淺析美國《商業(yè)秘密保護(hù)法》及對我國的啟示

李爽爽

貴州大學(xué)法學(xué)院

一、美國《商業(yè)秘密保護(hù)法》概述

（一）提出背景

美國《商業(yè)秘密法》（Defend Trade Secrets Act，以下簡稱“DTSA”）出臺(tái)之前，美國的商業(yè)秘密主要是通過《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》《經(jīng)濟(jì)間諜法》《不正當(dāng)競爭法重述（第三版）》以及相關(guān)判例來進(jìn)行保護(hù)的，逐漸形成了以州法為基礎(chǔ)提供民事保護(hù)，兼以聯(lián)邦刑事法律進(jìn)行保護(hù)的法律體系。然而這種保護(hù)體系在日趨復(fù)雜的商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中顯得越來越無力，這與美國特殊的聯(lián)邦體制及信息化時(shí)代的快速發(fā)展有著千絲萬縷的關(guān)系。

為了應(yīng)對日趨嚴(yán)重的商業(yè)秘密侵權(quán)問題，1996年，美國通過了《經(jīng)濟(jì)間諜法》，①意在聯(lián)邦層面對商業(yè)秘密提供刑事保護(hù)，以補(bǔ)充各州的商業(yè)秘密立法，作為刑事立法雖然能夠有效地懲處犯罪行為，但是商業(yè)秘密保護(hù)的民事救濟(jì)依然處于混亂之中，尤其是預(yù)防犯罪及損害進(jìn)一步擴(kuò)大的問題仍然不能得到有效解決。

（二）立法進(jìn)程

考慮到UTSA與EEA在商業(yè)秘密保護(hù)上的局限性，修改EEA，在聯(lián)邦層面為商業(yè)秘密保護(hù)提供更為有效民事救濟(jì)的意愿越來越強(qiáng)烈。2015年6月29日，美國司法委員會(huì)收到編號為H.R3326的《2015商業(yè)秘密保護(hù)法案》，并于12月2日召開聽證會(huì)；2016年4月4日，美國國會(huì)參議院以87比0的結(jié)果，全票通過《商業(yè)秘密保護(hù)法案》；4月27日，眾議院以410比2的投票結(jié)果通過了該法案；②5月11日，經(jīng)美國總統(tǒng)奧巴馬簽署后生效;5月12日，將其確定為NEW PUBLIC LAW。從該法案的提出到生效，共產(chǎn)生81個(gè)立法歷史文件，涉及8個(gè)議會(huì)立法的修改③，形成6個(gè)法律草案，歷時(shí)不到一年。與其他大多數(shù)法案的通過相比，該法案贊成比例高、歷時(shí)短。

（三）單方民事扣押制度

DTSA共有7條，第一條明確了本法名稱為《商業(yè)秘密保護(hù)法》，之后依次規(guī)定了竊取商業(yè)秘密案件的聯(lián)邦管轄權(quán)、案件的執(zhí)行、境外竊取商業(yè)秘密案件的報(bào)告、國會(huì)共識、行為規(guī)范以及在法院立案中或者向政府機(jī)關(guān)非公開性地披露商業(yè)秘密責(zé)任的豁免，其中具有建樹性意義的就是單方民事扣押制度。

