法律未列舉的競爭行為的正當性如何評定
——一種利益衡量的新進路

王 磊

(北京大學 法學院，北京 100871)

張守文教授對本文的寫作提出了寶貴意見，在此謹致謝忱，一如慣例，文責自負。

引 言

當下的中國，商業(yè)變革熱潮涌動，市場競爭日趨激烈。在反不正當競爭法明文列舉的不正當競爭行為之外，*新修訂的《反不正當競爭法》第6-12條共明文列舉了7類典型的不正當競爭行為。一些新型的競爭行為(為求表述簡練，下文稱之為“未列舉行為”)層出不窮。*如曾在學界和實務界引起廣泛討論的“屏蔽廣告視頻”行為，以及近一階段發(fā)生的企業(yè)間“挖墻腳”行為，參見《不滿被挖墻腳，厚大訴瑞達不正當競爭索賠1億》，海淀法院網(wǎng)：http://bjhdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=5099，最后訪問時間：2018年9月20日。這一類“未列舉行為”的競爭屬性有時十分難辨，就一項具體的“未列舉行為”而言，它可能是符合競爭規(guī)律的正當競爭行為，也可能是破壞競爭生態(tài)的不正當競爭行為。但是，法律終歸不是可能性的藝術，它必須為我們提供唯一的、確定性答案。所以，當我們無法借助演繹的邏輯從反不正當競爭法上直接求取答案時，一個永恒的難題就浮現(xiàn)出來了，即我們究竟該如何判定一項“未列舉行為”是否正當？

在“未列舉行為”正當性的判定方面，德國學者探索深入，貢獻甚巨。黑費梅爾、洛貝等提出的“習慣說”“效能競爭說”都是具有世界影響的理論學說。*參見[德]沃爾夫岡·黑費梅爾：《通過司法和學說使<反不正當競爭法>的一般條款具體化》，鄭友德譯，載漆多俊主編：《經(jīng)濟法論叢》(第三卷)，中國方正出版社2000年版；Beier, The development and present status of unfair competition law in Germany: an outline, 4 International Review of Industrial Property 77 (1973).我國臺灣地區(qū)學者承繼了判斷競爭行為正當性的“善良風俗標準”以及“商業(yè)倫理標準”*汪渡村：《公平交易法》，五南圖書出版股份有限公司2010年版，第7頁。，并對“效能競爭說”展開了本土化實踐。*參見廖義男：《公平交易法之釋論與實務》(第二冊)，元照出版公司2015年版，第45頁。美國學者同樣十分關注這個問題，且習慣于在反托拉斯法的分析框架下展開相關探討。*參見Joshua D. Wright：《反壟斷與反不正當競爭的關系》，載《競爭政策研究》2016年第3期。相比之下，大陸學者的研究具有較為鮮明的階段特征。早一階段的研究帶有濃重的比較法色彩，主要師法德國。*詳見邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年版；范長軍：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版。近些年的研究開始立足本土實踐，反思、批駁司法實踐中泛化適用一般條款的現(xiàn)象，*詳見焦海濤：《不正當競爭行為認定中的實用主義批判》，載《中國法學》2017年第1期。探討一般條款的司法適用模式，*詳見吳峻：《反不正當競爭法一般條款的司法適用模式》，載《法學研究》2016年第2期。并已經(jīng)開始尋求判定一項“未列舉行為”是否正當?shù)囊话阈苑椒?，包括“商業(yè)道德”標準以及“利益衡量”的方法等。*詳見蔣舸：《關于競爭行為正當性評判泛道德化之反思》，載《現(xiàn)代法學》2013年第6期。應當承認，學界、實務界關于“未列舉行為”正當性的評定標準(方法)還遠未達成一致意見。在這場論爭中，筆者認為，“利益衡量”的方法更具有合理性，這不僅是因為該方法與反不正當競爭法的思維范式與理念高度契合，更重要的是，它要求細致考察行為對競爭相關的各類利益的影響，這顯然有助于深刻且全面地揭示“未列舉行為”的競爭屬性。

