對“行政規(guī)范性文件”的附帶性審查研究

李雅麗

摘 要：新《行政訴訟法》中增加了對“行政規(guī)范性文件”進行附帶性審查的內(nèi)容，突破了以往的主動審查，建立起依申請的司法審查模式。但是，在我國“一府兩院”的結(jié)構(gòu)中，司法機關(guān)在人、財、物等方面依賴于行政機關(guān)的支持，導(dǎo)致在具體的司法案件背后隱藏著司法機關(guān)獨立性差、行政相對人起訴難、行政機關(guān)敗訴率低等問題。基于此，以“行政規(guī)范性文件”的起訴、審理、宣判為主線，在啟動方式、審理標準、處理結(jié)果等方面分析，通過借鑒行政復(fù)議制度的一些經(jīng)驗，提出了司法機關(guān)可對“行政規(guī)范性文件”進行一定“合理性”審查建議。另外，面對“行政規(guī)范性文件”的附帶性審查中遇到的問題，提出行政機關(guān)與司法機關(guān)共同配合解決，從而使行政相對人的權(quán)益得到更加充分的法律保障。

關(guān)鍵詞：行政規(guī)范性文件；附帶性審查；審查方式；審查標準；審查結(jié)果

中圖分類號：D912.1 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2018）05 — 0099 — 04

行政機關(guān)與我們的生活存在著密切聯(lián)系，無時無刻不被其具體的行政行為所圍繞著，如超市的營業(yè)執(zhí)照、車輛的通行證、食品安全檢測，等等。而相對更具廣泛約束力的“行政規(guī)范性文件”而言，作為具體行政行為的依據(jù)，一旦發(fā)生效力，產(chǎn)生的影響會比具體行政行為更加深遠。所以，行政機關(guān)作出的“行政規(guī)范性文件”能夠適應(yīng)民情、反映民意，對保證社會的有序進步是非常重要的。但在實際的生活中，一些行政機關(guān)往往利用其職權(quán)，在增設(shè)自身權(quán)力同時減少公民的權(quán)利，或者減少自己的職責(zé)而增加公民的義務(wù)。雖然行政主體對公民權(quán)益進行侵害大多數(shù)是通過具體行政行為實施，但“行政規(guī)范性文件”才是行政行為所依據(jù)的根源。面對此種現(xiàn)象，權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)等都從各自角度出發(fā)對其進行監(jiān)控，但最終效果不盡人意。本文以司法機關(guān)對“行政規(guī)范性文件”進行“合理性”審查為突破點，使得司法機關(guān)對其監(jiān)督更深入一步，打破現(xiàn)行的行政訴訟制度的局限，充分發(fā)揮司法機關(guān)的活力，為人們帶來更充分、更有力的權(quán)利救濟途徑。

一、“行政規(guī)范性文件”附帶性審查概述

“行政規(guī)范性文件”作為依法行政的重要前提和基礎(chǔ)，對公民在社會中的一切行為產(chǎn)生著重大影響。但關(guān)于什么才是“行政規(guī)范性文件”？學(xué)界目前尚無定論。然而，在我國行政管理中，大部分行政行為都是依“行政規(guī)范性文件”產(chǎn)生，所以其作用是不容忽視的。

（一）“行政規(guī)范性文件”的概念及其認定標準

在學(xué)術(shù)界，學(xué)者們對“行政規(guī)范性文件”的具體含義理解始終存在差異。有的學(xué)者從最廣義的角度定義，認為“行政規(guī)范性文件”不僅包括具有法律性質(zhì)的規(guī)范性文件，如行政機關(guān)制定的“決定”“命令”等，還包括因行政立法行為而產(chǎn)生的行政規(guī)范，所借鑒的是《行政強制法》第十條的規(guī)定，“法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強制措施”?！?〕此處的“行政規(guī)范性文件”便是從最廣義的角度進行理解的。有的學(xué)者把其理解為“抽象行政行為”，即“行政主體運用行政權(quán)，針對不特定相對人制定規(guī)制規(guī)則的行為”。

有的學(xué)者則是從最狹義的角度界定“行政規(guī)范性文件”，把其理解為“規(guī)章以下規(guī)范性文件”，即只包括國務(wù)院部門和地方各級政府及其工作部門制定的除規(guī)章以外的具有普遍約束力的決定、命令?！缎姓V訟法》第五十三條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并對該規(guī)范性文件進行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章。”

