淺談自貿(mào)區(qū)臨時仲裁制度

李嘉彥

（華南師范大學(xué)，廣東廣州 510006）

1 臨時仲裁制度概述

作為仲裁制度的初始形態(tài)，臨時仲裁又稱特別仲裁，通說認(rèn)為是指不設(shè)任何常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)，當(dāng)事人根據(jù)仲裁協(xié)議，在爭議發(fā)生后由雙方推薦的仲裁員臨時組成仲裁庭，負(fù)責(zé)審理當(dāng)事人之間的有關(guān)爭議并做出仲裁裁決。我國《橫琴自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁規(guī)則》中規(guī)定：“臨時仲裁是指國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)根據(jù)其相互之間的約定，在內(nèi)地特定地點(diǎn)、按照本臨時仲裁規(guī)則、由特定人員組成仲裁庭并以仲裁庭名義對仲裁協(xié)議項(xiàng)下的爭議進(jìn)行的仲裁?！?/p>

1.1 臨時仲裁的特點(diǎn)

1.1.1 臨時仲裁具有臨時性

臨時仲裁的臨時性表現(xiàn)在臨時仲裁無固定的仲裁組織，臨時仲裁庭僅為解決某一具體爭議案件而設(shè)立，在案件處理完畢后，仲裁庭即自行解散。仲裁員、仲裁依據(jù)的法律的選擇均由當(dāng)事人協(xié)商決定。

1.1.2 臨時仲裁具有靈活性

臨時仲裁的靈活性體現(xiàn)為當(dāng)事人選任仲裁人員以及決定仲裁程序和適用法律方面擁有自主權(quán)。臨時仲裁的靈活變通特點(diǎn)能夠保障仲裁在程序上極富彈性，在實(shí)體上提高了仲裁結(jié)果的可預(yù)期性和仲裁裁決的透明度。

1.1.3 臨時仲裁具有經(jīng)濟(jì)性

臨時仲裁的經(jīng)濟(jì)性在于較訴訟以及機(jī)構(gòu)仲裁而言，臨時仲裁因無固定的組織，當(dāng)事人可以節(jié)省因該項(xiàng)固定組織而帶來的管理費(fèi)用和繁瑣手續(xù)，同時就近選擇仲裁可以節(jié)省花費(fèi)在立案以及實(shí)地調(diào)查時的費(fèi)用。

1.2 臨時仲裁的利弊分析

1.2.1 臨時仲裁的優(yōu)點(diǎn)

（1）臨時仲裁的成本較低。當(dāng)事人選擇臨時仲裁作為糾紛解決方式，一大部分是基于臨時仲裁的成本較低的原因，尤其是選擇訴訟或者機(jī)構(gòu)仲裁在管理服務(wù)、立案、調(diào)查取證等方面可能要收取大量的費(fèi)用。因而糾紛標(biāo)的額較小的情況中，當(dāng)事人更愿意選擇臨時仲裁，將解決糾紛的成本降至最低。

（2）臨時仲裁所需時間較短。較機(jī)構(gòu)仲裁而言，臨時仲裁遵循的程序規(guī)則較為靈活簡捷，可以免除各種機(jī)構(gòu)內(nèi)部程序的時限，比如選擇仲裁員的時限以及文件填寫等方面，不僅可以節(jié)省時間，而且可根據(jù)當(dāng)事人的特殊需要高效地就糾紛作出裁決。

（3）臨時仲裁充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則。當(dāng)事人意思自治是私法領(lǐng)域里的一項(xiàng)基本原則。臨時仲裁中，在仲裁人員及仲裁庭的組成、仲裁地、仲裁程序法以及仲裁所適用的實(shí)體法等方面的選擇充分尊重和體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治原則，保障當(dāng)事人享有充分的自主權(quán)。

1.2.2 臨時仲裁的缺點(diǎn)

