混合所有制高職院校法人代表人的復合多元模式選擇

張艷芳 雷世平

[摘要]我國立法以“法定代表人”這一具有中國特色的專有術語，確立了法人代表人的法定唯一制。但是，法人的代表人既不應“法定”也不應“唯一”，甚至也不該局限為自然人?；旌纤兄聘呗氃盒７ㄈ舜砣搜赜梅ǘㄎㄒ恢疲瑫媾R法理尷尬和現(xiàn)實弊端。未來混合所有制高職院校法人代表人的確立，應該遵循“意思自治”的原則，采用章程規(guī)定的方式，堅持復合多元的模式選擇。

[關鍵詞]混合所有制 高職院校 法人代表人 法定代表人 復合多元

[作者簡介]張艷芳（1974- ），女，湖南株洲人，空軍航空維修技術學院基礎教育學院，副教授；雷世平（1962- ），男，湖南長沙人，空軍航空維修技術學院基礎教育學院院長，教授。（湖南 長沙 410124）

[基金項目]本文系全國教育科學“十三五”規(guī)劃2016年度教育部重點課題“我國混合所有制職業(yè)院校法人治理結構理論與實踐研究”的階段性研究成果。（課題編號：DJA160283，課題主持人：雷世平）

[中圖分類號]G710 [文獻標識碼]A [文章編號]1004-3985（2018）09-0037-05

2014年5月，國務院發(fā)布《關于加快發(fā)展現(xiàn)代職業(yè)教育的決定》（國發(fā)〔2014〕19號）明確提出：“探索發(fā)展股份制、混合所有制職業(yè)院校，允許以資本、知識、技術、管理等要素參與辦學并享有相應權利?！庇纱?，混合所有制職業(yè)院校改革的星星之火在全國職教領域漸成燎原之勢。目前，對于混合所有制高職院校這種進行所有制結構改革探索的全新辦學模式，我國相關法律還只解決了其法人主體資格問題，并沒有解決其依法自主辦學、進行法人化治理的問題。因此，混合所有制高職院校的創(chuàng)新與探索，首先要考慮的就是完善法人治理。“混合所有制職業(yè)院校的治理要體現(xiàn)利益相關者的共同治理?！雹俅砣耸腔旌纤兄聘叩仍盒Ｖ卫斫Y構中的重要環(huán)節(jié)。相應地，針對混合所有制高職院校法人治理的特殊性，設計混合所有制高職院校法人代表人制度也成為當前混合所有制高職院校改革探索的重中之重。

一、我國高等院校法人代表人的學理反思

我國現(xiàn)行的法人制度認為：“企業(yè)之類組織的意志在內部需要通過表意機構來形成，對外需要代表來表達?！雹谟纱耍覈O立了法人代表人制度。《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第六十一條規(guī)定：“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。”雖然《民法總則》尚未明確代表人的法定唯一性，但在與之相配套的各類法人立法體例中，大都采用了代表人法定唯一制。例如，《中華人民共和國高等教育法》（以下簡稱《高等教育法》）第三十條規(guī)定：“高等學校的校長為高等學校的法定代表人?！庇纱丝梢?，我國相關立法體例以“法定代表人”這一具有中國特色的專有術語，肯定了代表人是法律規(guī)定的唯一自然人。有學者進而詮釋：“中國的‘代表人制度在表現(xiàn)形式上既非單一代表制，也非共同代表制，而是法定唯一制。”③在這樣的法律框架下，通常認為我國高等院校法人代表人具有法定性、唯一性、自然人三個特點。針對這三個特點，筆者謹作以下思考：

（一）關于法定性

代表人“法定”常被理解為代表權來源于法律，代表權的產(chǎn)生、消滅、范圍等各個方面都是法定的。有學者認為，“法定代表人是依法自動享有代表權”④。事實上，代表權作為法人的一項重要權利，是伴隨法人的設立而產(chǎn)生的?？紤]到法人是相關主體意思表示的產(chǎn)物，相關主體也可以依據(jù)自己的意思解散法人，從而間接消滅代表權。因此，“代表權的根源應是相關主體的意思表示，很難認為代表權的產(chǎn)生和消滅是由法律直接規(guī)定的”⑤?！陡叩葘W校章程制定暫行辦法》明確指出高等學校章程應規(guī)定學校負責人的產(chǎn)生與任命機制，同時又規(guī)定高校章程由學校起草，草案由教職工代表大會討論。對該法條，可解讀為學校負責人由章程規(guī)定，而章程由教職工代表大會討論決定，是意思自治的產(chǎn)物。也就是說，高等院校法人代表人應該是意定的產(chǎn)物，而非法定。