目前，學界對“利益衡量”方法的研究仍顯浮泛，需要進一步體系化。有鑒于此，本文擬對“利益衡量的理念基礎”“利益的揭示與評估”以及“利益衡量的展開”等方法適用的關鍵環(huán)節(jié)展開論說，嘗試建構一套相對體系化的、具有反不正當競爭法特色的“利益衡量”分析方法，以求完滿解決“未列舉行為”正當性的判定問題。

一、“利益衡量”方法的證立：兼與“商業(yè)道德”標準相比較

“競爭行為正當性的判斷是反不正當競爭法的核心問題”*孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幏ǖ母偁幏ㄈ∠颉?，載《法學評論》2017年第5期。，而判斷的“定盤星”是標準或方法，只有當判斷是依據(jù)一定的標準或方法展開時才具有可驗證性，才能避免落入主觀臆斷的窠臼。因此，標準(方法)的選取就變得十分重要。

(一)“利益衡量”的方法更具有合理性

在諸多判定“未列舉行為”正當與否的標準(方法)中，“利益衡量”是一種更為妥適的方法，原因主要包括以下三方面：

第一，“確定市場中‘不正當性’的最重要因素，是從反不正當競爭法的立法目的中推導出來的?！?世界知識產(chǎn)權組織編著：《知識產(chǎn)權指南——政策、法律及應用》，北京大學國際知識產(chǎn)權研究中心譯，知識產(chǎn)權出版社2012年版，第109頁。因此，“未列舉行為”正當性的判定也必須重回立法目的。利益衡量作為一種法學方法，與反不正當競爭法的立法目的、精神追求是高度契合的。反不正當競爭法講求的是維護公平競爭，保護良好競爭秩序下各方市場主體的合法權益。所以，在判斷一項“未列舉行為”是否正當時，自然需要考察它對競爭秩序這一公共利益以及對經(jīng)營者、消費者等相關主體利益的影響，需要進行多元化的利益衡量。競爭行為正當性的判斷不能局限于“就事論事”地對其進行孤立評價，“而是把所有市場參與者和公眾的利益納入競爭法保護范圍的必然結果?！?[德]沃爾夫岡·黑費梅爾：《通過司法和學說使<反不公平競爭法>的一般條款具體化》，鄭友德譯，載漆多俊主編：《經(jīng)濟法論叢》(第三卷)，中國方正出版社2000年版，第314頁。

第二，利益是不正當競爭行為的最終指向。在此意義而言，對一項“未列舉行為”的評判理應回到“利益”這一故事發(fā)生的原點。企業(yè)具有逐利的天性，經(jīng)營者的一切競爭行為都是圍繞利益展開的。典型的不正當競爭行為，諸如仿冒混淆、虛假宣傳以及不當有獎銷售等都不可避免地會影響市場主體的行為決策，進而引起經(jīng)營者、競爭者以及消費者等市場主體利益格局的變動，使不正當競爭的利益流向違法者。毫不夸張地說，利益是我們深刻理解一項不正當競爭行為的鑰匙，“利益衡量”的方法以“利益”為問題中心去解答“未列舉行為”正當與否是十分適宜的。

第三，從司法裁判的角度而言，法官“處理不正當競爭糾紛實質上也是在平衡不同利益的沖突?！?范長軍：《行業(yè)慣例與不正當競爭》，載《法學家》2015年第5期，另可參見鄭友德、范長軍：《反不正當競爭法一般條款具體化研究——兼論<中華人民共和國反不正當競爭法>的完善》，載《法商研究》2005年第5期。法官在判定一項“未列舉行為”是否正當時，會將“邏輯演繹”還原為“利益衡量”，衡量相互沖突的各類利益，作出符合立法意圖的判決，而這正是“利益衡量”的思維路徑。實踐中，已有一些法官嘗試運用“利益衡量”方法去判定一項“未列舉行為”是否正當，并取得了良好的裁判效果。這說明，“利益衡量”方法是具有可操作性的，且具有一定的優(yōu)越地位。