DTSA中的民事扣押（CIVIL SEIZURE），有學(xué)者將其稱為“民事沒收”。④“seizure”在巴朗法律詞典中釋義為“扣留”，指的是“強(qiáng)制剝奪所有人的財(cái)產(chǎn)”；⑤在韋氏法律詞典中釋義為“奪取財(cái)產(chǎn)的行為、事實(shí)及程序”；⑥在現(xiàn)代漢語詞典中，“沒收”指的是“把犯罪的個(gè)人或集團(tuán)的財(cái)產(chǎn)收歸公有，也指把違反禁令或規(guī)定的東西收去歸公”，“扣押”指的是“扣留”。⑦由此可知，“沒收”在漢語中的詞義強(qiáng)調(diào)“收歸公有”，而DTSA中的“seizure”命令旨在阻止涉案商業(yè)秘密的傳播或散布，并非收歸公有的意思。同時(shí)，“seizure”一詞在巴朗法律詞典和現(xiàn)代漢語詞典的“扣押”在“扣留”的意思上重合，且“seizure”一詞在美國刑法中指的是“扣押”，因而筆者認(rèn)為“civil seizure”一詞應(yīng)理解為“扣押”而非“沒收”。在我國民事法律中，扣押財(cái)產(chǎn)通常是為了抵償債權(quán)人的債務(wù)或者基于程序保障而予以暫時(shí)性的扣留，而沒收財(cái)產(chǎn)往往是將違法所得收歸國有，因?yàn)閮蓚€(gè)概念在我國存在很大差別，所以筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分。具體到DTSA中的“seizure”制度，設(shè)立的初衷是為了防止商業(yè)秘密的泄露，或保存相應(yīng)的證據(jù)，而非我國法律語言中的“沒收”，“暫時(shí)沒收”的說法也欠缺妥當(dāng)。

所謂單方民事扣押，指的是法院在特定的情況下可基于單方申請發(fā)布扣押財(cái)產(chǎn)的命令，即無須通知被執(zhí)行人即可執(zhí)行，該制度能夠有效地切斷商業(yè)秘密泄露的源頭，并有利于證據(jù)的保存。同時(shí)，DTSA對扣押令的發(fā)布與執(zhí)行程序作出了嚴(yán)格的規(guī)定，以防止單方民事扣押制度的濫用。對扣押令的發(fā)布，僅在特定的情況下適用，如臨時(shí)禁令救濟(jì)不充分或者如果不發(fā)布，會(huì)立刻造成難以彌補(bǔ)損害的情況下。同時(shí)，申請人應(yīng)當(dāng)證明扣押財(cái)物所載信息屬于商業(yè)秘密、為其所有且尚未公開、被申請人意圖侵犯其商業(yè)秘密以及提供申請扣押財(cái)產(chǎn)的基本信息（包括所處位置）。為了保護(hù)扣押財(cái)產(chǎn)的信息，應(yīng)一同發(fā)布保護(hù)令，就被扣押的財(cái)產(chǎn)主張享有利益的人，可對法院采取加密措施的方式及可行的時(shí)間提出加密請求，該請求可被單方受理。為了保障扣押令的公正性，要求申請人提供擔(dān)保，擔(dān)保被申請人可能受到的損失，同時(shí)，盡快舉行聽證會(huì)，調(diào)查扣押令發(fā)布的正確性，決定是否解除或更改。

在單方民事扣押制度中，商業(yè)秘密的持有者能夠占據(jù)主動(dòng)權(quán)，可以更好地防止商業(yè)秘密的進(jìn)一步泄露。但為了防止權(quán)力濫用，DTSA對扣押令作出了種種限制，盡可能地平衡申請方、被申請方和第三人的利益。

（四）法律地位和意義

如前文所述，DTSA頒布之前，由各州立法進(jìn)行保護(hù)的商業(yè)秘密給司法實(shí)踐帶來了許多不便。而DTSA的提出使得商業(yè)秘密受到了更為完善的聯(lián)邦層面的保護(hù)，形成了各州立法與聯(lián)邦立法共同保護(hù)的法律體系。DTSA與此前頒布的UTSA、EEA以及《不正當(dāng)競爭法重述（第三版）》相互補(bǔ)充，共同構(gòu)建了美國保護(hù)商業(yè)秘密完善的法律體系。在DTSA的適用下，當(dāng)事人既可以向州法院提起訴訟，也可以向聯(lián)邦法院提起訴訟，從而解決了證據(jù)收集困難、裁決不一致以及執(zhí)行上的一些問題。DTSA也在商業(yè)秘密的界定、救濟(jì)措施的完善、各方利益的平衡等方面具有進(jìn)步性。DTSA是美國在聯(lián)邦層面對商業(yè)秘密實(shí)行保護(hù)的真正意義上的專門立法，具有很強(qiáng)的示范性。因而，DTSA在推進(jìn)美國商業(yè)秘密統(tǒng)一保護(hù)的進(jìn)程中具有極其重要的地位。

