并購法務(wù)：成就總法律顧問的利器

文 《法人》特約撰稿 陶光輝

一次完整的并購，可能涉及法務(wù)工作的全部領(lǐng)域，掌握適當(dāng)?shù)牟①徏寄?，有助于法?wù)價值的實現(xiàn)，也有助于法務(wù)參與并購的最終目標(biāo)——并購價值的實現(xiàn)

參與投資并購，是企業(yè)法務(wù)的一項重大工作，可以涉及到上至公司治理、合規(guī)管理，中間是合同、稅務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)，下有勞動用工、訴訟仲裁等領(lǐng)域。可以說，掌握了并購技能，即掌握了企業(yè)法務(wù)的大部分技能。那些成功晉級為大型企業(yè)的總法律顧問，有很大一部分是依賴于他們的并購技能。并購律師也是依靠幫助企業(yè)并購重組為主要工作的。那么，從法務(wù)角度，并購有哪些不同，其關(guān)鍵點有哪些？

充分聯(lián)動的盡職調(diào)查

盡職調(diào)查對于企業(yè)法律人來說，現(xiàn)在已不是一件陌生的事。不少的法務(wù)和律師經(jīng)常參與盡職調(diào)查，對于法律盡職調(diào)查可謂習(xí)以為常。但很多失敗的并購卻要歸責(zé)于盡調(diào)。這是為什么？原因就在于這些項目的盡調(diào)被當(dāng)作是例行公事，未能充分、深入，且各專業(yè)的盡調(diào)被人為割裂。

很多律師事務(wù)所在承接法律盡職調(diào)查項目時，往往僅派出低年級的律師和律師助理參與，讓他們套用模板。這樣做出的盡調(diào)僅是形式的盡調(diào)，只是合規(guī)的需要，甚至是出于律所自身的風(fēng)控考慮。在挖掘目標(biāo)公司的信息上，這種按模板進(jìn)行的法律盡調(diào)，往往是集中在公司主體的合法性、歷史沿革、資產(chǎn)權(quán)屬、債務(wù)擔(dān)保、知識產(chǎn)權(quán)、訴訟等層面。這些事務(wù)，對于公司并購不是不重要。但要通過收購一家公司，獲得溢價和增長，不是知曉這些事務(wù)就可以完成的。這些只是基礎(chǔ)的必要事項，而非充分事項。

好的盡職調(diào)查，要深入目標(biāo)公司的市場和風(fēng)險情況。法律盡調(diào)是全部盡職調(diào)查工作的組成部分，它絕不能被當(dāng)成是目標(biāo)，整個盡調(diào)也只是并購中的一個手段。因此，法律盡調(diào)工作應(yīng)上升到對目標(biāo)公司的內(nèi)部法務(wù)事項與外部法務(wù)事項進(jìn)行調(diào)查、核實。注意，這里說的是法務(wù)事項，而非法律事項。兩者的區(qū)別是法務(wù)事項包含了對目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)、運營，乃至戰(zhàn)略的法律考慮。充分的法務(wù)盡調(diào)，就是假設(shè)收購方站在目標(biāo)公司法務(wù)部的角度，他們需要了解和掌握的信息就是盡調(diào)中要求對方披露的信息。為保證法律盡調(diào)的充分性，公司律師團(tuán)隊必須先盡力了解和學(xué)習(xí)目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)報告、財務(wù)報告、營銷報告，而不是僅僅去看工商登記資料、公司章程、董事會決議、合同等。

