CFIUS再擴(kuò)權(quán) 美國(guó)加大外資審查力度

王曉楓

美國(guó)政治體系依靠周期性調(diào)整CFIUS以回應(yīng)對(duì)外資的關(guān)切，新立法是過(guò)去幾十年來(lái)對(duì)外國(guó)投資的一系列反應(yīng)之一

8月13日，美國(guó)總統(tǒng)特朗普簽署2019財(cái)年《國(guó)防授權(quán)法》，使其正式成為法律，與之一同生效的是《外國(guó)投資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估現(xiàn)代化法案》（FIRRMA）。作為《國(guó)防授權(quán)法》的一部分，該法案針對(duì)外國(guó)投資特別強(qiáng)化國(guó)家安全審查制度，賦予美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)（CFIUS）更大權(quán)力，對(duì)可能影響美國(guó)國(guó)家安全的外資交易進(jìn)行更加嚴(yán)格的審查。

這是過(guò)去十年來(lái)美國(guó)政府對(duì)CFIUS進(jìn)行的最大幅度改革。CFIUS是一個(gè)跨政府部門(mén)委員會(huì)，職能是審查一切關(guān)乎國(guó)家安全的外國(guó)投資。

該委員會(huì)由財(cái)長(zhǎng)擔(dān)任主席，包括來(lái)自國(guó)防部、國(guó)務(wù)院、商務(wù)部以及國(guó)土安全部等16個(gè)部門(mén)和機(jī)構(gòu)的代表。

少數(shù)股權(quán)投資被加強(qiáng)審查

摩根大通全球并購(gòu)總監(jiān)赫南·克里斯汀娜（Hernan Cristerna）曾將CFIUS形容為特朗普政府的終極監(jiān)管火箭炮和實(shí)施保護(hù)主義政策的第一武器。

CFIUS被認(rèn)為行事不透明，所有申請(qǐng)都保密，在華盛頓甚至沒(méi)有辦公樓。CFIUS可自行決定展開(kāi)調(diào)查，以確定某項(xiàng)交易是否存在國(guó)家安全隱患。CFIUS有權(quán)給收購(gòu)方發(fā)出信號(hào)建議否定交易，收購(gòu)方一般會(huì)主動(dòng)撤回交易意向，以免留下交易被拒的不良記錄。若示意未奏效，CFIUS會(huì)建議總統(tǒng)阻止該交易。

在過(guò)去一年中，CFIUS多次向特朗普建議叫停外資收購(gòu)計(jì)劃，其中包括：禁止新加坡芯片生產(chǎn)商博通公司收購(gòu)美國(guó)高通;叫停螞蟻金服收購(gòu)全球第二大收款服務(wù)公司速匯金（MoneyGram）;中國(guó)私人資本Canyon Bridge對(duì)萊迪思半導(dǎo)體（Lattice Semiconductor）的收購(gòu)也無(wú)疾而終。

新法案生效后，CFIUS有更大權(quán)限審核與科技公司有關(guān)的交易，特別是對(duì)少數(shù)股權(quán)投資（minority investment）加強(qiáng)審查。

在《外國(guó)投資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估現(xiàn)代化法案》生效前，雖然CFIUS會(huì)以國(guó)家安全考量為由審查那些可能導(dǎo)致美國(guó)公司被外國(guó)人掌控的交易，但少數(shù)股權(quán)投資不在其列，即便有些少數(shù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓能使外國(guó)人具有接觸公司敏感科技的權(quán)限。

現(xiàn)在，只要涉及關(guān)鍵設(shè)施、關(guān)鍵科技和敏感數(shù)據(jù)，無(wú)論任何級(jí)別或百分比股權(quán)的投資，都將屬于CFIUS審核范圍。

