ICSID先期異議規(guī)則完善研究的探析

摘 要 2006年ICSID在第41條增加第5款，允許爭(zhēng)議一方在仲裁的初始階段質(zhì)疑仲裁請(qǐng)求“顯然沒有法律上的道理”，這條規(guī)則被稱為先期異議。2016年10月ICSID正式啟動(dòng)了第四次修訂工作，16項(xiàng)重點(diǎn)修訂事項(xiàng)中包括先期異議。中國(guó)提出“一帶一路”倡議，對(duì)沿線國(guó)家基礎(chǔ)設(shè)施的投資必然遭遇各種法律爭(zhēng)端，ICSID是必須重視且應(yīng)精的規(guī)則，我們要積極提出自己的修訂意見，力求在中國(guó)由東道國(guó)向投資者轉(zhuǎn)換的這樣一個(gè)角色中游刃有余。

關(guān)鍵詞 ICSID 先期異議 規(guī)則完善

作者簡(jiǎn)介：段俊芳，西南政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D99 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.034

國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心（ICSID）自二十世紀(jì)90年代中期開始受理案件數(shù)量急劇上升，為適應(yīng)案件快速增長(zhǎng)的趨勢(shì)，ICSID仲裁規(guī)則，以下簡(jiǎn)稱《仲裁規(guī)則》）于2006年在第41條增加第5款，允許爭(zhēng)議一方在仲裁的初始階段質(zhì)疑仲裁請(qǐng)求“顯然沒有法律上的道理”，這一條規(guī)則被稱為“先期異議規(guī)則”。

一、 先期異議規(guī)則概述

近年來ICSID步入了自己的瓶頸期，面臨不被適用的局面，歐盟主張放棄ICSID，建立投資爭(zhēng)端法院；另一方面美國(guó)雖然主張修改ICSID，但是美國(guó)在對(duì)外投資中趨向于選用美國(guó)的國(guó)內(nèi)法解決投資爭(zhēng)端，美國(guó)與韓國(guó)、澳大利亞簽訂的BIT中都拒絕適用ICSID規(guī)則解決投資爭(zhēng)端。

鑒于以上種種原因ICSID于2016年10月正式啟動(dòng)了ICSID規(guī)則的修訂工作，可以認(rèn)為，ICSID當(dāng)前正在進(jìn)行的改革正是為了改進(jìn)自身，使其更具競(jìng)爭(zhēng)力，更好地被投資條約和仲裁當(dāng)事方所接納。

（一）先期異議規(guī)則產(chǎn)生的背景

《ICSID公約》于1966年生效，ICSID行政理事會(huì)于1967年制定《仲裁規(guī)則》，并先后于1984年和2002年兩次修訂。此后，為適應(yīng)ICSID仲裁案件快速增長(zhǎng)的形勢(shì)，以及國(guó)際投資規(guī)則發(fā)展的新動(dòng)向，ICSID于2004年啟動(dòng)對(duì)《仲裁規(guī)則》的第三次修訂，其中，關(guān)于初步程序的修訂包括對(duì)于第41條“管轄權(quán)異議”的修訂及第39條“臨時(shí)措施”。

ICSID秘書處于2005年5月提交了修訂第41條的具體案文。與“先期異議”相關(guān)的修訂包括：（1）將第41條由“管轄權(quán)異議”改為“初步異議”；（2）在第6款中規(guī)定，如果所有仲裁請(qǐng)求都被裁定為“顯然沒有法律道理”，仲裁庭則應(yīng)做出最終的裁決。因此，第41（5）條的基本背景是允許爭(zhēng)議一方請(qǐng)求仲裁庭快速駁回“顯然沒有法律道理”的仲裁請(qǐng)求，以提高效率、節(jié)約資源。

（二）先期異議的內(nèi)容

第41（5）條第一句是對(duì)先期異議啟動(dòng)的時(shí)間以及成立標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定；第二句規(guī)定了異議內(nèi)容；第三句要求仲裁庭保證爭(zhēng)議雙方陳述的權(quán)利，并盡快做出決定；第四句明確先期異議的成立不影響雙方在之后程序中的權(quán)利。

ICSID的先期異議規(guī)則具體指，即投資仲裁的一方當(dāng)事人在案件尚未進(jìn)入普通程序時(shí)可以提出審前異議，仲裁庭據(jù)此異議審查案件材料，以便迅速駁回部分或全部實(shí)體請(qǐng)求，除各當(dāng)事方事先約定的其他加速程序以外，一方當(dāng)事人可以在仲裁庭組成后30天內(nèi)，第一次開庭前，以仲裁請(qǐng)求“顯然沒有法律上的道理”為由提出異議。異議當(dāng)事方應(yīng)盡其可能準(zhǔn)確的闡明其提出異議的依據(jù)，在各當(dāng)事方陳述意見之后，仲裁庭在第一次開庭時(shí)或開庭后立即通知各當(dāng)事方其決定。仲裁庭的決定不影響一方當(dāng)事方依據(jù)第1款 主張權(quán)利。