二、美國《商業(yè)秘密保護(hù)法》評析

（一）美國學(xué)者

總的來說，DTSA在美國還是獲得廣泛的支持，尤其是在商業(yè)、政界和學(xué)術(shù)領(lǐng)域。據(jù)報(bào)道：美國汽車制造商聯(lián)盟、生物技術(shù)工業(yè)組織、波音公司、飛利浦、Adobe等幾十家工業(yè)聯(lián)盟對DTSA的提出表示支持。但是在學(xué)術(shù)界，存在不同的聲音，主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

首先，在DTSA與“不可避免披露”原則的關(guān)系上，學(xué)者M(jìn)itchell Herren和Rachael Silva指出了DTSA對“不可避免披露”原則的適用限制，其認(rèn)為，DTSA似乎不允許“不可避免披露”原則的使用，所以希望以這一原則為由進(jìn)行補(bǔ)救的人應(yīng)避免DTSA的適用；⑧其次，在單方扣押制度的規(guī)定上，盡管DTSA對扣押令作出了種種限制，但因其過于強(qiáng)制的救濟(jì)方式還是引起了學(xué)者的擔(dān)憂。有學(xué)者認(rèn)為：正如禁令制度導(dǎo)致了專利流氓（patent trolls）泛濫，單方扣押制度可能催生“商業(yè)秘密流氓”（trade secret trolls），即通過制造、購買等方式積聚商業(yè)秘密，利用DTSA從事策略性而非保護(hù)性的訴訟活動(dòng)，逼迫中小企業(yè)應(yīng)訴和解而謀利。⑨

（二）中國學(xué)者

我國學(xué)者對于美國DTSA的頒布，大多是持肯定態(tài)度的，但也提出了一些不同看法。學(xué)者認(rèn)為，DTSA為美國的商業(yè)秘密保護(hù)提供了更加豐富的救濟(jì)途徑，⑩有效地彌補(bǔ)了現(xiàn)行法律對商業(yè)秘密糾紛中民事救濟(jì)的不足，在一定程度上緩解了美國近年因商業(yè)秘密侵權(quán)案件激增而迫切加強(qiáng)法律保護(hù)的需要。而對于不足之處，學(xué)者的批判主要在于DTSA將造成法律適用上的困難、單方扣押制度可能催生商業(yè)秘密濫用行為以及救濟(jì)缺乏及時(shí)性和時(shí)限性等方面。

作為中國的學(xué)者，DTSA因美國特有的法律體系而顯露出的優(yōu)勢與不足之處如聯(lián)邦層面保護(hù)、法律適用沖突等，并非我們關(guān)注的重點(diǎn)，法律制度本身在解決問題時(shí)發(fā)揮的優(yōu)勢與存在的問題，才是我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注的。筆者認(rèn)為，首先，DTSA是一部花費(fèi)了較高立法成本、面臨著較高執(zhí)法成本而通過的法律，也是一部保護(hù)商業(yè)秘密的專門法律，可見美國是很重視對商業(yè)秘密的保護(hù)的；其次，法律的制定是利益權(quán)衡的過程，DTSA對各方利益的平衡起到了良好的作用，值得我們學(xué)習(xí)。

（三）DTSA的司法實(shí)踐

至今，DTSA已實(shí)施一年多，在司法實(shí)踐中，美國聯(lián)邦法院產(chǎn)生了71份關(guān)于DTSA的判決，就作出判決的法院而言，聯(lián)邦地區(qū)法院作出64份判決，聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦理賠法院及破產(chǎn)法院各作出2份判決，第十巡回上訴法院作出1份判決；就判決所涉及的法律關(guān)系而言，48份涉及知識產(chǎn)權(quán)、40份涉及反壟斷、14份涉及商事糾紛、13份涉及刑事犯罪、12份涉及勞工與雇傭關(guān)系、7份涉及企業(yè)管理等。在僅僅一年左右的時(shí)間，能夠產(chǎn)生71份判決，充分證明了DTSA在美國司法實(shí)踐中具有很強(qiáng)的可操作性，能夠在一定程度上突破了美國商業(yè)秘密保護(hù)的困境。