以往達(dá)成交易的普遍策略是從收購(gòu)9.9%股份開(kāi)始，然后逐步增加股份，按照慣例10%以下股權(quán)收購(gòu)基本不會(huì)被審查。在新規(guī)則下，任何外國(guó)實(shí)體或個(gè)人若可通過(guò)投資科技企業(yè)獲得接觸重要科技信息權(quán)限、董事會(huì)或管理層成員和觀察員資格，以及包括投票權(quán)在內(nèi)的實(shí)質(zhì)性決策權(quán)，都將受到CFIUS審查。

特別是對(duì)于那種沒(méi)有自愿提交審查的交易。根據(jù)新權(quán)限，CFIUS會(huì)要求交易方隨時(shí)提供與交易相關(guān)的任何合同文件，例如，除了股權(quán)購(gòu)買(mǎi)交易合同，還可能被要求提交合伙人協(xié)議。

此外，新規(guī)劃在實(shí)際操作層面使外資投資美國(guó)科技企業(yè)的審批程序變得漫長(zhǎng)、復(fù)雜且成本增加。初步審查期延長(zhǎng)15天，并允許財(cái)長(zhǎng)應(yīng)牽頭機(jī)構(gòu)要求在“特殊情況”下，在調(diào)查后期再增加15天。這樣一來(lái)二去，可能會(huì)在一個(gè)CFIUS審查周期——即75天至105天——的基礎(chǔ)上再增加30天。

資金成本也在增加，新法案授權(quán)CFIUS征收審查費(fèi)，這是此前不曾有的費(fèi)用。費(fèi)用將不超過(guò)交易總價(jià)值的1%或直接征收30萬(wàn)美元，采取“兩者相較取其少”原則判定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，這些費(fèi)用不包括投資和并購(gòu)所需的法律服務(wù)費(fèi)。

對(duì)創(chuàng)新技術(shù)的競(jìng)爭(zhēng)無(wú)法回避

對(duì)于此次修法，CFIUS前官員、美國(guó)Wilson Sonsini Goodrich Rosati律所合伙人史蒂芬·海菲茨（Stephen Heifetz）告訴《財(cái)經(jīng)》記者，美國(guó)政治體系依靠周期性調(diào)整CFIUS以回應(yīng)對(duì)外資的關(guān)切，新立法是過(guò)去幾十年來(lái)對(duì)外國(guó)投資的一系列反應(yīng)之一。很多美國(guó)人認(rèn)為美國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)應(yīng)對(duì)國(guó)際事務(wù)的方法并未奏效，包括開(kāi)放的投資政策。

CFIUS過(guò)去半個(gè)世紀(jì)中歷經(jīng)多次重大變革，1975年，對(duì)海灣國(guó)家外資擔(dān)憂(yōu)使福特總統(tǒng)通過(guò)行政令成立CFIUS，那時(shí)CFIUS還無(wú)執(zhí)法權(quán)限。1987年，日本電子巨頭富士通試圖收購(gòu)仙童半導(dǎo)體引發(fā)對(duì)日資的關(guān)切，促使國(guó)會(huì)通過(guò)《埃克森-弗洛里奧修正案》，賦予總統(tǒng)基于國(guó)家安全考量叫停外資收購(gòu)或投資交易的權(quán)力，CFIUS負(fù)責(zé)執(zhí)行。

從那時(shí)起，CFIUS不斷擴(kuò)權(quán)。

“9·11”恐襲后，一石激起千層浪，迪拜環(huán)球港務(wù)集團(tuán)收購(gòu)在美國(guó)擁有多座港口的英國(guó)鐵行輪船公司，遭到強(qiáng)烈反對(duì)。海灣國(guó)家運(yùn)營(yíng)美國(guó)港口帶來(lái)的安全威脅促使國(guó)會(huì)通過(guò)《國(guó)家安全外國(guó)投資改革和加強(qiáng)透明度法案》，把審查涉及關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和外國(guó)政府參與的交易從自愿變?yōu)閺?qiáng)制。

