上的差別，不難發(fā)現(xiàn)我國在體彩職能重合行為上規(guī)制乏力的原因：（1）反壟斷法》不但欠缺對職能重合行為違法的直接規(guī)定，甚至還通過第7條的規(guī)定確立了此類行為的合法基礎(chǔ)；（2）中國的反壟斷執(zhí)法體制又無權(quán)對行政壟斷行為直接開啟執(zhí)法，進(jìn)一步導(dǎo)致此類行為難以得到撼動。

3 中國體彩職能重合行為的法律規(guī)制路徑建構(gòu)

職能重合行為既是一項典型的行政壟斷行為，又是一個艱深的體制性問題，對它的治理不僅僅是一個行政執(zhí)法的過程，更需要對其背后的體制基礎(chǔ)進(jìn)行改革。因此，對于中國體彩業(yè)職能重合行為的法律規(guī)制，要建立起一個“內(nèi)外兼治”的基本框架：（1）要修改我國《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，為職能重合行為確立法律規(guī)制依據(jù)，并修正反壟斷執(zhí)法體制，提高行政壟斷行為的執(zhí)法效果，為體彩業(yè)職能重合行為的規(guī)制建立一個有效的外部控制框架；（2）從產(chǎn)業(yè)內(nèi)部推進(jìn)中國體彩經(jīng)營體制改革，改變其政企合一的基本經(jīng)營結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)體彩業(yè)經(jīng)營者身份與監(jiān)管者身份的分離。通過內(nèi)外2種法律規(guī)制路徑的有效構(gòu)建，真正促進(jìn)職能重合行為的根治，改善我國體彩業(yè)的競爭環(huán)境。

3.1 外部控制機(jī)制：反行政壟斷立法與執(zhí)法的改進(jìn)

在反行政壟斷立法方面，要對我國《反壟斷法》第5章中行政壟斷的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修正，明確將職能重合行為納入規(guī)制范疇。具體來說，是要把現(xiàn)實中行政主體和經(jīng)營主體可能存在的幾類共同限制競爭行為均明確規(guī)定，而不是只規(guī)制強(qiáng)制壟斷行為，還應(yīng)包括默示壟斷、聯(lián)合壟斷和職能混同行為。除此之外，應(yīng)當(dāng)廢除我國《反壟斷法》第7條對特殊產(chǎn)業(yè)的保護(hù)性規(guī)定，為體彩產(chǎn)業(yè)的體制改革留出法律空間。在反行政壟斷執(zhí)法方面，則要進(jìn)行以下2個方面的改革。

（1）對我國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)按照獨立、統(tǒng)一、權(quán)威和高效的基本原則進(jìn)行重新建構(gòu)。目前，我國將反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)配置給3個行政主體：商務(wù)部下設(shè)反壟斷局，負(fù)責(zé)經(jīng)營者集中執(zhí)法；發(fā)改委下設(shè)價格監(jiān)督檢查司，負(fù)責(zé)與價格相關(guān)的壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位行為的執(zhí)法；工商局下設(shè)反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局，負(fù)責(zé)不涉及價格的壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的執(zhí)法。除此之外，還在國務(wù)院下設(shè)反壟斷委員會，作為3大執(zhí)法主體的議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。這種分散化的執(zhí)法結(jié)構(gòu)容易造成職權(quán)沖突，而且，3大執(zhí)法機(jī)構(gòu)都是國務(wù)院部委下設(shè)的局級單位，級別過低，不利于在執(zhí)法過程中抗拒外部干預(yù)力量。建議將商務(wù)部反壟斷局、發(fā)改委價格監(jiān)督檢查司和工商局反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局中，與反壟斷執(zhí)法有關(guān)的編制、人員、職責(zé)抽離，統(tǒng)一并入國務(wù)院反壟斷委員會，將反壟斷委員會打造成一個獨立、統(tǒng)一、權(quán)威、高效的正部級反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。

（2）對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的行政執(zhí)法職權(quán)進(jìn)行改造。一方面，要改變《反壟斷法》所規(guī)定的上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正式的執(zhí)法機(jī)制，規(guī)定反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有權(quán)直接對做出職能重合行為的行政主體開展執(zhí)法，追究其法律責(zé)任；另一方面，也要積極探索傳統(tǒng)執(zhí)法形式之外的新型執(zhí)法機(jī)制，即要賦予反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)“競爭評估”職權(quán)，即有權(quán)對政府的經(jīng)濟(jì)決策開展評估，對這當(dāng)中具有不合理限制競爭效果制度設(shè)計進(jìn)行清理或修正。在這方面，我國已經(jīng)展現(xiàn)出若干制度萌芽。2016年6月14日，國務(wù)院正式公開發(fā)布了國發(fā)[2016]34號《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》，該意見明確規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織（統(tǒng)稱政策制定機(jī)關(guān)）制定市場準(zhǔn)入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等涉及市場主體經(jīng)濟(jì)活動的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公平競爭審查”。這與俄羅斯的競爭評估職權(quán)在實質(zhì)上并無本質(zhì)區(qū)別，但是按照《意見》的設(shè)計，目前的公平競爭審查制度主要是由各行政主體開展的自我審查，未來應(yīng)當(dāng)將這一職權(quán)交由更為專業(yè)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)實施，以加強(qiáng)審查過程的約束力。在這一前提下，中國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，即可對體彩經(jīng)營體制開展競爭評估，促成其政企合一體制的改革。

3.2 內(nèi)部改革機(jī)制：中國體彩業(yè)經(jīng)營體制的重構(gòu)