（二）關于唯一性

中國高校法人的代表人不僅是法定的，更是“唯一的”，體現(xiàn)出濃郁的公權特色。高校的校長作為院校唯一的法定代表人，承擔著對內決策管理、對外意思表達的全部職責。這種制度設計，從治理角度看，極易誘發(fā)校長權利的濫用，損害院校的治理結構；從執(zhí)行角度看，容易降低院校執(zhí)行的效率，錯失院校的發(fā)展良機。針對代表人唯一性帶來的弊端，我國立法和實踐都在嘗試修正。例如，立法完善上，2005 年《中華人民共和國公司法》修訂，引入派生訴訟制度，在派生訴訟中，股東本質上是取代法定代表人的地位而行使公司的訴權；商事實踐中，很多公司同時賦予其董事長、執(zhí)行董事和總經(jīng)理長期代表公司之權，公司也承認其法律行為的效力。有學者進一步詮釋：“法定代表人當然地有權代表法人進行意思表示，但是并不排除其他人為履行職務，代表法人對外表達意思?！雹?/p>

（三）關于自然人

首先，在我國現(xiàn)有法律框架下，高校法人的代表人必須是自然人。然而，筆者認為，法人的代表人不應局限為自然人。代表人設立的本旨在于概括地代表法人行使權利，代表人與法人是否人格一致是其制度設立的核心前提。因此，代表人確立的重點是考量能否代表法人意志，而不應拘泥于代表人本身是自然人還是組織機構。從各國立法例來看，高校的代表人通常是其最終決策權威。例如，在美國，董事會是高校的法定代表機構。事實上，自然人擔任代表人，往往無法克服個人利己本性，而難以實現(xiàn)個人與法人人格的真正統(tǒng)一。其次，法人治理的基本機構包括權力機關、執(zhí)行機關和監(jiān)督機關。代表人是從執(zhí)行機關中分化出來的派生機關，其設置及權限都是法人的內部事務，屬于法人意思自治的范疇。法人意思自治的結果，很可能就是代表人并不拘泥于自然人，代表人也可能是組織機構。

綜上，我國高等院校法人的代表人既不應“法定”，也不應“唯一”，甚至也不該局限為自然人?！胺ǘù砣恕钡母拍畋硎霾⒉粶蚀_，以代表人替代更為恰當。同時，我國高等院校法人的代表人采用法定唯一制也有待重新思考。

二、混合所有制高職院校法人代表人的選擇困境

“混合所有制職業(yè)院校是指其資本構成由國有資本、集體資本、非公有資本等交叉與融合形態(tài)的職業(yè)院校?！雹呋旌纤兄聘呗氃盒．a(chǎn)權結構混合，較好地解決了產(chǎn)教深度融合的原動力問題。但是，產(chǎn)權結構混合也使混合所有制職業(yè)院校出現(xiàn)法人代表人的選擇困惑。

公辦高職院校由公有資本出資，實行黨委領導下的校長負責制，按照《高等教育法》的規(guī)定，校長為公辦高職院校法定代表人。民辦高職院校由非公有資本出資，實行董事會領導下的校長負責制，按照《中華人民共和國民辦教育促進法》（以下簡稱《民辦教育促進法》）的規(guī)定，董事長（理事長）為民辦高職院校法定代表人。混合所有制高職院校由國有資本和集體資本、非公有資本混合出資，但我國目前尚未出臺專門規(guī)范混合所有制辦學的法律法規(guī)，混合所有制高職院校的法人治理結構設計缺乏相關立法指導。相應地，混合所有制高職院校代表人的選擇也面臨困境：在法律適用層面，混合所有制高職院校的辦學體制和運作機制必須遵守《高等教育法》的規(guī)定，由校長作為混合所有制職業(yè)院校的代表人比較合規(guī)；在實踐探索層面，混合所有制高職院校的法人治理結構和法定代表人設計均參考并借鑒了股份制公司的經(jīng)驗，由董事長作為混合所有制職業(yè)院校的代表人比較合理。事實上，混合所有制高職院校代表人的確立問題，不僅僅是法律適用與實踐探索的矛盾問題。拋開這一矛盾問題不談，即便混合所有制高職院校選擇了依法律適用原則由校長擔任代表人，或者按實踐探索規(guī)律由董事長擔任代表人，仍然會面臨法理尷尬或實踐弊端。