此次CFIUS改革重點(diǎn)無(wú)疑是增強(qiáng)政府保護(hù)關(guān)鍵科學(xué)技術(shù)的能力。

去年11月，共和黨參議員約翰·科寧（John Cornyn）和民主黨參議員黛安·費(fèi)恩斯坦（Dianne Feinstein）共同提出FIRRMA草案，得到軍方和情報(bào)界支持。

“我們將保護(hù)美國(guó)皇冠上的寶石——知識(shí)產(chǎn)權(quán)和先進(jìn)科技免受有害外國(guó)投資的影響。”特朗普8月23日在白宮與議員和閣員討論FIRRMA時(shí)表示?！芭c特朗普一樣，許多美國(guó)人認(rèn)為，允許外資對(duì)掌握新興科技、基礎(chǔ)科技和軍事科技的公司投資會(huì)讓美國(guó)失去優(yōu)勢(shì)，喪失敏感科技最終會(huì)影響國(guó)家安全?！庇?0年CFIUS任職經(jīng)驗(yàn)的Stroock&Stroock&Lavan LLP律師事務(wù)所合伙人安妮·薩拉?。ˋnne Salladin）對(duì)《財(cái)經(jīng)》記者表示。

特朗普所指的“皇冠上的寶石”援引自美國(guó)國(guó)防部創(chuàng)新實(shí)驗(yàn)小組撰寫(xiě)的一份報(bào)告。

這份報(bào)告指出，中國(guó)對(duì)投資新興技術(shù)初創(chuàng)公司特別感興趣，對(duì)這些初創(chuàng)公司的投資，特別是在硅谷，將使中國(guó)獲得包括人工智能、機(jī)器人、區(qū)塊鏈和自動(dòng)駕駛汽車(chē)等領(lǐng)域的關(guān)鍵科技，這些是美國(guó)創(chuàng)新領(lǐng)域“皇冠上的寶石”。

中國(guó)對(duì)新興科技的投資引起美國(guó)政界關(guān)注很大程度是因?yàn)槠渲幸恍┛萍伎梢攒娒駜捎?。海菲茨說(shuō)，許多新興技術(shù)，如人工智能和自動(dòng)駕駛，被認(rèn)為在安全領(lǐng)域具有重要應(yīng)用，雖然很難確切定義新技術(shù)的安全隱憂(yōu)是什么，但僅僅是可能性就會(huì)引起關(guān)注。

另一方面，這些基礎(chǔ)科技被認(rèn)為是未來(lái)創(chuàng)新的源泉，例如半導(dǎo)體是很多電子、通信和電腦設(shè)備的核心組成部分。美國(guó)認(rèn)為，若在這些基礎(chǔ)科技上失去領(lǐng)先，不僅威脅國(guó)家安全，而且會(huì)在基于這些技術(shù)的產(chǎn)品和應(yīng)用中失去先機(jī)。

美國(guó)著名人工智能初創(chuàng)公司Skymind聯(lián)合創(chuàng)始人兼首席執(zhí)行官克里斯·尼克爾森（Chris Nicholson）對(duì)《財(cái)經(jīng)》記者說(shuō)，“中美同時(shí)在科技和商業(yè)領(lǐng)域展開(kāi)合作與競(jìng)爭(zhēng)，這種平衡難以取舍。中國(guó)正在努力創(chuàng)新技術(shù)，而具有技術(shù)優(yōu)勢(shì)的國(guó)家處于優(yōu)勢(shì)談判地位。每個(gè)國(guó)家都希望占據(jù)有利位置。”

科技公司生態(tài)在改變

美國(guó)試圖用這些新規(guī)則使外資難以獲得接觸美國(guó)科技企業(yè)的機(jī)會(huì)，堵住科技外流的漏洞，但這種做法恐事與愿違。尼克爾森解釋說(shuō)，該法案?jìng)涫軤?zhēng)議的原因之一就是將擁有關(guān)鍵科技的公司的少數(shù)股權(quán)投資涵蓋進(jìn)來(lái)，將非常小的早期投資和大型投資同等對(duì)待。