好的盡職調(diào)查，還要有兩個聯(lián)動。一個是法務(wù)盡調(diào)，要和財務(wù)盡調(diào)、技術(shù)盡調(diào)與人力資源盡調(diào)聯(lián)動。律師事務(wù)所的盡調(diào)之所以被認(rèn)為是僅觸及表層，就是因為做盡調(diào)的律師不了解或不愿了解目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)。聯(lián)動，意味著法務(wù)團(tuán)隊要和財務(wù)、技術(shù)等盡調(diào)團(tuán)隊密切配合，充分交換資料及對目標(biāo)公司的看法。第二個聯(lián)動是盡調(diào)要和后期的交易設(shè)計、條款表述以及并購整合工作結(jié)合起來。以終為始，是高質(zhì)量盡調(diào)的唯一方法。盡調(diào)重點、盡調(diào)方法與盡調(diào)結(jié)果是未來一系列決策的基礎(chǔ)。這個看起來很簡單，但實際中卻經(jīng)常被忽視。當(dāng)然，這個情況的發(fā)生，也跟實踐中缺乏可用的盡調(diào)數(shù)據(jù)及其質(zhì)量高低相關(guān)。

簡單易行的交易設(shè)計

很多剛做并購的法務(wù)或律師，看到一些投行顧問設(shè)計出的復(fù)雜投資架構(gòu)，很是驚嘆，進(jìn)而膜拜。殊不知，在實際并購操作中，越是復(fù)雜的交易結(jié)構(gòu)，其潛在風(fēng)險其實是越大的。

交易結(jié)構(gòu)，是買賣雙方為達(dá)到預(yù)期的交易結(jié)果對現(xiàn)狀所做的調(diào)整。這個調(diào)整，應(yīng)該越簡單、越容易實施，才是最佳的。復(fù)雜的操作，只會加大交易難度和交易完成時間，離預(yù)期的交易結(jié)果可能會產(chǎn)生更大的偏差。

如果并購涉及多個主體、多重關(guān)系，天然地就是一次復(fù)雜的交易，那當(dāng)然要配套復(fù)雜的交易結(jié)構(gòu)。但作為最佳并購法務(wù)來說，在交易結(jié)構(gòu)上一定要做減法，而非加法。甚至分成幾次相對獨立的交易來完成，也比在一次綜合交易來完成要好。如涉及目標(biāo)公司要剝離資產(chǎn)，賣掉子公司股權(quán)等事項，最好明確是以處理完畢這些事項為收購里程牌，而不是僅以某個時間點來判斷收購進(jìn)展。

交易結(jié)構(gòu)涉及交易主體、股權(quán)比例、支付方式、交易模式、交易步驟等要素。簡單易行的交易，就是可以明確判斷交易是完成，還是沒完成。最簡單的交易，一手交錢，一手交貨，很容易判斷哪出問題了。附帶了很多前提和條件的交易，需要交易結(jié)構(gòu)來滿足雙方對利益的訴求。但交易結(jié)構(gòu)過于復(fù)雜，要素過于繁多，就會增加操作和執(zhí)行的風(fēng)險。如筆者個人經(jīng)歷的并購案例，需要變更交易主體兩次，剝離四個下屬子公司及名下一塊土地，付款用現(xiàn)金加股票，還需取得兩個主管部門對交易的同意。這些事情放到一個收購合同中。雖說是一個框架合同，但因為這些事情的前后操作、邏輯關(guān)系，也將交易置于非常不穩(wěn)定的狀態(tài)。一旦某個環(huán)節(jié)出現(xiàn)某個預(yù)料之外的事，如協(xié)商處理不成，將很容易造成收購僵局。這樣的交易結(jié)構(gòu)，看上去很炫，但一定要謹(jǐn)慎驗證其可行性。

靈活有序的退出機制

收購是為了獲得目標(biāo)公司的股權(quán)或資產(chǎn)。企業(yè)老板們總是對收購勢在必得，一旦進(jìn)行收購，即在考慮收購后的種種美好。但作為法律專業(yè)人士，卻不能跟著這樣想。法務(wù)和律師，須考慮如果這次收購進(jìn)展不順利怎么辦，如果對方不想賣了怎么辦，如果己方?jīng)]錢了怎么辦。這就涉及并購的退出安排。它是一名優(yōu)秀的總法律顧問要重點想的問題。為什么？因為是經(jīng)驗告訴他們，是市場的風(fēng)云變幻給他們帶來的啟示。