可見，以上觀點對“行政規(guī)范性文件”含義的理解上不盡相同，關(guān)于“行政規(guī)范性文件”的附帶性審查”的研究，筆者認為采取最狹義的觀點，認定為“規(guī)章以下規(guī)范性文件”是有理有據(jù)的。

（二）“行政規(guī)范性文件”附帶性審查的特征

在我國，首次對“行政規(guī)范性文件”附帶性審查制度的規(guī)定出現(xiàn)在《行政復(fù)議法》中。在其之后，《行政訴訟法》中也增加了此項制度，把對規(guī)范性文件審查的權(quán)力同樣賦予給法院，這一舉措在我國規(guī)范性文件監(jiān)督體系中具有里程碑式的意義。

1.提出附帶性審查請求主體的特定性

公民、法人或其他組織若認為行政機關(guān)的行政行為侵犯了其相應(yīng)的合法權(quán)益，在提出行政訴訟的同時，可對案件所涉及的“行政規(guī)范性文件”一并提出審查申請。因此，認為行政機關(guān)的行政行為侵犯其相應(yīng)合法權(quán)益的公民、法人或其他組織才是規(guī)范性文件附帶審查申請的提出主體。

同時，滿足主體要素的前提和基礎(chǔ)，必須是以該“行政規(guī)范性文件”所指導(dǎo)的具體行政行為具有可訴性?；蛘哒f，行政訴訟的受案范圍中必須包含此“行政規(guī)范性文件”所指導(dǎo)的具體行政行為的內(nèi)容，只有滿足這一條件，規(guī)范性文件才可以向人民法院提出審查申請。所以，提出附帶性審查請求的主體在多重條件的限制下也就具有了特定性。

2.提出附帶性審查請求時間的具體性

對“行政規(guī)范性文件”提出司法審查的時間要求，在《行政訴訟法》中是有明確規(guī)定的，一般是認為行政行為侵犯其相應(yīng)合法權(quán)益的公民、法人或其他組織，在向人民法院提起行政訴訟時，一并提出對具體行政行為所依據(jù)的“行政規(guī)范性文件”進行審查的申請。對于具體時間的要求，在最高院的司法解釋中規(guī)定：應(yīng)當(dāng)在第一審開庭審理前提出；有正當(dāng)理由的，也可以在法庭調(diào)查中提出。所以，根據(jù)相關(guān)規(guī)定提出“行政規(guī)范性文件”附帶性審查請求的時間是明確具體的，如在一審結(jié)束后、宣判時或二審?fù)徶械绕渌麜r間提出的，法院將認定不符合時間要求，一律不予受理。

3.提出附帶性審查請求理由的固定性

雖然在《行政復(fù)議法》中規(guī)定，復(fù)議機關(guān)可以審理“行政規(guī)范性文件”的合理性，但是對于司法機關(guān)而言，其只能針對被申請的“行政規(guī)范性文件”的合法性進行審查，而對其合理性則無權(quán)審理。所以，在當(dāng)事人提出對“行政規(guī)范性文件”附帶性審查請求時，唯一理由只能是認為“行政規(guī)范性文件”不合法。

另外，公民、法人或其他組織認為行政機關(guān)的行政行為侵犯其合法權(quán)益，向人民法院提起行政訴訟時，如同時對其所依據(jù)的“行政規(guī)范性文件”提起附帶性審查的請求，則這附帶性審查的請求必須是作為一個獨立請求提出。雖然，公民、法人或其他組織可以把行政行為所依據(jù)的“行政規(guī)范性文件”，作為行政機關(guān)違法的理由，但這并不代表“行政規(guī)范性文件”作為一個附屬于具體行政行為的理由而提出，附帶性審查只能作為一個具有獨立性的請求被提出。

4.提出附帶性審查請求文件的嚴格性

在數(shù)量龐雜的“行政規(guī)范性文件”當(dāng)中，對所有規(guī)范性文件都進行審查任務(wù)之繁重，對于司法機關(guān)無疑是一項嚴峻的事情。所以，并非所有的“行政規(guī)范性文件”只要當(dāng)事人認為侵犯其合法權(quán)益都可向司法機關(guān)提出附帶性審查的申請，《行政法》中規(guī)定，可提起附帶性審查的范圍只包含規(guī)章以下的“行政規(guī)范性文件”，也就是我們經(jīng)常所說的“紅頭文件”。而規(guī)章以上的規(guī)范性文件則不在附帶性審查的范圍內(nèi)。