“早期交易是小額交易，而對(duì)于早期公司，我們通常不知道它們的技術(shù)是否真的有用。新立法引入不確定性，冗長(zhǎng)的審查流程以及高達(dá)30萬(wàn)美元的費(fèi)用可能會(huì)導(dǎo)致許多交易失敗，這項(xiàng)法律可能會(huì)損害美國(guó)科技機(jī)構(gòu)，因?yàn)橥顿Y少了，初創(chuàng)公司會(huì)減少。”尼克爾森解釋說(shuō)。

尼克爾森的Skymind成立于2013年，是一家利用開(kāi)源框架進(jìn)行深度學(xué)習(xí)的人工智能初創(chuàng)企業(yè)。2014年成立之初，他曾在硅谷風(fēng)投中心沙丘路（Sand Hill Road）上下奔波，尋求資本注入支持科研，吃了不少閉門(mén)羹，對(duì)于尼克爾森以及合作伙伴來(lái)說(shuō)，這是資金枯竭的漫長(zhǎng)一年。就在無(wú)法打開(kāi)僵局的困境中，中國(guó)科技巨頭為其提供了20萬(wàn)美元作為種子資金。這筆資金讓Skymind很快發(fā)展起來(lái)，美國(guó)投資者隨后也逐漸改變態(tài)度。

此外，新法案進(jìn)一步擴(kuò)大了美國(guó)政府可以阻止的交易和投資類(lèi)型，一些本可能被批準(zhǔn)的交易也會(huì)被叫停，這也可能減緩美國(guó)科技行業(yè)的增長(zhǎng)和創(chuàng)新。

“新法可能會(huì)使與美國(guó)科技公司合作變得更加困難，中國(guó)投資者和實(shí)體將另覓他處。如果投資者認(rèn)為美國(guó)政府對(duì)外資不友好，會(huì)對(duì)外資投資美國(guó)科技企業(yè)帶來(lái)更廣泛影響?！泵绹?guó)著名3D打印研發(fā)制造企業(yè)Formlabs首席產(chǎn)品官大衛(wèi)·拉卡托斯（David Lakatos）對(duì)《財(cái)經(jīng)》記者表示。

增材制造（俗稱(chēng)3D打印）也是美國(guó)政府最關(guān)切的敏感科技之一。與Skymind一樣，F(xiàn)ormlabs發(fā)展也得益于中國(guó)資本。2018年3D打印行業(yè)年度Wohlers報(bào)告指出，中國(guó)是增材制造業(yè)第二大市場(chǎng)，因此與中國(guó)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)建立關(guān)系極為重要。

“增材制造將成為制造業(yè)未來(lái)基礎(chǔ)，可在世界上任何地方為各種規(guī)模企業(yè)研發(fā)制造高價(jià)值且小批量產(chǎn)品，從而改變生產(chǎn)經(jīng)濟(jì)狀況和工作流程。中國(guó)將在促使3D打印推動(dòng)制造業(yè)轉(zhuǎn)型中發(fā)揮關(guān)鍵作用?！崩ㄍ兴拐f(shuō)。

Skymind和Formlabs是中國(guó)資本助力美國(guó)科技初創(chuàng)企業(yè)的案例，海菲茨也認(rèn)同，美國(guó)科技公司受益于吸引包括中國(guó)在內(nèi)的全球投資資本。在某種程度上，新法案可能會(huì)抑制投資，阻礙美國(guó)技術(shù)領(lǐng)先地位且削弱其利益。

華盛頓對(duì)中國(guó)投資的疑慮和加強(qiáng)管控，并未完全打消初創(chuàng)科技公司對(duì)中國(guó)資本的熱情，特別是那些希望進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)的公司。然而面對(duì)新立法，它們不得不在尋求外資和國(guó)家安全審查之間找到平衡。

創(chuàng)業(yè)者的憂(yōu)慮

尼克爾森認(rèn)為，很少美國(guó)初創(chuàng)科技公司在研發(fā)影響美國(guó)國(guó)家安全的產(chǎn)品或技術(shù)，大多數(shù)中國(guó)投資不會(huì)傷害美國(guó)國(guó)家安全。