（1）臨時仲裁程序的順暢進(jìn)行對當(dāng)事人的依賴較高。各方當(dāng)事人的相互合作是臨時仲裁程序順利開展的重要基礎(chǔ)，但實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)一方當(dāng)事人不愿仲裁、故意拖延時間或在仲裁庭的組成方面不予合作、提出管轄權(quán)異議等導(dǎo)致仲裁無法正常進(jìn)行的情形。此外，臨時仲裁裁決的執(zhí)行也高度依賴于當(dāng)事人的相互配合。

（2）當(dāng)事人對仲裁員的選任存在風(fēng)險。在臨時仲裁中，對仲裁員的業(yè)務(wù)、自律等德行才能雖然要求較高，但當(dāng)事人對仲裁員進(jìn)行仲裁的資格和能力往往難以甚至不能獨(dú)立作出判斷，與此同時仲裁員與當(dāng)事人的直接接觸等問題也不易監(jiān)督，這些因素極易導(dǎo)致仲裁裁決的不公正不公平，從而影響仲裁機(jī)制積極發(fā)揮功效。

2 我國自貿(mào)區(qū)臨時仲裁的發(fā)展現(xiàn)狀及困境分析

2.1 我國自貿(mào)區(qū)臨時仲裁的發(fā)展現(xiàn)狀

我國仲裁制度起源于1995年頒布的《仲裁法》，其中規(guī)定仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有選定的仲裁委員會，未對臨時仲裁的效力予以確認(rèn)。

2014年中國首部自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)仲裁規(guī)則》提出：“允許爭議雙方當(dāng)事人適用本規(guī)則以外的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁以及選擇仲裁員名冊之外的人選擔(dān)任仲裁員。”這一兜底性條款明確爭議雙方可自行選定仲裁規(guī)則及仲裁員，肯定了臨時仲裁的可行性，但在立法上尚無其他支持。

2017年《最高人民法院關(guān)于為自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定：“在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)相互之間約定在內(nèi)地特定地點(diǎn)、按照特定仲裁規(guī)則、由特定人員對有關(guān)爭議進(jìn)行仲裁的，可以認(rèn)定該仲裁協(xié)議有效?！边@一條款即為臨時仲裁的制度設(shè)計模式，為各地自貿(mào)區(qū)創(chuàng)新仲裁方式提供了法律依據(jù)。

在《意見》頒布后，全國各地自貿(mào)區(qū)及仲裁委員會積極探索臨時仲裁制度的開展路徑，其中廣東珠海橫琴和廣州仲裁委員會先試先行，分別于2017年4月15日、9月9日出臺《橫琴自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁規(guī)則》和《臨時仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁對接規(guī)則》。

2.2 我國自貿(mào)區(qū)臨時仲裁的困境分析

2.2.1 社會基礎(chǔ)薄弱

從歷史條件看，由于我國立法長期未肯定臨時仲裁制度，現(xiàn)行商事仲裁制度存在仲裁機(jī)構(gòu)行政化色彩濃厚、當(dāng)事人意思自治受限、仲裁程序訴訟化傾向嚴(yán)重、與國際通行仲裁規(guī)則接軌存在差距等缺陷，推行自貿(mào)區(qū)臨時仲裁在與單一機(jī)構(gòu)仲裁定局傳統(tǒng)制度并行的過程中存在極大挑戰(zhàn)。

從現(xiàn)實(shí)條件看，由于我國歷史上很長一段時間內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)并不發(fā)達(dá)，所以民眾對于仲裁的需求遠(yuǎn)不如傳統(tǒng)西方發(fā)達(dá)國家。同時，人們對于臨時仲裁的信用基礎(chǔ)薄弱，仲裁員較缺乏主導(dǎo)掌控臨時仲裁程序的經(jīng)驗(yàn)，也導(dǎo)致民眾對其專業(yè)化程度存疑，對臨時仲裁的相信程度仍較為薄弱。

