我們應當盡快制定《信托業(yè)法》推動資管行業(yè)的規(guī)范化

說到信托大概我們首先會首先想到《信托法》和“一法三規(guī)”了。我們在市面上能看到的，無論是商業(yè)信托與民事信托都是基于《信托法》而設立的。

從80年代初葉商業(yè)信托重新在我國落地生根開始，經(jīng)歷了野蠻而又蓬勃的發(fā)展，對社會經(jīng)濟發(fā)展有極大的促進作用，同時也顯現(xiàn)了極大的破壞力和違法性。為了信托行業(yè)的健康發(fā)展，并且借鑒成熟的的信托市場發(fā)展經(jīng)驗，我國建立以凈資本為核心的風險控制指標體系，加強信托公司風險監(jiān)管，銀監(jiān)會結(jié)合信托公司監(jiān)管實踐制定了3個《辦法》，分別是《信托公司管理辦法》、《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》和《信托公司凈資本管理辦法》，補充了《信托法》的不足。我國《信托法》頒行于2001年，該法在立法中并未采取《證券法》、《保險法》那樣的綜合立法模式，而是采用分別立法模式，從而導致該法自始即缺乏信托業(yè)監(jiān)督管理的規(guī)定。于是，信托業(yè)監(jiān)督管理的內(nèi)容主要規(guī)定在中國銀監(jiān)會2007年頒行的《信托公司管理辦法》中。隨著我國信托業(yè)的發(fā)展、信托公司業(yè)務模式的調(diào)整和創(chuàng)新業(yè)務的開展，“一法三規(guī)”的制定階段性的滿足了對信托的資管功能的需求，具有非常重要的意義。我國經(jīng)過40年的信托業(yè)大發(fā)展形成了集法律、法規(guī)和部門規(guī)章、指引在內(nèi)的法律體系。并且在房地產(chǎn)信托、銀信合作信托、政信合作信托、股權(quán)投資信托、證券投資信托等方面都有法規(guī)和規(guī)章的規(guī)范。

中國銀監(jiān)會成立后，我國建立了分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的金融體制。雖然《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》明確了中國銀監(jiān)會監(jiān)管信托公司，但其內(nèi)容主要規(guī)范的是商業(yè)銀行，而不是信托公司。作為部門規(guī)章的《信托公司管理辦法》成為對信托公司實施監(jiān)管的核心。其立法層次明顯偏低，適用范圍十分受限，對信托產(chǎn)品創(chuàng)新的規(guī)范和保護并不到位，更是在類信托的大資管行業(yè)躡手躡足，躊躇不前。在我國信托實務的監(jiān)管中，信托法的存在感非常有限，而應用極其廣泛的是監(jiān)管的規(guī)則，以部門規(guī)章的方式存在。以政府行政性的部門規(guī)章作為監(jiān)管規(guī)則無疑重塑了整個信托行業(yè)，也也扭曲了整個信托行業(yè)，乃至金融行業(yè)。

信托產(chǎn)業(yè)在我國發(fā)展是特別快速的，這是非常好的福音。2017年度報告顯示全行業(yè)資產(chǎn)規(guī)模突破26萬億，已經(jīng)成為金融服務體量的第二大板塊。但同時，信托業(yè)高速增長的背后潛藏著巨大的信托兌付危機和監(jiān)管危機。我們知道，資管行業(yè)的核心就是受人之托，代人理財。受托管人的管理、處分權(quán)限來源于委托人（托管人）信任的托付，其核心法律義務就是信義義務，這正是信托的法律思維。筆者建議將制定《信托業(yè)法》提上日程，《信托業(yè)法》與《信托法》一道用來作為規(guī)范整個資管行業(yè)的基礎性法律?！缎磐蟹ā穼儆谝?guī)范的任意法，《信托業(yè)法》屬于規(guī)則程序的強行法?！缎磐袠I(yè)法》和《信托法》相互作用，相互補充。一方面讓信托基于《信托法》而設立，不用把信托一概的法律主體化，另一方面讓《信托業(yè)法》規(guī)范整個基于信義義務而設立的類信托理財產(chǎn)品的資管行業(yè)。