二、“行政規(guī)范性文件”附帶性審查中的問題

“司法審查能夠為公民的訴權(quán)乃至人權(quán)提供切實的保障。”〔2〕我們分別在審查的條件、審查的標準、審查的處理結(jié)果等方面討論，從各階段把握“行政規(guī)范性文件”在附帶性審查中的具體體現(xiàn)，更充分的發(fā)揮司法機關(guān)的監(jiān)督作用，以得到更好的完善。

（一）“行政規(guī)范性文件”的附帶性審查難以進行

《行政訴訟法》第五十三條中規(guī)定，對“行政規(guī)范性文件”的審查“應(yīng)當(dāng)在提起行政訴訟時一并提出”。也就是說行政相對人能夠“附帶性”提起對“行政規(guī)范性文件”審查的申請，即當(dāng)行政相對人權(quán)利遭到行政機關(guān)行政行為侵害，并對此侵害向司法機關(guān)提起行政訴訟之后，才可對其具體行政行為所依據(jù)的“行政規(guī)范性文件”提出審查的申請。這一審查雖較以往的主動審查具有很大的進步性，但因具有非獨立性，對維護行政相對人合法權(quán)益存在一定程度的滯后，不能完全體現(xiàn)行政法中尊重與保障人權(quán)的原則。

其次，“民告官”的行政訴訟原本在三大訴訟中占有的比例較小，在突破行政訴訟中“立案”、“審查”階段在時間、金錢和制度上的防線后，其數(shù)量又為減少，正式進入行政庭審程序中的案件更是少數(shù)，所以對于龐雜的“行政規(guī)范性文件”來說，被司法機關(guān)審查的概率是非常小的，也正是由于這種小概率的司法審查，行政機關(guān)在自身的重大利益面前，往往存在著僥幸心理，“行政規(guī)范性文件”的程序不規(guī)范、內(nèi)容不合法現(xiàn)象屢見不鮮。

最后，司法機關(guān)在行政判決中，以“所涉案件不是以此‘行政規(guī)范性文件為依據(jù)”為由，從而“拒絕進行審查”的案例也很多。在我國“一府兩院”的體制結(jié)構(gòu)中，司法機關(guān)在人事、財政等各方面與行政機關(guān)牽連較深受其制約，司法機關(guān)在接到行政案件后，首先想到的是“請教”“領(lǐng)導(dǎo)”，在對案件作出判決前仍不忘主動“咨詢”“意見”的現(xiàn)象在實踐中大量存在。所以在附帶性審查“行政規(guī)范性文件”的案件中，司法機關(guān)作出大量的“拒絕審查”也不難理解。

（二）對“行政規(guī)范性文件”的審查標準不明確

行政訴訟不同于行政復(fù)議，對“行政規(guī)范性文件”的審查主要在“合法性”上，但對于“合法性”的具體含義是什么，是否包括形式合法性，認定合法性的程序又該怎樣進行，法律中也沒有找到具體的依據(jù)，實踐中也莫衷一是。

有學(xué)者認為，分別從其形式、實質(zhì)兩方面進行界定。形式審查是外在性的判斷，判斷是否有被廢止、撤銷或者失效等情況出現(xiàn)在其中，若在此階段已“不合法”，則無必要再做進一步的審查。在通過了形式審進入到實質(zhì)審后，再對其制定主體、制定內(nèi)容以及制定過程中的程序是否合法進行審查。

這種審查形式雖擁有一定的邏輯性，但審查標準較為單一，在面對各種各樣的案件時，此種方式并非都能很好的適用。比如，對于程序?qū)彶?，司法機關(guān)在沒有統(tǒng)一、明確法律依據(jù)的前提下，無意間會延長案件審理的時間，對于一些較簡單的案件中的當(dāng)事人而言，或許這樣的結(jié)果比敗訴更讓人憂慮。同時，也會造成大量的人力、物力、財力等司法資源的浪費。

再者，所涉處罰、許可、強制等案件都交由司法機關(guān)進行審理，其中“涉案款額較大”或“涉及人身自由”等對公民“侵害權(quán)益較大”與一些“制定主體級別較高”的“行政規(guī)范性文件”，司法機關(guān)的非專業(yè)性和面對的行政機關(guān)的軟弱性與妥協(xié)性，很容易會有一些不公正的判決產(chǎn)生。所以，在面對這些案件時，如何才能更好的緩和司法機關(guān)在審理中的“尷尬”局面，也是應(yīng)當(dāng)考慮的問題。