三、我國商業(yè)秘密法律保護(hù)現(xiàn)狀

我國對商業(yè)秘密的國內(nèi)保護(hù)較為集中地規(guī)定在《反不正當(dāng)競爭法》中，并且由多部法律交叉保護(hù)，因此我國對商業(yè)秘密的法律保護(hù)形成了以《反不正當(dāng)競爭法》為主的立法現(xiàn)狀，但同時(shí)還散見于其他法律中，比如《刑法》《合同法》《勞動(dòng)合同法》《民法通則》《行政法》《民事訴訟法》等都有對商業(yè)秘密的保護(hù)性規(guī)定。但是，目前多數(shù)國家對商業(yè)秘密的法律保護(hù)都趨于專門化。隨著商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛的復(fù)雜化，采取多部法律進(jìn)行共同保護(hù)的立法模式明顯已經(jīng)不能適應(yīng)司法實(shí)踐對公平、效率的追求。其次，我國對商業(yè)秘密的保護(hù)也存在一些不足，主要體現(xiàn)在：商業(yè)秘密的保護(hù)范圍、侵權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算方法、救濟(jì)措施等方面。

這里需要特別說明的是，我國《反不正當(dāng)競爭法》要求商業(yè)秘密要滿足“實(shí)用性”條件與TRIPS協(xié)議第39條第2款的規(guī)定不符，明顯縮小了對商業(yè)秘密的保護(hù)范圍。但是，在國務(wù)院法制辦公廳2016年2月25日公布的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》中，其對商業(yè)秘密的界定已經(jīng)刪除了“實(shí)用性”的條件，這是修訂草案的一大進(jìn)步。?該草案已于2017年2月22日在十二屆全國人大常委會(huì)第二十六次會(huì)議上進(jìn)行了首次審議，同年11月4日，第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十次會(huì)議對《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行了修訂。

四、D TSA對我國商業(yè)秘密保護(hù)的啟示

（一）制定商業(yè)秘密保護(hù)法

DTSA是美國在聯(lián)邦層面保護(hù)商業(yè)秘密的單行立法，可見，專門法的制定已成為商業(yè)秘密保護(hù)的發(fā)展趨勢。但是，結(jié)合我國的實(shí)際情況,筆者認(rèn)為我國對商業(yè)秘密法律保護(hù)的完善應(yīng)分兩步走:第一步,完善《反不正當(dāng)競爭法》《勞動(dòng)合同法》《民事訴訟法》等相關(guān)法律;第二步,制定統(tǒng)一的《商業(yè)秘密法》。我國對商業(yè)秘密的法律保護(hù)缺陷最明顯的就是規(guī)定過于分散，配套措施不健全等，而制定統(tǒng)一的《商業(yè)秘密法》能從體系上很好地改善這一狀況，不僅適應(yīng)我國的具體國情，而且符合當(dāng)前的國際潮流，應(yīng)當(dāng)在《反不正當(dāng)競爭法》修訂后積極籌備制定。

（二）審慎對待單方扣押制度

對于DTSA中規(guī)定的單方扣押制度，我國有些學(xué)者主張引入，并且建議制定嚴(yán)格的適用條件。筆者認(rèn)為單方扣押制度在防范商業(yè)秘密泄露方面具有明顯的優(yōu)勢，但畢竟也存在濫用等風(fēng)險(xiǎn)，同樣會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重后果，所以，若引入，必須加以嚴(yán)格的限制。另外鑒于我國《反不正當(dāng)競爭法》修訂草案已經(jīng)公布并進(jìn)行了首次審議，其中并沒有關(guān)于單方扣押制度的規(guī)定，而且單方扣押制度設(shè)計(jì)也比較復(fù)雜，本身也存在爭議，可以預(yù)見引入并非易事，所以筆者認(rèn)為，在將來對商業(yè)秘密保護(hù)進(jìn)行專門立法的時(shí)候可以再系統(tǒng)地探討單方扣押制度引入的可行性。