2.2.2 合法性存疑

我國當(dāng)前的《仲裁法》表明仲裁協(xié)議生效的必要條件是選擇一定的仲裁機(jī)構(gòu)，并未承認(rèn)臨時仲裁的合法地位。而與國內(nèi)立法相矛盾的是，我國早于1958年成為了《紐約公約》的締約國，該公約不僅承認(rèn)當(dāng)事人向常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)申請所作的裁決即機(jī)構(gòu)仲裁，也包括雙方選定仲裁員所作的裁決即臨時仲裁。依據(jù)《紐約公約》，對于在其他締約國國內(nèi)所作的臨時仲裁裁決我國應(yīng)予承認(rèn)和執(zhí)行。

雖然最高人民法院《意見》與各地臨時仲裁規(guī)則的出臺是對我國臨時仲裁領(lǐng)域的重大突破，但這種放開仍十分有限。且我國《立法法》也明確規(guī)定仲裁制度只能制定法律進(jìn)行規(guī)范，而《意見》與《規(guī)則》的位階和效力都低于《仲裁法》，因此自貿(mào)區(qū)臨時制度的合法性仍有待立法進(jìn)一步明確。

2.2.3 具體規(guī)定模糊

《意見》中第9條規(guī)定:“在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)相互之間約定在內(nèi)地特定地點(diǎn)、按照特定仲裁規(guī)則、由特定人員對有關(guān)爭議進(jìn)行仲裁的，可以認(rèn)定該仲裁協(xié)議有效?！逼渲械摹疤囟ǖ攸c(diǎn)”“特定仲裁規(guī)則”“特定人員”被稱為“三特定”條件，在一定程度上對自貿(mào)區(qū)臨時仲裁制度進(jìn)行了限制，體現(xiàn)了臨時仲裁在內(nèi)地的有限度放開。結(jié)合《意見》對臨時仲裁當(dāng)事人的規(guī)定，自貿(mào)區(qū)臨時仲裁制度實(shí)際上包含四個要素，以下將從法律條文本身出發(fā)闡釋各要素的具體要求。

第一，“特定主體”?！兑庖姟芬?guī)定，仲裁協(xié)議的訂立主體必須是在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)?！兑庖姟窙]有對訂立主體的具體情況作出規(guī)定，結(jié)合臨時仲裁制度追求經(jīng)濟(jì)、高效以及自貿(mào)區(qū)貿(mào)易自由化的特點(diǎn)，不宜對臨時仲裁協(xié)議訂立主體的股權(quán)結(jié)構(gòu)、資金來源等作過多限制。

第二，“特定地點(diǎn)”。根據(jù)《意見》要求，臨時仲裁協(xié)議約定的“特定地點(diǎn)”須處于內(nèi)地。根據(jù)臨時仲裁追求效率的特點(diǎn)，“特定地點(diǎn)”應(yīng)不僅限于自貿(mào)區(qū)內(nèi)，而應(yīng)作有限度的放開，可擴(kuò)展至首都北京或其他無設(shè)自貿(mào)區(qū)的省會城市。但基于先行先試的可能性以及臨時仲裁目前在我國接受程度尚不高，各地各級法院對臨時仲裁的承認(rèn)程度可能存在差異等因素，也不排除未來“特定地點(diǎn)”將限于自貿(mào)區(qū)內(nèi)的可能性。

第三，“特定仲裁規(guī)則”?！兑庖姟分械摹疤囟ㄖ俨靡?guī)則”應(yīng)指當(dāng)事人約定的現(xiàn)存可適用于臨時仲裁的規(guī)則。包括聯(lián)合國貿(mào)法委仲裁規(guī)則、我國《橫琴自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁規(guī)則》等?！兑庖姟肺疵鞔_是否必須選擇境內(nèi)發(fā)布的臨時仲裁規(guī)則，但結(jié)合我國尚數(shù)量較少的情況和出于對當(dāng)事人意思自治的尊重，不應(yīng)限制當(dāng)事人選擇境外仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)布的臨時仲裁規(guī)則。