(二)“商業(yè)道德”標準具有局限性

“商業(yè)道德”標準主張，不正當競爭行為之所以不正當是因為它違反了商業(yè)道德，與商業(yè)倫理不符。申言之，商業(yè)道德上的可非難性是評判競爭行為正當與否的決定性標準。*參見廖義男：《公平交易法之釋論與實務》(第二冊)，元照出版公司2015年版，第225頁。這一類觀點，在涉及反不正當競爭法一般條款的文獻中尤為常見，也得到了實務界的肯認。

客觀而言，“商業(yè)道德”標準確實具有一定的合理性。從制度經(jīng)濟學的角度來說，商業(yè)道德是經(jīng)營者在反復博弈之后達成均衡的行為模式，它經(jīng)由實踐演化而來，具有很強的實踐理性。商業(yè)道德作為內(nèi)嵌于經(jīng)濟生活的一種“軟制度”，時常在典律化的法條不敷使用時提供能動的規(guī)范基礎。*參見[德]柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟學》，韓朝華譯，商務印書館2000年版，第129頁。而且，反不正當競爭法有著商業(yè)道德的血統(tǒng)，大部分(并非全部)類型化的不正當競爭行為的構成要件中都暗含一定程度的道德評價。法律名稱中所包含的“正當”字樣本身亦是道德評判。但是，“商業(yè)道德”標準也存在嚴重的缺陷，它最為人詬病的一點就是主觀色彩過于濃厚。為了重塑“商業(yè)道德”標準，學界、實務界曾進行了諸多的努力與嘗試，最引人注目的再造方案是將商業(yè)道德具體化為行業(yè)慣例，強調(diào)符合行業(yè)慣例的就是符合商業(yè)道德的。這一具體化的思路雖能在一定程度上緩釋“商業(yè)道德”標準承受的壓力。但是，我們必須注意到，行業(yè)慣例有好有壞，它本身依然是一個需要審視的對象，而非公正、客觀的標尺，若一味將希望寄托于行業(yè)慣例恐非合宜。一如德國學者所言，“僅僅依據(jù)行為滿足行業(yè)普遍遵守的行業(yè)慣例的事實，得出該行為遵守商業(yè)道德的論斷，進而推出行為具有正當性的結果，未免顯得草率。即便行為貼近行業(yè)通行實踐，也未必意味著行為契合競爭秩序。”*H. Harte-Bavendamm, F. Henning-Bodewig, UWG, C. H. Beck, 2013,p.183.而且，對于那些新模式、新業(yè)態(tài)、新產(chǎn)業(yè)而言，有時行業(yè)慣例尚未形成，問題更是無從解決。

總的來說，雖然“商業(yè)道德”標準具有一定的合理性，但是，它也存在難以克服的缺陷。這根源于我們“對于什么是符合道德標準的行為經(jīng)常出現(xiàn)不完全一致的意見。當然，對于極端行為沒有多少爭議。但是很多行為處于灰色地帶，即對什么行為是符合道德標準的，什么是不符合道德標準的和可接受的，意見常有分歧?！?[美]羅伯特·F·哈特利：《商業(yè)倫理》，胡敏等譯，中信出版社2000年版，第3-4頁。

隨著競爭行為的復雜化以及受保護法益的多樣化，判定一項“未列舉行為”正當與否的難度越來越大，早期從商會行規(guī)中產(chǎn)生的“商業(yè)道德”標準已不敷其用，它不再是判定競爭行為正當與否的決定性標準，而只能退居于輔助性標準之位，“接力棒”已然傳遞到“利益衡量”方法的手中，德國反不正當競爭法“善良風俗”條款功能的變遷可以看作是上述評判方法演進的一個縮影。