二、先期異議程序存在的問題

由于第41條（5）規(guī)定的模糊性，在實(shí)踐中出現(xiàn)了各種各樣的問題，一部分問題已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)，而另一部分問題則需通過規(guī)則的修訂來解決。

（一）已經(jīng)達(dá)成共識(shí)的問題

達(dá)成的共識(shí)包括“merits”是否包含管轄權(quán)問題以及“顯然”一詞的理解。

1.明確先期異議程序可以審查管轄權(quán)異議

在投資仲裁中，“merits”通常指的是案件在實(shí)體上的是非曲直，例如東道國(guó)的行為是否構(gòu)成征收。在Brandesv.Venezuela案中，仲裁庭認(rèn)為“l(fā)egal merit”是“非常寬泛的概念”并非不能涵蓋管轄權(quán)問題；第41（5）條的目的是避免當(dāng)事方因?yàn)闆]有道理的請(qǐng)求陷入漫長(zhǎng)和成本高昂的仲裁程序。從這一目的出發(fā)，沒有理由認(rèn)為仲裁庭在簡(jiǎn)易程序中只能審查實(shí)體問題而不能審查管轄權(quán)問題 ，后來的仲裁庭都同意這一觀點(diǎn) 。

2.對(duì)“顯然”的解釋

“顯然”一詞曾在公約第28（3）條（爭(zhēng)議“顯然處于中心的管轄權(quán)之外”）、第36（3）條（爭(zhēng)議“顯然處于中心的管轄權(quán)之外”）和第52（1）（b）條（仲裁庭“顯然超出其權(quán)限”）等條款中都有出現(xiàn)，經(jīng)過對(duì)這些條款中“顯然”一詞的含義的考察，仲裁庭對(duì)第41（5）條中的“顯然”一詞做出了解釋：

“顯然”表明第41（5）條確立的標(biāo)準(zhǔn)很嚴(yán)格，異議請(qǐng)求在法律上不成立必須是清晰的、明確的。首先，異議人必須在組庭后30天內(nèi)提出異議，而仲裁庭必須在第一次會(huì)議上或之后不久做出決定，這么短的期限不允許當(dāng)事人進(jìn)行詳盡的、冗長(zhǎng)的陳述。其次，由于做出最終裁決對(duì)于申請(qǐng)人而言具有嚴(yán)重的法律后果，為保證程序的公正，仲裁庭在異議程序中只能對(duì)清晰和明確的案件做出裁決，以后的仲裁庭均贊同以上解釋。

簡(jiǎn)言之，“顯然沒有法律上的道理”，僅限于那些明顯隨意、惡意或僅為增加被申請(qǐng)方的窘迫狀態(tài)，同時(shí)對(duì)于“顯然”一詞的解釋，應(yīng)遵循公約中條款已經(jīng)明確地含義，拒絕參考國(guó)內(nèi)法或類似國(guó)內(nèi)法的規(guī)則。

（二）目前需要解決的問題

1.法律與事實(shí)

Trans-Global v. Jordan案中仲裁庭認(rèn)為，“法律上的”（legal）這一詞明顯是與“事實(shí)上的”（factual）相對(duì)應(yīng)的，因此仲裁庭不應(yīng)關(guān)注仲裁請(qǐng)求在事實(shí)上是否站得住腳。但是，為了審查仲裁請(qǐng)求在法律上是否站得住腳，幾乎不可避免地需要審查該請(qǐng)求的事實(shí)基礎(chǔ)，因此，仲裁庭不得不面對(duì)的問題是，在先期異議中如何看待申請(qǐng)人（和/或被申請(qǐng)人）所主張的事實(shí)？

第41（5）條最終使用的是顯然沒有法律上的道理。Trans-Global v. Jordan案仲裁庭認(rèn)為，仲裁庭表示，在仲裁的異議階段，在缺乏充分證據(jù)的情況下，仲裁庭不能對(duì)雙方爭(zhēng)議的事實(shí)作出認(rèn)定 。Brandes v. Venezuela案的仲裁庭也認(rèn)為，第41（5）條異議所涉及的應(yīng)當(dāng)是仲裁請(qǐng)求存在“法律障礙”而不是事實(shí)障礙 ，后來的仲裁庭均持相同態(tài)度。

2.異議的時(shí)間點(diǎn)

爭(zhēng)議方可以提出第41（5）條異議的時(shí)間點(diǎn)是“不遲于仲裁庭組成后30天，且在仲裁庭第一次會(huì)議之前”?！扒摇北砻鬟@兩個(gè)條件必須同時(shí)滿足，問題是爭(zhēng)議方有權(quán)在組庭之前提出異議嗎？