商業(yè)律師在起草并購合同時，往往假設(shè)收購會依照雙方設(shè)計好的時間表和里程碑往前推進(jìn)。擬定具體條款時，是按照交易流程來表述的。一般只在起草違約責(zé)任條款時會涉及交易的例外情況處理。但作為深知企業(yè)業(yè)務(wù)和老板風(fēng)格的法務(wù)人員，必須要站在企業(yè)角度，充分考慮那些例外情況，不管是對方引起的，還是己方引起的，還是第三方包括政府引起的。對這些例外因素的考量，就必須與退出條款結(jié)合起來，以對抗未來一定時間段內(nèi)不確定性帶來的影響。有一個典型案例，2009年福建前首富陳發(fā)樹以22億元收購云南白藥12.32%股份，后因未獲國資主管部門審批而遲遲拿不到股份。站在收購方立場，這份股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對于這種意外預(yù)估不足，乃至最后陳發(fā)樹僅拿回22億已付收購款和區(qū)區(qū)750萬的銀行利息，而與近30億元的股權(quán)溢價毫無干系。

退出機制是收購方考慮到那些影響預(yù)期交易結(jié)果的實現(xiàn)因素出現(xiàn)時，所可采取的選擇措施。具體包括可選擇停止或中止收購、解除或中止合同、要求對方執(zhí)行一定的行為后再行判斷等。退出機制中的關(guān)鍵一環(huán)是要有相應(yīng)的退出賠償或止損條款。一旦選擇解除合同，收購方要有追討對方賠償或要對方免于賠償?shù)臋?quán)利。如在前述陳發(fā)樹收購云南白藥案例中，要增加如國資主管部門在一定時限內(nèi)未批準(zhǔn)，那么收購方可選擇解除合同的約定。且對于生效日到解除日之間的股權(quán)溢價，也要約定可享受一定的權(quán)益。

當(dāng)然，收購方考慮退出，其退出的理由要有說服力，否則賣方會認(rèn)為收購方缺少誠意。作為法務(wù)人員，一定是要以促成交易的思路去提供法律支持，而不能像一些律師，充當(dāng)交易殺手，把條款搞得太復(fù)雜或不容易理解。

明確可行的條款表述

很多并購，不僅未成，雙方后來還反目成仇打起了官司，而且最后是兩敗俱傷。這又是為什么？觀察一些投資并購的訴訟案例，這種情況的產(chǎn)生往往是因為收購合同的表述問題。如一份資產(chǎn)收購合同中，買賣雙方進(jìn)行一幢商業(yè)樓的交易，賣方認(rèn)為是現(xiàn)狀交付，買方認(rèn)為是一幢符合法律規(guī)定的可使用的房屋買賣。這里，對于標(biāo)的物的界定，如果不明確，僅是描述商業(yè)樓產(chǎn)權(quán)證上的基本情況，如履行中發(fā)生意料之外的事，雙方起爭議，則一定會在標(biāo)的物到底是什么產(chǎn)生不同的看法。屆時，往往是各說各話，各自都認(rèn)為自己是對的。

作為法務(wù)人員，如何避免這種情況發(fā)生呢？必須回歸到商業(yè)交易的本質(zhì)上來。所有的商業(yè)合同條款既是風(fēng)險控制條款，也是成本收益條款。每一條款，都會為買方或賣方帶來收益或增加成本。法務(wù)人員在起草或?qū)徍瞬①徍贤瑫r，可視每一個交易條款為成本條款。法務(wù)要自問，我們的表述是否清晰，該表述下會對企業(yè)產(chǎn)生什么樣的成本，這個成本是我們本次交易能覆蓋的嗎？成本追問，能讓法務(wù)對一些關(guān)鍵條款保持敏感，從而更加小心謹(jǐn)慎地對待其個性化的表述。

明確條款，有一個方法就是多重描述，減少被解釋的空間。例如在某股權(quán)收購合同在承諾與保證部分約定，買方保證所提供的資料和陳述真實、有效、完整，不存在任何虛假、遺漏或有瑕疵的地方。這種從反面再說一般的表述方式，能把事務(wù)的外延和內(nèi)涵表述得更清晰一些。再如，合同約定，賣方應(yīng)在合同生效后7日支付第二筆股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，即在2 0 18年9月8日前支付人民幣10 0 0萬元。這種加上限定詞，如“即”、“也即”等，可從另一個角度來理解前面的操作，不會產(chǎn)生誤解或有可鉆之縫隙。