二、“利益衡量”的理念基礎

“利益衡量”應建立在反不正當競爭法特有的理念與思維之上，應當與反不正當競爭法的法教義、市場競爭的基本規(guī)律以及競爭行為的特性相融合，只有這樣，衡量才能按照正確的方向行進。具體而言，“利益衡量”時應秉持的理念有三：

(一)動態(tài)競爭的理念

在“利益衡量”時，我們應持守動態(tài)競爭的理念，把公平競爭視為一個競爭者激烈對抗的過程，*參見[美]布里安·P.辛普森：《市場沒有失敗》，齊安儒譯，中央編譯出版社2012年版，第59頁。一定程度上肯認競爭的“野蠻性”，對競爭者之間的“虎口奪食”保持必要的容忍。切忌將競爭虛構成外交辭令般的一團和氣，假想為君子相交般的互敬互讓，因為，這種靜態(tài)競爭的思維并不能真正反映競爭行為的本質，不是實踐中競爭的本來面貌。但令人遺憾的是，靜態(tài)競爭的理念與思維在司法實踐中并不鮮見，在“百度訴360插標不正當競爭”一案*參見北京市高級人民法院(2013)高民終字第2352號民事判決書。中，北京高院曾創(chuàng)設了“非公益必要不干擾”原則，這其實就是一種典型的靜態(tài)競爭思維，強調(diào)的是競爭者非因公益必要，一般不得直接干預其他經(jīng)營者的經(jīng)營行為。對此，孔祥俊教授也批評道，“‘非公益不干擾’標準更多關注于競爭者之間互不干擾、相安無事或者和平共處的靜態(tài)競爭……”，“‘非公益不干擾’所體現(xiàn)的是靜態(tài)競爭思維，恰恰與市場經(jīng)濟背道而馳，不符合動態(tài)競爭的市場競爭基本規(guī)律?！?孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幍幕痉妒健?，載《法學家》2018年第1期。以此為鑒，我們在進行“利益衡量”時，更應該將競爭視為一個競爭者兇狠搶奪經(jīng)營者的交易機會，經(jīng)營者奮起爭勝、反制，其間技術創(chuàng)新頻繁發(fā)生，商業(yè)模式升級改造，消費者福利不斷提高，競爭秩序漸趨臻善的動態(tài)過程，而不是將競爭孤立地對應于一個靜態(tài)的市場結果(損害的結果出現(xiàn)等價于不正當競爭)，也唯有如此，“利益衡量”才不至于發(fā)生偏差。

(二)“損害常態(tài)”的理念

美國學者麥克馬尼斯指出，“不公平貿(mào)易行為法始終隱含著這樣的假設，即商業(yè)企業(yè)之間的交易和競爭會給那些不可避免地在競爭中失敗的個體商業(yè)企業(yè)帶來經(jīng)濟損害?！?[美]查爾斯·R·麥克馬尼斯：《不公平貿(mào)易行為概論》，陳宗勝等譯，中國社會科學出版社1997年版，第19頁。Bork也認為，“競爭的對抗性決定了一項競爭行為總是不可避免地會損害競爭對手的利益。”*Robert H. Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, Free Press,1978, p.66.質言之，損害是競爭的必然結果，根本無法避免，競爭者為逐利而“損人利己”才是市場競爭的常態(tài)，這就是“損害常態(tài)”的理念。