（三）對“行政規(guī)范性文件”司法審查中處理結(jié)果的局限

《行政訴訟法》第六十四條規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議?！笨梢?，司法機關(guān)對涉案的“行政規(guī)范性文件”進行審查，只能在個案中不予適用，并在認為不合法時只能以“建議”的方式提交制定機關(guān)進行處理，既然是“建議”，則處理與否并不具有義務(wù)性，即使制定機關(guān)不進行處理，按照此條規(guī)定也不違法。這對于“與公民接觸最多、最經(jīng)常、最直接、最廣泛”的行政權(quán)而言，〔3〕此種司法限制是遠遠不夠的。

另外，因為法律規(guī)定內(nèi)容的不具體，使得司法機關(guān)在審查案件時，存在著較大的自由裁量空間。在實踐中，有些司法機關(guān)在面對這類問題時總表現(xiàn)出消極的姿態(tài)，駁回當(dāng)事人的訴訟請求；〔4〕甚至有些法院把“行政規(guī)范性文件”，當(dāng)作行政機關(guān)的內(nèi)部文件，一概不予引用；〔5〕比較常見的是，法官面對“行政規(guī)范性文件”都處于在被動狀態(tài)，能推則推，能“讓”則“讓”，迫不得已的情況下就以調(diào)解、協(xié)調(diào)等方式應(yīng)對，最后都不了了之。

三、“行政規(guī)范性文件”附帶審查的完善

在我國現(xiàn)有的政治體制中，司法機關(guān)權(quán)力越大，行使越謹慎，司法審判可以獨立，但司法機關(guān)與行政機關(guān)總是在其他方面存在著各種各樣的聯(lián)系。對此，在借鑒行政復(fù)議制度中相關(guān)經(jīng)驗的情況下，為更好的緩和此種矛盾提出相應(yīng)的觀點和看法。

（一）擴大對“行政規(guī)范性文件”審查的方式

對“行政規(guī)范性文件”雖開啟了“附帶性”審查的大門，但由于其數(shù)量過于龐雜，效果并沒有那么理想。如果在“行政規(guī)范性文件”制定之后，正式實施之前，除了情況緊急等一些情形外，制定主體通過專門網(wǎng)站或公告方式，讓相關(guān)公眾了解具體內(nèi)容，并給予他們一定的期限，哪怕只有7個或5個工作日，在這一期限內(nèi)他們有向制定機關(guān)或其上一級行政機關(guān)對該文件單獨提起審查的權(quán)利，從另一方面對“行政規(guī)范性文件”制作主體進行制約和監(jiān)督，以此避免“先受傷，后治療”的滯后局面。

此程序看似與聽證制度相沖突，實則不然。一是，行政程序法中的聽證制度所涉范圍較小，僅有《行政處罰法》、《行政許可法》、《立法法》等法律中有涉及，且程序、內(nèi)容不統(tǒng)一；二是，聽證代表人名額有限，人大代表和政協(xié)委員據(jù)數(shù)，讓公眾參與到聽證程序中難度很大。對此，不妨試著從制定后、決策前的一段時間入手，把公眾知情的時間提前，更早的提出自己的意見和觀點，把“明顯不當(dāng)?shù)男袨椤倍糁圃趽u籃中。

當(dāng)然，為了防止有些公民利用此機會濫用權(quán)利，可對公民提請審查時所提交的行業(yè)文件、身份證件以及所涉權(quán)益的相關(guān)證據(jù)等作嚴格規(guī)定。以此達到事前預(yù)防的目的。這既促使行政機關(guān)合法、合理決策，也加強了人們對行政機關(guān)決策的關(guān)心和了解。

（二）增加對“行政規(guī)范性文件”審查的標準

目前，只是從的“合法性”的角度審查“行政規(guī)范性文件”，但在實踐中，往往呈現(xiàn)出現(xiàn)實的復(fù)雜性和操作的多樣性，如果增加司法機關(guān)對行政案件“合理性”審查標準，可一定程度上避免嚴格執(zhí)法帶來的弊端。但考慮到我國“一府兩院”的結(jié)構(gòu)形式和司法機關(guān)對“行政規(guī)范性文件”審查的非專業(yè)性，其對“合理性”的審查應(yīng)在一定范圍之內(nèi)，可以說是限定在一定級別之內(nèi)。對于同級或級別較低的行政主體作出的“行政規(guī)范性文件”，司法機關(guān)能夠?qū)嵭小昂戏ㄐ浴迸c相應(yīng)的“合理性”的司法判斷。