“對(duì)于初創(chuàng)公司而言，所有資金都是綠色的，它們主要關(guān)心吸引資本，只要交易合法，它們并不關(guān)心資本來(lái)自哪里?！蹦峥藸柹f(shuō)。

拉卡托斯也不認(rèn)為增材制造會(huì)給美國(guó)國(guó)家安全造成威脅，因?yàn)?D打印是產(chǎn)品開(kāi)發(fā)的基礎(chǔ)工具，它被廣泛應(yīng)用于專(zhuān)業(yè)樣品制作，今后會(huì)越來(lái)越多看到增材制造在更大生產(chǎn)環(huán)境和工作流程中的應(yīng)用前景。

著名政治媒體Politico評(píng)估了185家收到中國(guó)資本投資的美國(guó)科技初創(chuàng)公司，其中只有5%收到美國(guó)政府合同、貸款或撥款。

對(duì)于通過(guò)投資進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓的擔(dān)憂(yōu)，尼克爾森表示，“Skymind是一家開(kāi)源公司，許多技術(shù)是公開(kāi)的，易于共享，投資者不必要求我們轉(zhuǎn)讓。沒(méi)有投資者要求我們轉(zhuǎn)讓軟件的不開(kāi)源部分，我們也不會(huì)同意這一點(diǎn)。”

“與大多數(shù)風(fēng)險(xiǎn)投資一樣，我們與所有投資者（包括來(lái)自中國(guó)的創(chuàng)投）的交易條款不包括轉(zhuǎn)讓技術(shù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和商業(yè)機(jī)密。如果交易條款在財(cái)務(wù)上可以互利互惠，那就不需要失去知識(shí)產(chǎn)權(quán)、影響力或控制權(quán)，我們與中國(guó)投資者的交易條款是嚴(yán)格的財(cái)務(wù)投資條款?！崩ㄍ兴拐f(shuō)。

尼克爾森認(rèn)為，F(xiàn)IRRMA是美國(guó)政治轉(zhuǎn)型大環(huán)境的一部分，它與嚴(yán)苛的移民政策一起影響到美國(guó)科技機(jī)構(gòu)所需的人才和資本。“每個(gè)國(guó)家都必須關(guān)注國(guó)家安全，但新立法的背書(shū)者不真正了解美國(guó)科技行業(yè)如何運(yùn)作，法律會(huì)產(chǎn)生意想不到的后果。當(dāng)美國(guó)政府驅(qū)逐外國(guó)人才和資本時(shí)，這些資本和人才會(huì)在美國(guó)以外的地方匯聚起來(lái)。我們永遠(yuǎn)不知道新法會(huì)造成多少‘谷歌和‘臉書(shū)未能涌現(xiàn)。”

法律解釋有空間

前車(chē)之鑒再加上全面收緊投資審查的大趨勢(shì)，尼克爾森認(rèn)為，無(wú)疑將減緩中國(guó)在美國(guó)的直接投資，但他認(rèn)為，該法律并未阻止中國(guó)投資者成為美國(guó)公民管理的公司的有限合伙人，他們?nèi)钥砷g接獲得投資美國(guó)初創(chuàng)公司機(jī)會(huì)，希望在中國(guó)開(kāi)展業(yè)務(wù)或與中國(guó)投資者建立關(guān)系的科技初創(chuàng)公司也會(huì)尋求他法吸引中國(guó)投資者。

曾在CFIUS工作多年并且審核過(guò)上百案例的海菲茨建議說(shuō)，CFIUS審查結(jié)果在很大程度上取決于交易細(xì)節(jié)以及各方應(yīng)對(duì)CFIUS規(guī)則的方法。他們正與幾家中國(guó)公司就CFIUS審查的交易進(jìn)行合作，對(duì)獲得清關(guān)持謹(jǐn)慎樂(lè)觀態(tài)度，正充分了解CFIUS風(fēng)險(xiǎn)、審核時(shí)間表以及如何將風(fēng)險(xiǎn)成本和時(shí)間成本最小化。