在“利益衡量”時，“損害常態(tài)”的理念要求我們應盡量中性、中立地看待競爭者所造成的損害，不能將損害視為當然的“惡”而一律拒斥。在個案中進行衡量時，應尤為注意兩點：其一，要全面、客觀評估經(jīng)營者遭受的損害，不宜過分夸大。在我國的司法實踐中，常常彌漫著一種傾斜保護經(jīng)營者的情緒，這在“優(yōu)酷訴獵豹瀏覽器屏蔽視頻廣告”案等一系列案件中表現(xiàn)的十分明顯，該案中，法官認為，“在良性有序的市場競爭中，經(jīng)營者對其經(jīng)營活動及商業(yè)模式的改變或改善，可以來源于其他經(jīng)營者經(jīng)營活動的‘影響’，但不應來源于其他經(jīng)營者的‘破壞行為’”，法官進一步解釋道，“所謂‘影響’，是指其他經(jīng)營者通過發(fā)展并改善自己的經(jīng)營活動從而客觀上對于該經(jīng)營者的經(jīng)營活動產(chǎn)生影響。”*北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第3283號民事判決書。但其實，“破壞行為”才是競爭運行的“實像”，才是市場競爭的大概率事件。相比之下，我國臺灣地區(qū)以“造成損害之量及程度”*汪渡村：《公平交易法》，五南圖書出版股份有限公司2010年版，第245頁。來最終確定競爭利益是否受損的思路更為合理一些，具有一定借鑒意義；其二，除非損害是由競爭者針對經(jīng)營者實施的、難以避免的壓制所造成的，是經(jīng)營者采取一定的合理反制策略仍無法有效阻卻的，否則不宜將該損害認定為是不正當競爭行為造成的損害?！皩τ诟偁幮該p害和競爭利益保護的認識偏差，很可能會導致不正當競爭行為認定的擴大化?！?孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幍幕痉妒健罚d《法學家》2018年第1期。這一點需要格外注意。

(三)“競爭行為中心主義”的理念

反不正當競爭法雖脫胎于傳統(tǒng)侵權行為法，但兩者的思維范式、運行路線早已有云泥之別。傳統(tǒng)侵權行為法以權利、法益的保護為重中之重，依循的是，從正面保護權利主體某些特定的權利或法益的思路。相比之下，盡管反不正當競爭法也十分注重保護本法相關的利益(relational interests protected)，*參見Charles R. McManis, Intellectual Property and Unfair Competition in a nutshell, West Group, 2000, pp.36-39.但它走的卻是，“從反面禁止某些特定的競爭行為”*邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年版，第24頁。這一“曲線救國”的路子?，F(xiàn)代反不正當競爭法是一部行為規(guī)制法，而不是一部純粹意義上的法益保護法，競爭行為居于法律中心。

“競爭行為中心主義”的理念要求，“利益衡量”要切實圍繞競爭行為這一核心概念展開，從競爭行為本身出發(fā)，深入考察該行為對競爭的影響，具體而言，要分析競爭行為對公平競爭秩序、經(jīng)營者利益以及消費者利益等可能造成的影響，進而評判其正當與否。此時，法益只是衡量時一個需要考量的因素，并不具有很高的權重，比如在判定模仿行為是否正當時，德國反不正當競爭法奉行的就是“模仿自由”原則，僅在少數(shù)情形下認定模仿行為構成不正當競爭，這意味著德國法律關注的是競爭者的模仿行為本身，而不是被模仿的對象(商品或者服務)，“反不正當競爭法保護消費者和誠實經(jīng)營者不受不公平市場行為的損害，而不是立足產(chǎn)品本身的保護?！?Rogier W.de Very, Towards a European Unfair Competition Law: A Clash Between Legal Families, Martinus Nijhoff Publishers, 2005, pp.179-180,192-193.再如對商業(yè)模式的保護，反不正當競爭法更應該關注的是競爭者損害商業(yè)模式的行為是否正當，而不宜過分執(zhí)著于商業(yè)模式本身的可保護性。綜上，法益是否受損害、是否應當被保護只是競爭行為正當性評定時需要考量的因素之一，對競爭行為的綜合把握才是“利益衡量”的重心所在。