3 臨時仲裁國際比較研究

3.1 仲裁協(xié)議的有效性

我國《仲裁法》對仲裁協(xié)議所應(yīng)具備的基本內(nèi)容有明確嚴(yán)格的要求，除了應(yīng)具備請求仲裁的意思表示及仲裁事項(xiàng)外，還應(yīng)該具有選定的仲裁委員會。根據(jù)《仲裁法》第18條的規(guī)定,對未訂明仲裁委員會名稱并達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。這一規(guī)定被視為是對臨時仲裁制度的否定。而根據(jù)最高法《意見》，自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)相互之間約定的，符合“三特定”原則的仲裁協(xié)議，可以認(rèn)定為有效。這是對臨時仲裁制度的有限引入。

在國際仲裁實(shí)踐中，當(dāng)事方并不需要指定具體的仲裁機(jī)構(gòu)，而可以自由選擇適用的一套仲裁規(guī)則。在（1）香港，《仲裁條例》與UNCITRAL示范法保持一致，規(guī)定仲裁協(xié)議“是指當(dāng)事人同意將他們之間一項(xiàng)確定的契約性或非契約性的法律關(guān)系中已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的一切爭議或某些爭議交付仲裁的協(xié)議?！毕愀鄯蓪χ俨脜f(xié)議的有效性并無內(nèi)容上的形式要求，當(dāng)事方可以自由表示他們?nèi)绾芜x擇將爭議提交仲裁；在（2）新加坡，《仲裁法》（Arbitration Act）和《國際仲裁法》(International Arbitration Act)對于是否構(gòu)成仲裁協(xié)議的要求與UNCITRAL示范法保持一致。甚至，新加坡《仲裁法》在一方當(dāng)事人主張仲裁合意（agreement）存在，而另一方對這種主張未加以否認(rèn)的情況下，也認(rèn)為是有效的仲裁協(xié)議；在（3）英國，根據(jù)英國《1996年仲裁法》（Arbitration Act），仲裁協(xié)議的有效要求合同或仲裁協(xié)議中明確的當(dāng)事人、當(dāng)事人通過仲裁解決爭端的明確合意，以及約定了仲裁地（seat of arbitration）；在（4）荷蘭，荷蘭《民法典》（Civil Code）中的仲裁法并無對仲裁協(xié)議內(nèi)容的具體要求，但須指明當(dāng)事雙方以及他們將爭議提交仲裁的意思。

3.2 仲裁員資格

我國仲裁法十三條要求仲裁員必須符合“三八兩高”的條件。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“三特定”原則下，“特定人員”是否需要滿足中國《仲裁法》第13條的規(guī)定需另當(dāng)別論，因?yàn)橹俨梅ǖ?3條是對仲裁委員會聘請仲裁員作出的規(guī)定，而臨時仲裁不同于機(jī)構(gòu)仲裁。然而，《橫琴自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁規(guī)則》第二十條規(guī)定，選定或指定的仲裁員應(yīng)符合仲裁法關(guān)于仲裁員條件的規(guī)定。無論如何，臨時仲裁的快捷性要求對仲裁員的選任不宜作過多的限制，這也符合國際仲裁實(shí)踐。

在（1）香港，香港《仲裁條例》與UNCITRAL示范法保持一致，規(guī)定當(dāng)事方可以自由選擇仲裁員，并明確規(guī)定除非達(dá)成一致，不得以國籍原因排除任何人擔(dān)任仲裁員；在（2）新加坡，除非當(dāng)事人另有約定，否則法律對仲裁員的資格并無要求。但若選任的仲裁員不符合約定的要求，仲裁結(jié)果則有可能被法院以違反約定的仲裁程序?yàn)橛烧J(rèn)為無效；在（3）英國，無論是成文法、判例，還是實(shí)踐都未對仲裁員資格作出強(qiáng)制性要求。