（一）選擇校長擔任混合所有制高職院校法人代表人的法理尷尬：“法定”是否恰當

毋庸置疑，公辦高職院校、混合所有制高職院校和民辦高職院校均屬于高等教育院校，統(tǒng)一適用《高等教育法》（普通法）調整。除此之外，民辦高職院校還受《民辦教育促進法》（特別法）的規(guī)范。按特別法優(yōu)于普通法的法律適用原則，民辦高職院校應優(yōu)先適用《民辦教育促進法》。這體現(xiàn)在代表人的確立上，民辦高職院校的代表人是董事長而不是校長。相反，公辦高職院校和混合所有制高職院校缺乏專門適用的特別法，因而只能適用《高等教育法》（普通法），由校長擔任代表人。然而，這樣的規(guī)定縱然有法條支撐，卻無法化解法理尷尬。在現(xiàn)有混合所有制高職院校的治理結構中，校長只是在董事會的領導下，執(zhí)行董事會的決定，是董事會的“執(zhí)行者”。按照法律關系，“執(zhí)行者”只需恪盡職守完成執(zhí)行事項，是無須承擔法人的相關責任的。因此，苛求校長以“執(zhí)行者”身份，擔任混合所有制高職院校的代表人并承擔相關責任，顯然并不合適。相反，董事會作為混合所有制高職院校的資產(chǎn)所有權人，享有頂層決策權，是其獨立人格的主要行使者。在法理層面，董事會更應該享有對外代表混合所有制職業(yè)院校的當然權限，也更有理由擔任混合所有制高職院校的代表人。即使董事會囿于各種原因沒有行使代表權而常常授權他人，也不能影響董事會當然享有混合所有制高職院校的代表權。

（二）選擇董事長擔任混合所有制高職院校法人代表人的現(xiàn)實弊端：“唯一”是否合適

在實踐探索中，混合所有制高職院校遵循代表人“一元制”⑧，借鑒公司治理經(jīng)驗，由董事長擔任代表人。但是，這種代表人的模式選擇在實踐中也凸顯了諸多弊端：第一，容易導致混合所有制職業(yè)院校的辦學管理僵化。董事長作為混合所有制高職院校的代表人，集對內決策權和對外表達權于一身，無疑要事必躬親，攻堅克難。但是，囿于個人的能力、精力限制，董事長對各項事務很難做到事必躬親，甚至難免會顧此失彼。在瞬息萬變的市場經(jīng)濟條件下，這種代表人“一元制”會使混合所有制職業(yè)院校因辦學管理僵化而錯失發(fā)展良機。第二，容易導致混合所有制職業(yè)院校的治理結構異化。在混合所有制職業(yè)院校的實際運作中，由于代表人“一元制”的存在，導致董事長往往凌駕于混合所有制職業(yè)院校的董事會和其他董事之上。董事長職權的膨脹，一方面容易滋生貪腐等現(xiàn)象，導致國有資產(chǎn)的流失；另一方面容易使董事會形同虛設，監(jiān)事會流于形式，讓“三權分立”的法人治理結構無法實現(xiàn)。

總之，現(xiàn)有的混合所有制高職院校代表人模式選擇沿襲在法定的框架內尋求制度支撐的思路，仍然沒有脫離“一元制”的窠臼。法定唯一代表制帶來的法理尷尬和現(xiàn)實弊端，促使現(xiàn)有法律和制度設計必須探尋更適合混合所有制高職院校的代表人模式。