3.發(fā)表意見的形式

除異議人首先提交書面陳述之外，第41（5）條要求仲裁庭給予雙方發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，但對(duì)于發(fā)表意見的形式則未做具體規(guī)定，所以發(fā)表意見具體該采取什么樣的形式，不同的形式對(duì)于意見的效力有沒有影響？

4.“迅速”的確定

仲裁庭應(yīng)當(dāng)在第一次會(huì)議上或者之后迅速做出決定，已有的案例最快的是在會(huì)后第4天做出決定，最長(zhǎng)的則是在147天后，那么如何定義“迅速”？

三、先決異議規(guī)則修改的建議

下面從四方面分別提出自己的建議，希望這些建議有一定的可取之處。

（一）事實(shí)與法律

除非當(dāng)事雙方提出的事實(shí)主張有明顯的瑕疵，仲裁庭都應(yīng)該假定其具有真實(shí)性：在假定申請(qǐng)方主張的事實(shí)成立的基礎(chǔ)上做出仲裁請(qǐng)求是否明顯沒有法律上道理的判斷。一方面，如果申請(qǐng)方自己主張的事實(shí)，不能在最低限度上證明仲裁其請(qǐng)求具有法律上的道理，則完全沒有進(jìn)入普通程序?qū)徖淼谋匾?，這樣做不會(huì)導(dǎo)致對(duì)當(dāng)事人的不公；另一方面，若結(jié)合“明顯”的判斷基礎(chǔ)和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，無法得出仲裁請(qǐng)求明顯沒有法律上道理的結(jié)論，則案件進(jìn)入普通審理程序，仲裁庭根據(jù)證據(jù)規(guī)則對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，不受先期異議程序中的假定的影響，保障了各方的程序性權(quán)利。

（二）異議的時(shí)間點(diǎn)

在7個(gè)原審案件中，提出異議最早的是組庭當(dāng)日，最晚的是組庭后32天提出。按照仲裁庭設(shè)置先期異議的目的，爭(zhēng)議方是有權(quán)在組庭之前提出異議的，但由于該異議需由仲裁庭審理，所以這種做法并無實(shí)益，反倒會(huì)有弊端，給了對(duì)方更長(zhǎng)的時(shí)間準(zhǔn)備反駁。

（三）發(fā)表意見的形式

在Elsamexv.Honduras案的撤銷程序中，雙方在第一次會(huì)議之前發(fā)表了一次書面意見，在會(huì)后分別以書面形式回答了仲裁庭的問題，并對(duì)另一方的答復(fù)提出了書面評(píng)論意見。所以建議仲裁庭在修改規(guī)則時(shí)，確定書面和口頭兩種，同時(shí)口頭意見采取錄音的方式予以固定，由于ICSID后期的規(guī)則修改涉及透明度問題，許多材料需要公開，所以無論是書面意見還是口頭意見都應(yīng)該得以良好的保存。

（四）“迅速”的確定

這是一個(gè)相對(duì)容易確定的規(guī)則，建議仲裁庭可以結(jié)合近十年來的仲裁經(jīng)驗(yàn)規(guī)定一個(gè)最長(zhǎng)的異議時(shí)間，但是這個(gè)期限也不能無限長(zhǎng)，這樣就會(huì)使先期異議程序失去本來節(jié)約時(shí)間的目標(biāo)。

中國(guó)作為最大的發(fā)展中國(guó)家，尤其是“一帶一路”倡議的提出，使得中國(guó)必將以更開放的姿態(tài)走出去。在對(duì)沿線國(guó)家的投資中無可避免的要遇到各種投資爭(zhēng)端，也不可避免的要使用ICSID規(guī)則，只有避免處于被動(dòng)狀態(tài)才能在國(guó)際投資爭(zhēng)端解決解決機(jī)制中處于有利地位，中國(guó)應(yīng)該意識(shí)到自己作為國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制重要的參與方，對(duì)于爭(zhēng)端解決有密切的利害關(guān)系，敢于提出與自身利益密切相關(guān)的議題，并將之納入國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的改革中，加強(qiáng)研究，認(rèn)清形勢(shì)，積極提出自己的主張，維護(hù)國(guó)家的應(yīng)有權(quán)利。

注釋：

第45（1）：對(duì)訴訟過程中缺乏法律依據(jù)的仲裁請(qǐng)求提出異議或反對(duì)的權(quán)利。

Brandes v. Venezuela案裁決，第50段和第52段，見裁決第53-54段。

例如，Global Trading v. Ukraine案裁決，第30段；RSM v. Grenada案裁決，第6.1.1段。

Trans-Global v. Jordan案裁決，第97段。

Brandesv. Venezuela案裁決，第59段。

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