法官庭審指揮裁量權的威與德

王進喜

2018年4月，最高人民法院、司法部聯(lián)合印發(fā)了《關于依法保障律師訴訟權利和規(guī)范律師參與庭審活動的通知》（下稱“通知”）。通知的目的在于對庭審階段的律師權利保障和執(zhí)業(yè)行為進行規(guī)范，使律師參與庭審活動更加有章可循，從而構建法官與律師之間彼此尊重、相互支持、相互監(jiān)督的良性互動關系。

應當說，圍繞如何構建律師與法官之間的良性互動關系，近些年來，出臺了不少的文件，并取得了很大的成績。例如最高人民法院、司法部2004年《關于規(guī)范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規(guī)定》，最高人民法院、司法部2008年《關于充分保障律師依法履行辯護職責確保死刑案件辦理質量的若干規(guī)定》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等2015年《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》，最高人民法院2015年《關于依法切實保障律師訴訟權利的規(guī)定》等等。這些規(guī)定，在一定程度上為規(guī)范律師和法官的職業(yè)行為，提供了具有一定可操作性的指引，保證了庭審的有序性，維護了法律職業(yè)的尊嚴。

但是，這些規(guī)定的頻繁出臺，表明了一個嚴肅的事實，即律師與法官之間長期存在的職業(yè)緊張關系，迄今并沒有得到根本性的改觀。這種體制性的問題不解決，律師與法官之間的職業(yè)關系就難以良性發(fā)展。例如通知規(guī)定：“各級人民法院及其工作人員要尊重和保障律師訴訟權利，嚴格執(zhí)行法定程序，平等對待訴訟各方，合理分配各方發(fā)問、質證、陳述和辯論、辯護的時間，充分聽取律師意見。對于律師在法庭上就案件事實認定和法律適用的正常發(fā)問、質證和發(fā)表的辯護代理意見，法官不隨意打斷或者制止?！睉斦f，這一條規(guī)定了無新意，僅僅是中規(guī)中矩地表達了世界各國之通例，即要賦予法官主持、組織庭審的自由裁量權。例如，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》611規(guī)定，法院應當對詢問證人和提出證據(jù)的方式與順序予以合理控制。之所以要賦予法官主持、組織庭審的自由裁量權，是因為人不是機器。鑒于庭審活動的復雜性，不可能制定出具有數(shù)學、邏輯學那種精確性的庭審規(guī)則，來讓人像機器那樣加以適用。賦予法官主持庭審的自由裁量權，有利于因案制宜，有利于在公平與效率之間實現(xiàn)理性平衡。然而，這樣的規(guī)則在中國的庭審中屢屢失靈，法官與律師之間的關系持續(xù)緊張，則其背后的制度性原因值得反思。

歷史原因造成我國的法官和律師隊伍在制度層面上存在著不同的成長體系，法律職業(yè)的這兩個重要組成部分，在具體管理制度、思維模式、社會經(jīng)濟地位等方面存在著重大差異。法官被視為體制內的，律師則被視為體制外的。這種職業(yè)管理體制上的隔閡，并沒有因2001年以來實施的統(tǒng)一司法考試制度而得到根本性的改觀。這種職業(yè)隔閡屢屢造成法官和律師之間的不和諧，甚至職業(yè)沖突和報復。毫無疑問，在這種沖突中，體制內的法官無疑處于優(yōu)勢地位。這直接造成許多律師遠離刑事訴訟業(yè)務，或者不惜以“表演式”“死磕式”辯護進行抗爭。在這種情況下，法官主持和組織庭審的自由裁量權，或者被異化為司法的專橫，或者被指責為司法的恣意。凡此種種，造成了法官與律師之間的相互不信任，撕裂了法律職業(yè)，重創(chuàng)了對法律的信仰，削弱了司法改革的成效。法律職業(yè)這兩個重要組成部分之間的齟齬，讓中國法治建設付出了不應有的代價。不在二者之間培養(yǎng)一種內在的良性互動關系，二者之間的不諧就會繼續(xù)存續(xù)，法官的自由裁量權就無良好的運行環(huán)境。

當前我國法律職業(yè)的構成，已經(jīng)發(fā)生了結構性變化。律師隊伍人數(shù)已經(jīng)超過36萬人，其中30%是中共黨員；在進行員額制改革后，法官、檢察官隊伍的總數(shù)相對固定，不會超過25萬人。律師人數(shù)畸少的情況已經(jīng)一去不返。律師隊伍的建設和發(fā)展情況，已經(jīng)成為觀察中國法治建設情況的重要窗口。律師隊伍的不斷成長壯大，為建立從律師中選任法官的制度奠定了基礎。德高望重的優(yōu)秀律師被選任為法官，大法官就是德高望重的優(yōu)秀前律師。法官的自由裁量權因德而威，律師對法官應當予以尊重；律師是成長中的法官，法官對律師應當有必要的寬容。在維護法律正確實施、維護社會公平與正義的共同目標下，兩個職業(yè)互相尊重，殊途同歸。毫無疑問，這樣一種格局有利于破解法官和律師之間的職業(yè)緊張局面。除此之外，很難想象出還會有什么更好的解決方案。因此，重視和加強律師隊伍的建設和執(zhí)業(yè)權利保障，應當是司法改革的重要任務之一。如果律師是未來的法官，律師隊伍是法官隊伍的根源，則必須加強律師隊伍的準入和退出管理，加強律師隊伍的職業(yè)行為規(guī)則建設，加強律師隊伍的黨建工作。如果說律師與法官殊途同歸，則必須加強對律師的執(zhí)業(yè)權利保障。不關注律師隊伍建設的司法改革，是難以想象的。