三、混合所有制高職院校法人代表人的模式構建

高職混合所有制改革是一場實踐探索先于制度設計的變革。在國家尚未出臺專門的法律政策設計前，所有關于混合所有制高職院校治理的改革探索，只要能契合產(chǎn)教深度融合的價值追求，能提高利益相關者的治理參與度，都是值得嘗試的。具體到混合所有制高職院校代表人的模式構建上，筆者認為我國可考慮從立法和政策設計層面，重新設計混合所有制高職院校代表人的制度體系，建立“復合多元”代表制。所謂“復合多元”代表制，即混合所有制職業(yè)院校的各利益相關者依據(jù)意思自治原則，決定混合所有制高職院校的代表人是采用“一元制”“多元制”還是“折衷制”，是實行單獨代表制還是共同代表制的代表制度?！皬秃隙嘣贝碇剖窍鄬τ凇胺ǘㄎㄒ弧贝碇贫缘娜履Ｊ竭x擇。“復合多元”代表制并非粗暴地摒棄“法定唯一”代表制的設計，而是參考借鑒別國的立法經(jīng)驗⑨，為代表人的確立增加了多樣性的選擇；“復合多元”代表制也并非極端地否定代表人“一元制”，而是企圖突破“唯一代表人”的制度藩籬，賦予“多元制”“折衷制”存在的可能。

（一）混合所有制高職院校代表人的選擇原則：意思自治

“我國混合所有制職業(yè)院校具有產(chǎn)權結構多元化、治理主體非唯一化、運行機制市場化的特征”⑩，這也決定了混合所有制職業(yè)院校治理應該恪守“意思自治”原則，實行利益相關者共同治理。實踐中，我國各高職院校的混合所有制改革探索多采用股份制運行模式，借鑒了公司治理的經(jīng)驗。相應地，公司治理中的“權力制衡”“意思自治”等核心理念，對高職混合所有制職業(yè)院校的法人治理結構設計必然產(chǎn)生積極影響?；旌纤兄聘呗氃盒５拇砣诉x擇是院校治理的重要環(huán)節(jié)，屬于院校內部事務。誰最適合代表混合所有制高職院校，是實行單一代表、多人分別代表還是共同代表，應由各利益相關者根據(jù)自身利益及實際需要，遵循“意思自治”原則做出適當安排，并承擔可能出現(xiàn)的后果和風險。國家法律（公權）不宜干預過多，更不能以立法者的單邊判斷代替混合所有制職業(yè)院校的多邊選擇。如果說法律規(guī)定代表人的模式選擇是信息相對閉塞的情況下為保護交易安全和善意第三人的無奈選擇，那么在互聯(lián)網(wǎng)時代完全可以運用法人代表人的公示登記制度保證交易安全，法律無須也不應繼續(xù)過度干預混合所有制職業(yè)院校對于代表人的選擇。

（二）混合所有制高職院校代表人的確立方式：章程規(guī)定

《民法總則》第六十一條為法人代表人的選擇提供了兩種可選擇模式：一是法律規(guī)定，二是章程規(guī)定。我國相關配套性法規(guī)選擇以法律規(guī)定確立法人代表人，并不能否定以章程規(guī)定法人代表人的合法性。事實上，由章程規(guī)定法人的代表人更能體現(xiàn)法人代表人制度的設計初衷。《民法總則》關于法人代表人的選擇性設計，為混合所有制高等職業(yè)院校法人代表人的選擇提供了更高法律效力層級的依據(jù)?；旌纤兄聘呗氃盒Ｔ谠庥龇梢?guī)定代表人的法理尷尬后，未來的治理結構設計應該遵循意思自治的原則，選擇章程規(guī)定代表人的思路，尋求與《民法總則》的制度對接。“高校章程是高等學校依法自主辦學、實施管理和履行公共職能的基本準則，它綜合規(guī)范著高校的各個方面的制度和活動，是高等學校的‘憲法。”11我國《高等學校章程制定暫行辦法》規(guī)定，章程應當載明學校的領導體制、法定代表人，組織結構、決策機制、民主管理和監(jiān)督機制，內設機構的組成、職責、管理體制。據(jù)此，混合所有制高職院校無論采用法定唯一制還是復合多元制，無論是選擇自然人還是組織機構擔任其代表人，都必須由章程明確規(guī)定。這既契合章程作為高校內部“組織法”的功能定位，也彰顯了章程自治的原則。