放眼全球，彩票經(jīng)營模式主要可以分為3種：（1）強(qiáng)調(diào)國家控制的政府機(jī)構(gòu)直接運(yùn)營型，這種經(jīng)營模式的極端情況便是彩票監(jiān)管權(quán)與經(jīng)營權(quán)高度合一，出現(xiàn)職能重合現(xiàn)象；（2）準(zhǔn)政府專賣模式，即成立國有企業(yè)對彩票進(jìn)行專營，政府部門則對其經(jīng)營活動進(jìn)行監(jiān)管；（3）特許經(jīng)營權(quán)模式，即政府特許私營企業(yè)經(jīng)營彩票[18]。按照監(jiān)管權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的程度或彩票產(chǎn)業(yè)市場競爭的強(qiáng)度，這3種經(jīng)營模式依次遞增，但這3種經(jīng)營模式的政府控制力度依次遞減，競爭程度越強(qiáng)，也意味著國家對彩票產(chǎn)業(yè)的管理成本越高。因此，第2種的準(zhǔn)政府專賣模式，由于能有效平衡政府控制程度和市場競爭強(qiáng)度，成為國際上的主流模式，德國、法國、意大利、加拿大和美國部分州均選擇此類經(jīng)營體制。

中國目前屬于政府機(jī)構(gòu)直接運(yùn)營型，且屬于該種類型中監(jiān)管權(quán)與經(jīng)營權(quán)高度統(tǒng)一的一類。未來，中國體彩的經(jīng)營體制應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)監(jiān)管職能和經(jīng)營職能的分離，向準(zhǔn)政府專賣模式過渡。一方面，應(yīng)當(dāng)將體彩管理中心承擔(dān)的體彩發(fā)行、銷售、開獎、兌獎過程的監(jiān)管職權(quán)抽離，并入財政部負(fù)責(zé)體彩事前與事后監(jiān)管的機(jī)構(gòu)當(dāng)中，與之相類似地，福彩發(fā)行管理中心也應(yīng)當(dāng)做類似的改革。在財政部下設(shè)一個專司彩票監(jiān)管的獨立規(guī)制機(jī)構(gòu)，統(tǒng)一負(fù)責(zé)體彩與福彩的監(jiān)管，將彩票行業(yè)的經(jīng)營者身份與監(jiān)管者身份徹底分開。另一方面，對體彩管理中心進(jìn)行企業(yè)化改造，將其從體育總局下屬的事業(yè)單位建制中抽離出來，成立一個純經(jīng)營主體身份的“中國體育彩票總公司”。該公司在性質(zhì)上屬于公益類國有企業(yè)，其內(nèi)部組織形式依照《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》，而非《公司法》進(jìn)行運(yùn)作，即不以營利為目的，而是承擔(dān)有一定的社會責(zé)任，保證體彩經(jīng)營在籌集和分配財政福利性資金上的重要功能，福彩發(fā)行管理中心也可以考慮進(jìn)行同樣形式的改革[19]。為了能進(jìn)一步活躍彩票行業(yè)的競爭格局，未來還可以考慮成立體彩和福彩之外的其他彩票企業(yè)，既能促進(jìn)其有效競爭，又能提高彩票公益金的籌集力度。

事實上，上述改革建議并非新奇觀點，其在國內(nèi)外都有成功先例可循。在國外，新加坡從20世紀(jì)50—80年代之間的彩票經(jīng)營體制改革便是此種模式，最終實現(xiàn)了由“社會福利服務(wù)彩票委員會”這種政企一體式的結(jié)構(gòu)，向“新加坡博彩有限公司”這種純經(jīng)營者身份的改革[20]。在國內(nèi)，早在1999年，財政部即曾經(jīng)提出過成立企業(yè)性質(zhì)的彩票發(fā)行機(jī)構(gòu)，但最后由于改革阻力太大未果[21]。另外，在與體彩業(yè)經(jīng)營體制相類似的鐵路產(chǎn)業(yè)中，我國前幾年剛剛完成了相類似的體制改革。2013年以前，中國的鐵道部也是職能重合的，它統(tǒng)一負(fù)責(zé)鐵路產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營與監(jiān)管，十八屆三中全會后，鐵道部裁撤，在交通部下設(shè)國家鐵路局作為鐵路產(chǎn)業(yè)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，成立按照《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》運(yùn)營的中國鐵路總公司，作為鐵路產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營主體。這些不勝枚舉的例子均說明，我國體彩產(chǎn)業(yè)進(jìn)行監(jiān)管者與經(jīng)營者身份的剝離，重建體彩經(jīng)營體制的改革，既是必要的，也是可行的[22]。

4 結(jié)語

“競爭是我們自由社會的基石。”[23]任何一個產(chǎn)業(yè)經(jīng)營體制都需要以促進(jìn)其有效競爭為目標(biāo)進(jìn)行設(shè)計，體彩產(chǎn)業(yè)也不例外。本文選擇職能重合這一類特殊的行政壟斷行為切入，對中國體彩業(yè)“政企合一”的經(jīng)營體制及其危害進(jìn)行深入分析，并結(jié)合俄羅斯《保護(hù)競爭法》的相關(guān)制度經(jīng)驗，為未來我國體彩業(yè)職能重合行為的法律規(guī)制體系進(jìn)行初步設(shè)計。希望本研究能夠有效促進(jìn)中國體彩業(yè)經(jīng)營體制和競爭環(huán)境的改善，進(jìn)而對體彩的經(jīng)營亂象實現(xiàn)有效治理，進(jìn)一步促進(jìn)體彩在繁榮體育產(chǎn)業(yè)、豐富公民文娛生活和推進(jìn)公眾福祉等方面發(fā)揮作用。