條款可行，是指法務(wù)擬定并購合同時，對于條款記載的交易流程、交易金額，要與業(yè)務(wù)部門、財務(wù)部門溝通確定。只有是可以執(zhí)行的，包括交易中的執(zhí)行和經(jīng)司法裁判后的執(zhí)行，才是企業(yè)真正需要的條款。不能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的交易，寫得再好，再對己方有利，那也只是紙面的合同，與廢紙無異。

符合預(yù)期的并購整合

交易完成后的并購整合其實是并購最關(guān)鍵的一環(huán)。它對于并購成功至關(guān)重要。大多數(shù)的并購失敗，其實是整合的失敗。并購法律事務(wù)，之所以法務(wù)要多參與，就是因為法務(wù)與律師在此的關(guān)鍵區(qū)別就是，并購結(jié)束了，律師離場，但并購發(fā)生效果其實才剛剛開始。法務(wù)這時就不一樣，法務(wù)必須考慮整合的事情。

并購整合，雖然處于并購后期階段，但這個工作卻是要從盡職調(diào)查做起。法務(wù)工作范圍內(nèi)的并購整合，其實包含三塊內(nèi)容。第一部分是盡調(diào)過程中，基于后期運營考慮，所要進(jìn)行的盡調(diào)重點。包括目標(biāo)公司的核心人員去留、競業(yè)禁止等勞動法問題，公司牌照與資質(zhì)維護(hù)、安全審查等合規(guī)監(jiān)管問題，以及公司品牌運營、技術(shù)保有等知識產(chǎn)權(quán)問題。比如法務(wù)在盡調(diào)時，就要把目標(biāo)公司的勞動合同、社保與商業(yè)秘密相關(guān)的協(xié)議整理出來，為收購后的人力資源安排提供法律解決方案。對于牌照或某項行政許可，法務(wù)一定不能僅關(guān)注其現(xiàn)有的有效性，還要關(guān)注其未來的可持續(xù)性或可獲得性。類似這種業(yè)務(wù)經(jīng)營資質(zhì)，當(dāng)然后期整合中會有所涉及。

第二部分是并購文件中的公司治理安排。收購文件對于目標(biāo)公司的公司控制權(quán)、高管授權(quán)與制衡、股權(quán)激勵等，法務(wù)也要有所考慮。公司治理措施不一定在股權(quán)收購協(xié)議中，也有可能體現(xiàn)在單獨簽訂的股東協(xié)議中。公司治理事務(wù)，本來就是公司法務(wù)可以參與的一項事務(wù)。在單個公司中，好像日常涉及公司治理的事務(wù)較少。但恰恰是在并購中，公司法務(wù)會經(jīng)常要考慮被收購公司的公司治理事宜。很多總法律顧問，也是在并購中接觸和體會到公司經(jīng)營管理的方法，進(jìn)行轉(zhuǎn)型做公司管理了。

第三部分是并購后整個目標(biāo)公司的法務(wù)管理框架安排。并購后，目標(biāo)公司成為下屬公司或獨立子公司，對其內(nèi)部的法律事項管理，可結(jié)合原有的法務(wù)管理制度進(jìn)行安排。這部分對于集團(tuán)法務(wù)部來說，是增加了下屬法務(wù)部。對于被收購的目標(biāo)公司來說，其法務(wù)部要適應(yīng)集團(tuán)法務(wù)的管理。作為收購方的法務(wù)，要考慮對目標(biāo)公司的法務(wù)整合。也就是說，法務(wù)整合是并購整合的一部分。整合是實現(xiàn)并購價值的基礎(chǔ)，而法務(wù)參與并購的最終目標(biāo)是為實現(xiàn)并購價值，因此，雖然整合不是一件獨立的法律工作，但法務(wù)在并購過程中當(dāng)然要積極參與到整合工作中去。