4 構(gòu)建與發(fā)展我國自貿(mào)區(qū)臨時仲裁制度的建議

4.1 建立與仲裁機(jī)構(gòu)相結(jié)合模式

臨時仲裁的制度模式主要有純碎的臨時仲裁和與仲裁機(jī)構(gòu)相結(jié)合的臨時仲裁兩種模式。純粹的臨時仲裁模式是指不需要常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)參與協(xié)助，僅由當(dāng)事人根據(jù)案情的實(shí)際需要在仲裁開展過程中進(jìn)行靈活性調(diào)整，包括對仲裁立案、開庭、調(diào)查取證等程序方面以及仲裁依據(jù)的法律適用等作出協(xié)商性的調(diào)整。這種臨時仲裁模式在當(dāng)事人要求快速解決糾紛、爭議標(biāo)的額適中以及案件事實(shí)爭議不大的案件中具有明顯的優(yōu)越性。較機(jī)構(gòu)仲裁以及訴訟等糾紛解決方式而言，其所具有的靈活性、便捷性以及經(jīng)濟(jì)性使其在國際商事糾紛中得到了普遍的適用。

與仲裁機(jī)構(gòu)相結(jié)合的臨時仲裁模式，即臨時仲裁在仲裁過程中借助仲裁機(jī)構(gòu)作為仲裁案件的管理平臺，根據(jù)當(dāng)事人制定的專門的臨時仲裁程序?qū)τ诎讣俨玫拈_展提供最大程度的行政性服務(wù)。而仲裁庭的組成、案件的聽證及仲裁庭的開庭地與仲裁地等仲裁程序性都由當(dāng)事人自行根據(jù)特殊需求進(jìn)行約定。仲裁機(jī)構(gòu)在某種程度上能在臨時仲裁程序出現(xiàn)僵局的情形下，促使臨時仲裁程序的順利進(jìn)行，減少因爭議當(dāng)事人而導(dǎo)致的程序遲延。這種臨時仲裁模式在程序管理、保障臨時仲裁開展等方面具有重要的作用。

2017年9月19日，由中國互聯(lián)網(wǎng)仲裁聯(lián)盟制定的《臨時仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁對接規(guī)則》已通過并生效。因此，結(jié)合我國國情和仲裁制度實(shí)際發(fā)展情況，未來自貿(mào)區(qū)的臨時仲裁實(shí)踐可參照該規(guī)則的有關(guān)規(guī)定，采取將機(jī)構(gòu)仲裁與臨時仲裁相結(jié)合的模式，而非完全劃清兩者界限。同時借鑒其他國家和地區(qū)的操作模式，如香港地區(qū)的爭議當(dāng)事人可以要求香港國際仲裁中心為臨時仲裁程序提供部分協(xié)助，包括免費(fèi)查詢、提供有關(guān)香港仲裁法律與程序信息、為仲裁員和當(dāng)事人提供翻譯、視像會議、存放保管資料以及餐飲服務(wù)等，以及代替仲裁員、調(diào)解員持有費(fèi)用、開支的按金、爭議款項(xiàng)或訟費(fèi)的保證金等。從而進(jìn)行臨時仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁的對接，實(shí)現(xiàn)仲裁高效化。

4.2 放寬仲裁員資格限制，明確仲裁員法律責(zé)任

確立臨時仲裁制度，如何選任臨時仲裁員是核心問題。臨時仲裁的高度自主化特征決定了必須對臨時仲裁員的選任進(jìn)行全面放開，尤其要擺脫行政上的管理和控制。而這就涉及到仲裁員的選任資質(zhì)和責(zé)任問題。我國現(xiàn)行的《仲裁法》對仲裁員的資格認(rèn)定必須符合“三八兩高”的要求，過于嚴(yán)苛，也制約了當(dāng)事人自由選任仲裁員的意愿。因此建議可放寬對仲裁員的資格認(rèn)定，同時明確仲裁員的法律責(zé)任，當(dāng)仲裁結(jié)果出現(xiàn)不公時，當(dāng)事人可以依法追究其責(zé)任。