如果行政案件中涉及到對其上一級別或者更高級別的行政機關(guān)作出的“行政規(guī)范性文件”時，有權(quán)提出與其上一級別或者更高級別的行政主體進行監(jiān)督的機關(guān)，“共同”或者該上一級或者更高級別行政機關(guān)“單獨”審查此“行政規(guī)范性文件”的“合理性”，在司法機關(guān)提出此種請求時，相應(yīng)機關(guān)有義務(wù)進行配合，并對文件的“合理性”判決承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

此種做法，既可避免法院非專業(yè)性的限制，又對“行政規(guī)范性文件”進行了全面性審查，由此促使了行政機關(guān)在對其制作過程中必須有理有據(jù)。

（三）突破對“行政規(guī)范性文件”處理結(jié)果的局限

在行政訴訟中，如何才能使“行政規(guī)范性文件”的處理結(jié)果，對行政機關(guān)產(chǎn)生切實的影響，是應(yīng)考慮的實際問題，以“行政規(guī)范性文件”的審查標準為方向進行思考，我們可以從對其制作主體具有監(jiān)督權(quán)的機關(guān)介入，由此，大致可以分為下列幾種情況：

對一些具有“不合法”或明顯“不合理”的“行政規(guī)范性文件”，在其監(jiān)督機關(guān)審查結(jié)束后，直接予以變更、撤銷或確認違法，在司法機關(guān)在最后的行政判決中直接適用。

對于一些行政監(jiān)督機關(guān)當(dāng)下不能直接作出定論的“行政規(guī)范性文件”，或行政監(jiān)督機關(guān)作出判斷后，作為制定主體的機關(guān)不服，又需要一定時間出具相應(yīng)證據(jù)或說明理由的。應(yīng)給予制作主體一定的期限對其作出的“行政規(guī)范性文件”的“合法性”或“合理性”舉證說明并作出合理解釋，并且法律應(yīng)對負有作出處理結(jié)果的機關(guān)規(guī)定一定的答復(fù)期日。在此，我們可以參照《行政復(fù)議法》第二十六條“有權(quán)處理的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在60日內(nèi)依法處理附帶審查申請”的規(guī)定，行政監(jiān)督機關(guān)督促制定主體盡快出具證據(jù)并說明理由，并作出相應(yīng)的處理決定，打破“司法建議”對行政案件處理結(jié)果的局限性。

另外，還可以在網(wǎng)上建立起對“行政規(guī)范性文件”審查過程及處理結(jié)果的查詢平臺，能夠隨時關(guān)注對“行政規(guī)范性文件”的處理動態(tài)，為相關(guān)公眾查詢“行政規(guī)范性文件”的處理提供便利，司法機關(guān)避免了因重復(fù)回復(fù)帶來的司法資源浪費，同時對行政機關(guān)作出處理決定也起到了督促的作用。

結(jié)語：司法權(quán)是保障公民權(quán)益的最后一層壁壘，而對“行政規(guī)范性文件”進行規(guī)范性審查是司法權(quán)中一項重要的內(nèi)容。本文通過對該制度進行剖析，以審查啟動、裁判標準、處理結(jié)果為對象對制度的運行進行分析，最后提出相關(guān)建議。在當(dāng)下的權(quán)力配置體系中，“行政規(guī)范性文件”的附帶性審查制度對我們?nèi)缃穹€(wěn)定有序的社會生活起到了很好的保障作用，但是，面對當(dāng)下行政審判制度的初始階段，仍有許多的理論與實踐需要我們不斷的探索。希望在內(nèi)部充分發(fā)揮行政機關(guān)上下級之間的領(lǐng)導(dǎo)規(guī)范作用，在外部更好行使司法機關(guān)的監(jiān)督審查功能，共同促使我國的“行政規(guī)范性文件”體現(xiàn)民情、表達民意，更好的發(fā)揮我國行政法尊重與保障人權(quán)的作用。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕黃金榮.“規(guī)范性文件”的法律界定及其效力〔J〕.法學(xué)，2014，（07）：10-20.

〔2〕王珂.規(guī)范性文件司法審查研究〔D〕.蘇州大學(xué)，2016.

〔3〕侯靜，柏維春.完善行政體制改革協(xié)調(diào)機制至關(guān)重要〔J〕.中國黨政干部論壇，2013，（10）：104-105.

〔4〕汪燕.行政合理性原則與失當(dāng)行政行為〔J〕.法學(xué)評論，2014，32（05）：60-65.

〔5〕楊道現(xiàn).我國其它規(guī)范性文件司法審查的現(xiàn)有基礎(chǔ)及其完善〔J〕.長春大學(xué)學(xué)報，2013，23（01）：106-110.

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