（三）混合所有制高職院校法定代表人的模式構建：復合多元

遵循“意思自治”原則確定代表人，混合所有制高職院校法定代表人的模式選擇必然是復合多元的。這種模式選擇體現(xiàn)了“復合”和“多元”的雙重維度設計。所謂“復合”，即在代表人的人數(shù)上既可以是多數(shù)代表人，也可以是單一代表人。在采用多數(shù)代表人時，各代表人之間自然形成了相互制衡的機制，有利于民主決策和遏制貪腐。但是，在混合所有制職業(yè)院校內部，各代表人之間代表權的分工協(xié)調，基于代表權產(chǎn)生的責任承擔及占比等都需要做進一步的思考。所謂“多元”，即在代表人的選擇上既可以是自然人（校長、董事長、董事、理事長、理事等），也可以是組織機構（董事會、理事會、監(jiān)事會等）。甚至，混合所有制職業(yè)院校也可以借鑒各國公司法的經(jīng)驗，在學院不同的發(fā)展時期規(guī)定不同的代表人。例如，在設立階段，可以選擇出資人（政府代表、企業(yè)代表、學校代表）擔任代表人；在正常辦學經(jīng)營中，由校長或者董事會擔任代表人；在清算過程中，由清算人擔任代表人；在處理與董事的關系時，由監(jiān)事會擔任代表人。需要關注的是，組織機構作為混合所有制職業(yè)院校的法定代表人時，可能會引發(fā)決策的效率問題，有待相關制度配套的進一步完善。

混合所有制高職院校是一種新興的辦學模式，其治理結構探索遭遇法律空白、面臨法理尷尬，都是正常的事情。作為治理結構中的重要環(huán)節(jié)，混合所有制高職院校的代理人選擇不應止于當前的實踐探索，更應著眼于未來的制度設計。摒棄公權的過度干預，回歸私權的自治選擇，無疑是未來混合所有制高職院校代理人制度設計的指導性思路。

[注釋]

①萬衛(wèi).混合所有制職業(yè)院校治理轉型[J].教育與職業(yè)，2017（11）：14.

②曹興權，榮振華.公司代表人制度“法定性”的弱化[J].北方法學，2013（1）：52.

③張昭慶.關于完善中國公司代表權制度的思考[J].河北學刊，2010（7）：135.

④甘培忠.企業(yè)與公司法學[M].北京：北京大學出版社，2014：307.

⑤殷秋實.法定代表人的內涵界定與制度定位[J].法學，2017（2）：21.

⑥蔡立東.論法定代表人的法律地位[J].法學論壇，2017（4）：17.

⑦雷世平.混合所有制職業(yè)院校的本質屬性及其衍生特征[J].職教論壇，2016（22）：21.

⑧在大陸法系國家的立法中，根據(jù)法人代表人的數(shù)量多少，可以分為一元制、多元制和折衷制。一元制指法人的代表人是唯一的，非經(jīng)代表人授權，他人無權代表法人；多元制即數(shù)名代表人共同代表法人，各代表人各自的權限是并行的，相互之間沒有制約與被制約、限制與被限制、領導與被領導的關系（日本和韓國為典型）；折衷制指董事會、董事和其他章程規(guī)定的執(zhí)行代表，都有獨立的對外代表權。

⑨在各國的立法當中，并不是都指定高校的法定代表人，但在指定法定代表人的國家，高校的法定代表人通常是其最終決策權威。在美國，董事會是每一所高校的法定代表機構。日本國立大學成為獨立行政法人之后，校長是法定代表人。

⑩陳艷艷，闕明坤.探索發(fā)展混合所有制職業(yè)院校研究綜述[J].中國職業(yè)技術教育，2016（12）：32.

11趙彥軍.談高校章程對完善高校治理結構的作用[J].中國成人教育，2015（13）：20.