在放寬仲裁員的資格認(rèn)定條件方面，首先，對仲裁員資格的立法限制應(yīng)降至最低的準(zhǔn)入條件，如只要求具備完全行為能力。具體任職條件由當(dāng)事人在個案中具體約定；其次，規(guī)定在適當(dāng)情況下替換、撤銷仲裁員或其職權(quán)。即使放寬資格限制，當(dāng)仲裁員在實(shí)踐中表現(xiàn)出沒有實(shí)際操作能力時，當(dāng)事人依然可以向法院等協(xié)助機(jī)構(gòu)尋求救濟(jì)；然后，制作全國統(tǒng)一的仲裁員推薦名冊，簡要介紹各人的工作背景、專業(yè)經(jīng)歷等，注重考察其在具體領(lǐng)域的專業(yè)技能并加以分類，通過公共網(wǎng)站等大眾易于知悉的渠道予以公布，并由專門工作人員定期進(jìn)行名單的更新。最后，在選任仲裁員的同時，也做好臨時仲裁員的培訓(xùn)，提高仲裁員的素質(zhì)，二者雙管齊下。

在明確仲裁員的法律責(zé)任方面，我國《仲裁法》第38條規(guī)定了仲裁員的法律責(zé)任，但其規(guī)定模糊不清，且仲裁員的專業(yè)素養(yǎng)也影響仲裁裁決是否公平公正，因此我國須明確仲裁員的法律責(zé)任，建立仲裁員追究機(jī)制，使仲裁員的行為得到有效規(guī)范，從而保證仲裁裁決的公正性。在臨時仲裁中，仲裁員受雇于案件當(dāng)事人進(jìn)行案件的獨(dú)立裁判，其有義務(wù)根據(jù)已知案情、當(dāng)事人提供的證據(jù)以及當(dāng)事人約定的法律進(jìn)行公正裁決。為了預(yù)防仲裁員失職帶來的不良后果，建議當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在與仲裁員簽訂的提供仲裁服務(wù)的協(xié)議中約定仲裁員失職時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任，即自主約定違約責(zé)任。

4.3 適當(dāng)放寬仲裁協(xié)議效力認(rèn)定

在不違背國家或國際公約強(qiáng)制性法律規(guī)定的前提下，尊重當(dāng)事人約定的臨時仲裁解決爭議的方式已成為商事仲裁發(fā)展的趨勢。對于作為臨時仲裁基礎(chǔ)的臨時仲裁協(xié)議，不應(yīng)對其要求過于嚴(yán)苛，以免過度限制當(dāng)事人的意思自治。在仲裁協(xié)議中，當(dāng)事人有權(quán)選擇特定仲裁地點(diǎn)、特定仲裁員、特定仲裁規(guī)則等進(jìn)行臨時仲裁，在不違背仲裁地或仲裁機(jī)構(gòu)所在地法律強(qiáng)制規(guī)定的前提下，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定臨時仲裁協(xié)議有效，仲裁庭應(yīng)依仲裁協(xié)議之約定進(jìn)行仲裁。

在形式上，我國《仲裁法》要求仲裁協(xié)議必須為書面形式，該規(guī)定過于嚴(yán)格。隨著計算機(jī)技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，郵件協(xié)議、傳真協(xié)議等協(xié)議形式正在逐漸普及，如果還將仲裁協(xié)議的載體限于紙質(zhì)，無疑是落后于時代發(fā)展的做法。因此，我國可以借鑒英國仲裁法和國內(nèi)其他法律關(guān)于書面協(xié)議的解釋上，作出寬松靈活的解釋，明確仲裁協(xié)議可以新載體呈現(xiàn)。