我國目前最缺乏的是整個資管行業(yè)對于信義義務的認同和資管行業(yè)對信托、類信托思維的養(yǎng)成。信義義務在英美發(fā)達國家已經(jīng)被廣泛應用于資管領域。何為信義義務？信義義務可分為忠實義務與注意義務，是《信托法》必須有的一大原則。信任的托付下，受托人應當承擔法律責任，并不單單是《信托法》規(guī)定的受托人的法律責任，而是資管領域中管理人的廣泛義務。我們知道《公司法》給公司的高管規(guī)定了忠實勤勉的義務，使得公司的制度的以大力發(fā)展，降低了代理成本。信托的積極資產(chǎn)分割體現(xiàn)為信托財產(chǎn)獨立性和批產(chǎn)隔離的實現(xiàn)，具有組織屬性的信托憑借它靈活性最大優(yōu)勢形成了金融領域的最優(yōu)組織形式。我認為資管計劃管理人的信義義務在私法層面，承認信托法是資管行業(yè)的基本法似乎阻力不大。

信義關系是在委托法律關系的基礎之上構(gòu)建的法律關系群。我們認為代理、居間、委托、信托、合伙均屬于這個大家族的成員。信托法的規(guī)則是最典型反映信義義務的規(guī)則，而代理、委托等都一定程度的體現(xiàn)信義義務，特別是資管領域，比如基金管理人承擔的法律義務就跟信托受托人承擔的義務幾乎相同。當然我們不能說所有的資管計劃都是信托關系，但都可以被認為是近信托或者類信托的關系。

那么，我們對信托業(yè)的定義已不能再局限于信托公司所構(gòu)成的行業(yè)集體，而應當擴展到了所有信托業(yè)務所構(gòu)成的集合，整個資管領域。

實際上在外國，信托和類信托業(yè)形成了以信義義務為基礎的信托業(yè)法律體系。比如日本有《信托業(yè)法》、《公益信托法》、《證券投資信托法》等，使它們成為《信托法》的特別法，形成合理的信托法體系。還包括類信托的法律，比如《投資基金法》等。反觀我國并沒有信托業(yè)法，但是有信托公司管理辦法，也就是可以理解為我國信托業(yè)務由信托公司專營，信托公司管理辦法在一定程度上就是狹義的信托業(yè)法。而另一方面，我們能夠看到證監(jiān)會也并不拒絕信托制度在資管行業(yè)的運用。比如證監(jiān)會在《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》中提到了擔保信托。最高人民法院的判決中，都承認了對監(jiān)管規(guī)則的違反不影響信托交易的合法有效性。

實際上，我國商業(yè)信托在我國的實踐主要有信托公司發(fā)行的集合資金信托計劃、基金公司發(fā)行的證券投資基金以及信貸資產(chǎn)證券化中作為特殊目的載體的特定目的信托。三者都建立在信托法律關系上。“資管新規(guī)”雖然沒有明文承認，但是在客觀上承認各種資管和信托資管一樣受統(tǒng)一的規(guī)制。以契約型金錢基金與信托之間的關系舉個例子。按照基金的組織形式的不同，《基金法》規(guī)定了契約型基金、公司型基金、合伙型基金這三種基金。對于《基金法》未做相應規(guī)定的，契約型基金應適用《信托法》。為什么呢？

我們比較契約型基金與信托的關系?；鹬饕婕盎鹜顿Y人、基金管理人以及基金托管人三個法律主體?；鸸芾砣说男帕x義務構(gòu)成了其法律義務的基礎?！缎磐蟹ā芬?guī)定的信托當事人包括委托人、受托人、受益人這三個法律主體。受托人對委托人承擔法律上的信義義務。由此可見，《基金法》借鑒了《信托法》里信托的功能、原理，吸取了《信托法》的部分法律資源，同時也具有鮮明的個性，相對于《信托法》而言《基金法》應當屬于特別法。

契約型私募基金以基金合同為法律載體，并非法律實體，無營業(yè)執(zhí)照等主體資格文件，也無公章，無法以契約型基金的名義直接對外締約及履約。契約型私募基金中基金投資者和基金管理人間是信托法律關系，故可參照適用《信托法》。

目前《基金法》調(diào)整下的公募基金就是依據(jù)契約的方式組建的，而私募基金中的信托計劃、基金公司資管計劃、券商資管計劃，這些契約型基金占據(jù)著私募投資基金的大半壁江山。無疑契約型基金作為類信托方式的存在很大的促進了資管領域向信托化法律關系方向的發(fā)展，逐漸形成以信義義務為法律基礎的資管行業(yè)走向規(guī)范的統(tǒng)一，倒逼立法變革。

作者簡介：姓名：馬華桂，性別：男，出生年月：1991.02.19，民族：漢族，籍貫：湖南，學位：本科，社科院金融碩士在讀，工作單位和郵編：上海華植善工律師事務所200023，研究方向：公司法務和家族財富傳承方向。