（三）規(guī)范損害賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)

DTSA對商業(yè)秘密侵權(quán)案件中補(bǔ)償性賠償?shù)挠?jì)算有實(shí)際損失、不當(dāng)?shù)美唾r償律師費(fèi)三種，我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的損害賠償數(shù)額按照被侵權(quán)人的損失、侵權(quán)人的所得利潤依次計(jì)算，難以確定時(shí)根據(jù)情節(jié)給予300萬以下的賠償。相較于DTSA在損害賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)上的充分救濟(jì)，我國的相關(guān)法律規(guī)定仍待完善。同時(shí)，需要注意的是，我國雖未規(guī)定懲罰性賠償制度，但是在修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》中侵犯商業(yè)秘密的行政罰款限額已由原來的20萬增加到了300萬，從通過懲罰來遏制違法行為的角度來講，罰款和懲罰性賠償能夠起到相同的法律效果。然而，侵犯商業(yè)秘密所造成的損失對被侵權(quán)人來說往往是難以估量的，我國現(xiàn)有的補(bǔ)償規(guī)定不能充分救濟(jì)的，罰款并不能有效填平被侵權(quán)人的損失。若在較高數(shù)額行政罰款已存在的前提條件下，增設(shè)懲罰性賠償無疑使侵權(quán)行為人面臨更大的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，也能避免侵權(quán)但仍獲有利益的不合理現(xiàn)象，因而筆者認(rèn)為在商業(yè)秘密保護(hù)上有增設(shè)懲罰性賠償?shù)谋匾?/p>

五、結(jié)語

美國商業(yè)秘密保護(hù)的法律體系，在發(fā)達(dá)國家乃至世界都是比較完善的，學(xué)習(xí)他人的長處以不斷地充實(shí)自身，是我國商業(yè)秘密立法的必經(jīng)之路，畢竟閉門造車無法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的快速發(fā)展。然而，法律移植的過程不是簡單的照搬照抄，奉行拿來主義是經(jīng)不起實(shí)踐檢驗(yàn)的，這也是我國商業(yè)秘密立法應(yīng)該尤其注意的地方。因而在立法中要結(jié)合實(shí)際，穩(wěn)步推進(jìn)，借鑒先進(jìn)、優(yōu)秀的法律制度，切不可操之過急。

注釋

① Economic Espionage Act,以下簡稱“EEA”.

②季冬梅.眾望所歸:美國《商業(yè)秘密保護(hù)法》正式生效[J].科技與法律,2016(03):627.

③ 分別是 U.S.C.A.第 18 篇第 1832、1833、1835、1836、1838、1839、1961條以及第20篇第620條.

④傅宏宇.美國《保護(hù)商業(yè)秘密法》的立法評價(jià)[J].知識產(chǎn)權(quán),2016(07):122.

⑤蔣新苗等(譯),巴朗法律詞典(第六版)[Z].北京:中國法制出版社,2016:606.

⑥韋氏法律詞典[Z].北京:中國法制出版社,2016:443.

⑦現(xiàn)代漢語詞典[Z].北京:商務(wù)印書館,2014:733,598.

⑧Mitchell Herren&Rachael Silva,The Defend Trade Secret Act of 2016,JAN J.Kan.B.A.,January,2017.

⑨John Tan ski,The Defend Trade Secret Act Is Strong Medicine.Is It Too Strong,Nat′l L.J.,Oct.30,2015.

⑩鄭淑鳳.美國商業(yè)秘密保護(hù)最新立法闡釋及其對中國的啟示[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2016(10):45.

?http://www.mofcom.gov.cn/article/b/g/201604/20160401288300.shtml,2017.7.22.