在對協(xié)議效力的解釋上，當(dāng)前我國對于臨時仲裁協(xié)議的要求較為嚴(yán)格，即當(dāng)事人在簽訂臨時仲裁協(xié)議時，如果沒有對有關(guān)問題作出清晰的約定，很可能導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效，這違反了臨時仲裁尊重當(dāng)事人意思自治的初衷。對于此，筆者認(rèn)為解決方法主要有兩種。一是借鑒有關(guān)國際合約和臨時仲裁機(jī)制運(yùn)行較為成熟的國家關(guān)于仲裁協(xié)議的規(guī)定，放寬界定仲裁協(xié)議有效性的要求，對協(xié)議具體內(nèi)容不做過多限制，持開放寬容態(tài)度。同時建立中國仲裁協(xié)會，提供臨時仲裁協(xié)議的范本,以備當(dāng)事人參考,提高仲裁效率。二是對于沒有包含仲裁程序細(xì)節(jié)或臨時仲裁規(guī)則的仲裁協(xié)議，可參考美國的司法實(shí)踐，如1985年美國寶鑫尼亞公司訴中國機(jī)械設(shè)備進(jìn)出口公司案，完善法院通過解釋強(qiáng)制履行臨時仲裁協(xié)議的規(guī)定，以提高臨時仲裁的適用率。

4.4 承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決

只有仲裁裁決能得到承認(rèn)與執(zhí)行，臨時仲裁才得以保證其權(quán)威性。就各國的仲裁實(shí)踐來看,有相當(dāng)大部分國家對于臨時仲裁裁決的執(zhí)行都有法律上的保障。例如,英國《1996年仲裁法》第66條第1款規(guī)定：“仲裁庭依仲裁協(xié)議做出的裁決,經(jīng)法院準(zhǔn)許,可按法院作的具有同樣效果的裁決或裁定之方式予以強(qiáng)制執(zhí)行?！钡聡睹袷略V訟法典》第1060條第1款也針對國內(nèi)做出的包括臨時仲裁在內(nèi)的裁決的執(zhí)行做出了規(guī)定：“裁決業(yè)經(jīng)宣告為可執(zhí)行后予以強(qiáng)制執(zhí)行?！眹H社會中,臨時仲裁裁決在他國獲得承認(rèn)與執(zhí)行的基礎(chǔ)主要是1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》即《紐約公約》，該公約的仲裁裁決不僅包括機(jī)構(gòu)仲裁也包括臨時仲裁,并且其締約國己達(dá)到了一百三十多個。因此,臨時仲裁的裁決在國際社會獲得了廣泛的執(zhí)行。

要在中國建立臨時仲裁制度，便意味著我國也必須對臨時仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行給予法律保障，賦予臨時仲裁的裁決結(jié)果具有與機(jī)構(gòu)仲裁裁決結(jié)果一樣，有合法的法律地位和法律約束力。根據(jù)我國仲裁法規(guī)定，仲裁裁決書不僅需要仲裁員簽名，還需要仲裁委員會蓋章，而由于臨時仲裁程序中并沒有固定仲裁機(jī)構(gòu)，為了更加明確臨時仲裁裁決的效力，應(yīng)當(dāng)賦予臨時仲裁員的簽名與仲裁委員會公章同等的法律效力。此外，應(yīng)明確法院對臨時仲裁裁決的法律保障義務(wù)，使臨時仲裁裁決在執(zhí)行時享有與機(jī)構(gòu)仲裁裁決同等的便利。

4.5 明確臨時仲裁監(jiān)督機(jī)制

在對仲裁員的監(jiān)督方面，在臨時仲裁程序中，臨時仲裁庭在組成后負(fù)責(zé)整個程序的運(yùn)行，可謂大權(quán)在握。為避免裁決不公，自貿(mào)區(qū)仲裁機(jī)構(gòu)需對仲裁員進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督，建立懲戒機(jī)制、回避制度等。在必要時根據(jù)當(dāng)事人的提請，更換仲裁員以確保臨時仲裁程序的公正有序。此外可設(shè)立仲裁員歸責(zé)制度，通過讓仲裁員承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任、職業(yè)道德責(zé)任的方式來規(guī)范其行為，監(jiān)督其是否公平公正地履行職責(zé)。