2007年修改的律師法第二條增加的第二款規(guī)定：“律師應當維護當事人合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義。”這一規(guī)定，明確了律師的職業(yè)宗旨之一是“維護法律正確實施，維護社會公平和正義”。這是從律師中選任法官的重要法律根據(jù)之一。十年來，從律師中選任法官的制度構想在逐步豐滿。十八屆四中全會《決定》提出，要“建立從符合條件的律師、法學專家中招錄立法工作者、法官、檢察官制度”。2016年，中共中央辦公廳印發(fā)《從律師和法學專家中公開選拔立法工作者、法官、檢察官辦法》。2017年9月1日修正的律師法第五條第二款規(guī)定：“實行國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試前取得的國家統(tǒng)一司法考試合格證書、律師資格憑證，與國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格證書具有同等效力?！边@解決了資深律師轉任法官的重要法律技術問題。這些規(guī)定，正在把從律師中選任法官，從理念具體化為制度現(xiàn)實。法官的薪酬等職業(yè)保障，應當逐漸轉向以從律師中選任法官為基礎來進行概念構想和制度設計。

如前所述，要建立從律師中選任法官的制度，重要措施之一就是加強律師職業(yè)行為規(guī)則的建設，保證律師隊伍不僅具有成為法官的政治素質、業(yè)務素質，也具有成為法官的道德水準。因此，如果說從律師中選任法官是一種頂層設計，則加強律師職業(yè)行為規(guī)則建設，則是這種頂層設計的重要支柱之一。通知的規(guī)定內容，基本上屬于律師和法官的職業(yè)行為規(guī)則范疇。律師和法官的職業(yè)行為規(guī)則的主要內容，是程序性規(guī)定。這些程序性規(guī)定，應當以現(xiàn)行法律為據(jù)或者不與之相沖突，方具有合理性。然而通知的個別規(guī)定是有待商榷的。例如通知規(guī)定：“律師被依法責令退出法庭、強行帶出法庭或者被處以罰款后，具結保證書，保證服從法庭指令、不再擾亂法庭秩序的，經(jīng)法庭許可，可以繼續(xù)擔任同一案件的辯護人、訴訟代理人；具有擅自退庭、無正當理由不按時出庭參加訴訟、被拘留或者具結保證書后再次被依法責令退出法庭、強行帶出法庭的，不得繼續(xù)擔任同一案件的辯護人、訴訟代理人?！边@一規(guī)定針對實踐中的律師退庭問題，賦予了人民法院終止律師在同一案件中繼續(xù)擔任辯護人、訴訟代理人的資格的權利。在現(xiàn)行律師管理體制下，這一規(guī)定相當于對律師處以在特定案件中停止執(zhí)業(yè)之處罰。但是現(xiàn)行《刑事訴訟法》《民事訴訟法》并未賦予人民法院剝奪律師在某一案件中擔任辯護人、訴訟代理人的資格之權利。通知賦予人民法院上述權力，徑行介入了律師—委托人關系，似乎無法律根據(jù)。因此，在現(xiàn)行法律制度下，這一規(guī)定的法律邏輯是不清晰的，令人著實擔心這在實踐中是否會進一步激化審辯關系。

依照現(xiàn)有的律師規(guī)制權利法律框架，對律師處以停止執(zhí)業(yè)的行政處罰的職權，歸于司法行政機關。對于上述律師不當行為之情形，理想狀態(tài)下，應當以律師的行為構成嚴重職業(yè)不端行為為前提，由司法行政機關查處。司法行政機關視具體情況，可以在查處期間，對律師采取暫停其履行律師職務之臨時審慎監(jiān)管措施。如果該等臨時審慎監(jiān)管措施或者結論性的行政處罰影響到了律師在同一案件中的職業(yè)行為能力，則依照職業(yè)行為規(guī)則中強制性退出代理的規(guī)定，律師應當負有退出辯護或者代理的職業(yè)義務，以保證司法效率這一重要公共利益。人民法院至此方可以此為據(jù)拒絕律師在同一案件中繼續(xù)擔任辯護人或者訴訟代理人。由人民法院徑行代行司法行政機關的職權，未能解決根源性問題，揚湯而不能止沸。因此，在現(xiàn)有法律框架下，解決律師在庭審中的律師不端行為問題，應當以進一步完善律師職業(yè)行為規(guī)則和懲戒制度為前提，應當以進一步完善人民法院與司法行政機關之間的工作機制銜接為前提。當然，這并不排除未來在條件成熟的情況下，通過修法方式，來賦予法官對律師的規(guī)制權，以維護庭審秩序。鑒于同一場景下既運行有律師的職業(yè)行為規(guī)則，也運行有法官、檢察官等法律職業(yè)人員的職業(yè)行為規(guī)則，對這些職業(yè)行為規(guī)則應當一并設計，相互銜接。只對律師的職業(yè)行為進行規(guī)制，不對法官、檢察官的行為進行規(guī)制，既不合理，也不可行。

長期以來，我們對法律職業(yè)行為規(guī)則的重視程度是不夠的，未承認其應有的法治地位和法治效能，未通過賦予其應有的法律技術因素而使其具有可操作性，造成了法律職業(yè)行為規(guī)則的低效能。事實證明，法律職業(yè)行為規(guī)則的低效能及其教育的缺失對法治的危害，是根本性的。因此，加強法律職業(yè)行為規(guī)則的建設和教育、研究勢在必行。