除了對(duì)收緊審批標(biāo)準(zhǔn)感到擔(dān)憂(yōu)，新法案中很多模糊條款也為CFIUS執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)帶來(lái)不確定性。首先，法案多次強(qiáng)調(diào)“國(guó)家安全”是對(duì)外資審查最重要的考量標(biāo)準(zhǔn)，但并未對(duì)該重要概念給出明確定義。

“與舊法一樣，新法沒(méi)具體定義‘國(guó)家安全。由于對(duì)國(guó)家安全的威脅類(lèi)型隨時(shí)間推移而不斷發(fā)展，缺乏明確定義更適合CFIUS操作。”薩拉丁認(rèn)為。

“關(guān)鍵科技”“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”以及“敏感個(gè)人數(shù)據(jù)”也沒(méi)有明確定義，新法案已經(jīng)要求財(cái)政部和CFIUS盡快明確這些術(shù)語(yǔ)的具體定義。

“該法案模糊不清，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以隨時(shí)重新解釋?zhuān)赃m應(yīng)不斷變化的環(huán)境。例如，我們不知道基礎(chǔ)技術(shù)這個(gè)術(shù)語(yǔ)范圍有多寬。由于技術(shù)不斷發(fā)展，監(jiān)管機(jī)構(gòu)將定期對(duì)其重新定義。”尼克爾森說(shuō)。

根據(jù)現(xiàn)有的理解，關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施指的是任何對(duì)美國(guó)國(guó)家安全至關(guān)重要的實(shí)體或虛擬資產(chǎn)或系統(tǒng)。關(guān)鍵技術(shù)除了包括美國(guó)出口管控清單中所列內(nèi)容，還有任何新興和基礎(chǔ)科技，例如量子計(jì)算機(jī)、人工智能等。敏感個(gè)人數(shù)據(jù)則指的是可能被用于危害美國(guó)國(guó)家安全的美國(guó)公民信息，例如健康和保險(xiǎn)記錄。

海菲茨認(rèn)為，CFIUS一直以來(lái)就有權(quán)寬泛解釋國(guó)家安全定義，包括“關(guān)鍵技術(shù)”和“基礎(chǔ)設(shè)施”在內(nèi)的這些術(shù)語(yǔ)很可能被寬泛定義。

這些條款將在未來(lái)18個(gè)月內(nèi)被定義，主導(dǎo)CFIUS的財(cái)政部將發(fā)布“擬議規(guī)則”，科技公司等利益相關(guān)方有機(jī)會(huì)發(fā)表評(píng)論，評(píng)論將作為最終規(guī)則的參考。這是美國(guó)立法中標(biāo)準(zhǔn)的公告和評(píng)論流程，將成為公共記錄的一部分，各方都可充分表達(dá)觀點(diǎn)，新法案要求在2020年2月13日前完成該流程。

包括IBM在內(nèi)的一些大型科技公司已經(jīng)圍繞這個(gè)法案進(jìn)行游說(shuō)，試圖影響法律解釋。IBM負(fù)責(zé)政府與監(jiān)管事務(wù)副總裁克里斯托弗·帕迪拉（Christopher Padilla）曾警告說(shuō)，這可能是美國(guó)構(gòu)筑的今后幾十年對(duì)經(jīng)濟(jì)帶來(lái)最大損害的單邊貿(mào)易限制措施。這種做法不僅嚴(yán)重?fù)p害美國(guó)競(jìng)爭(zhēng)力，且導(dǎo)致虛假的安全感。

鑒于新法有許多關(guān)鍵措施尚未實(shí)施和種種不確定性，薩拉丁認(rèn)為，現(xiàn)在判斷法律對(duì)投資者的確切影響為時(shí)尚早，只有在未來(lái)頒布具體法規(guī)后才能看到全面影響。