在對仲裁裁決的司法監(jiān)督方面，現(xiàn)階段我國法院通過撤銷仲裁裁決或?qū)Σ脹Q不予執(zhí)行兩種方式實(shí)現(xiàn)對臨時仲裁的司法監(jiān)督，且這種監(jiān)督是雙軌制模式：對國內(nèi)仲裁裁決依據(jù)民事訴訟法從程序與實(shí)體兩個方面進(jìn)行全面的司法審查；對涉外仲裁裁決則只依據(jù)《紐約公約》進(jìn)行程序上的審查。選擇對國內(nèi)仲裁裁決進(jìn)行全面監(jiān)督，是因?yàn)榭紤]到國內(nèi)仲裁的各方參與者的仲裁知識和水平不高，不進(jìn)行實(shí)體審查難保實(shí)體公正。但隨著仲裁員資質(zhì)及責(zé)任的規(guī)定陸續(xù)明確，這種擔(dān)憂亦可相應(yīng)減少。且由法院進(jìn)行全面審查，一方面延長了解決糾紛的時間，另一方面也增加了法院負(fù)擔(dān)，并有違仲裁“意思自治”的理念。法院若對仲裁進(jìn)行實(shí)體監(jiān)督，就在事實(shí)上成為了仲裁的二審機(jī)構(gòu)，掌握了案件的最終裁奪權(quán)。從國際上看，法院與仲裁的關(guān)系經(jīng)歷了一個由較多干預(yù)到有限監(jiān)督的變化過程，總體發(fā)展趨勢是法院逐漸淡化對仲裁的干預(yù)。因此，我國臨時仲裁制度構(gòu)建中也應(yīng)實(shí)現(xiàn)國內(nèi)與涉外仲裁審查的單軌制，僅統(tǒng)一從程序上進(jìn)行監(jiān)督且限定在必要范圍內(nèi)，如仲裁庭是否嚴(yán)格按照了當(dāng)事人選定的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁及仲裁程序運(yùn)行是否合法合理等。

此外，須保證監(jiān)督的啟動是被動的，只有在經(jīng)當(dāng)事人申請后才能進(jìn)行。只要被執(zhí)行方不能提供相應(yīng)證據(jù)證明臨時仲裁程序違法，仲裁裁決的結(jié)果都應(yīng)被承認(rèn)與執(zhí)行。當(dāng)然，筆者認(rèn)為若當(dāng)事人協(xié)商一致要求法院實(shí)行全面審查時，按照意思自治的理念，法院也可進(jìn)行包括實(shí)體審查在內(nèi)的全面審查。這樣在保障當(dāng)事人意思自治與裁決效益性的同時，也一定程度兼顧了仲裁裁決的實(shí)體公正性。

5 結(jié)語

臨時仲裁作為當(dāng)今國際商事糾紛的一種不可或缺的解決機(jī)制，隨著我國自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略的實(shí)施，已為我國建立臨時仲裁制度提供了良好的發(fā)展條件和時機(jī)。當(dāng)前，臨時仲裁作為自貿(mào)區(qū)剛落地的制度，在仲裁庭的組成、裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等方面還需要在實(shí)踐中進(jìn)一步完善。但不可否認(rèn)的是，建立自貿(mào)區(qū)臨時仲裁制度將豐富自貿(mào)區(qū)糾紛解決機(jī)制，促進(jìn)對外貿(mào)易發(fā)展，同時為我國將來全面推廣和應(yīng)用臨時仲裁積累豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，推動我國商事仲裁與國際的順利接軌，其重要意義不容忽視，發(fā)展前景亦指日可期。

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