雖分開表述，但其實，“利益衡量”的三個理念之間具有內(nèi)在的邏輯關聯(lián)。通常競爭行為就會造成損害，損害在市場競爭中是常態(tài)化的存在，所以，損害要放在動態(tài)競爭的背景中去考察，不能落入一有損害即予以保護的“法益”保護思維的窠臼，目光應轉向競爭行為，并以之為衡量的最大關切。

三、“利益衡量”的前奏——利益的揭示與評估

在進行“利益衡量”之前，我們首先要揭示個案中與公平競爭相關的各類利益。反不正當競爭案件中可能牽涉的利益可統(tǒng)分為兩大類：本法利益與他法利益，不同類型的利益之間的序位也有所不同。

(一)本法上的利益

反不正當競爭法上的利益包括具有“公屬性”的公平競爭秩序以及具有“私屬性”的經(jīng)營者利益、消費者利益等等。

1.公平競爭秩序。良好的競爭秩序是取得持續(xù)的經(jīng)濟績效和穩(wěn)定的唯一辦法，只有它才能夠帶來國民經(jīng)濟的安定與繁榮。*參見朱鈺洋：《虛偽不實廣告與公平交易法》，三民書局1993年版，第38頁。但是，競爭秩序不是憑空建立、自行運轉的，它需要現(xiàn)代反不正當競爭法律制度的護衛(wèi)與支持。

實際上，競爭秩序入法是反不正當競爭法從傳統(tǒng)向現(xiàn)代嬗變的重要標志。從世界范圍來看，近年，德國反不正當競爭法在立法上的重大變革之一就是在保護經(jīng)營者和消費者之外，引入對公共利益(公平競爭秩序)的保護，創(chuàng)設了“三重保護”的模式。我國新修訂的《反不正當競爭法》第2條第2款也首次引入了“競爭秩序”的概念。相對于反不正當競爭法立法理念的轉型，學界對競爭秩序的討論要相對早一些，如對德國反不正當競爭法律制度產(chǎn)生深遠影響的弗萊堡學派認為，競爭秩序包括兩個層次，一是應然競爭秩序，也被稱為“完全競爭秩序”或“奧爾多秩序”*參見[德]何夢筆：《秩序自由主義》，董靖等譯，中國社會科學出版社2002年版，第2-4頁。；二是實然競爭秩序，即實踐中競爭活動的條理性?？梢钥闯?，無論是立法上的概念還是學界提出的應然競爭秩序、實然競爭秩序的分類都給人以模糊的感覺，需要進一步拓掘。筆者認為，公平競爭秩序如同潔凈的水、清新的空氣一樣，在性質上屬于一種特殊的分散利益，每一個市場主體都可以從這種分散利益中得到好處。這種好處包括但不限于：(1)商品(服務)的質量改善*在“百度訴搜狗不正當競爭”案中，法院將“商品或服務品質的提升”作為競爭秩序改進的一種體現(xiàn)，參見北京市高級人民法院(2017)京民終5號民事判決書。；有關商品(服務)的信息真實、準確且易于獲取，市場中的虛假信息減少。(2)市場主體擁有行動和決定的自由。*參見Henning-Bodewig, A New Act against Unfair Competition in Germany, 36 ITC 421-432,425-426 (2005).比如，消費者的選擇權得到充分的保障，競爭者的正常營業(yè)行為不被干擾。*新修訂的《反不正當競爭法》第12條規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為?！?3)技術創(chuàng)新易于發(fā)生。在良好的競爭秩序之下，企業(yè)能夠完全享有創(chuàng)新的成果與收益，重要表現(xiàn)之一就是商業(yè)秘密在各國反不正當競爭法上都被強有力地保護，這激發(fā)了企業(yè)創(chuàng)新的活力，提升了競爭的效率。

此外，公平競爭秩序還有助于提升效率，*參見賴源河編審：《公平交易法新論》，中國政法大學出版社2002年版，第35頁。降低交易的成本，增進整體經(jīng)濟效益?？梢哉f，當競爭者實施的“未列舉行為”具有上述一個或多個方面的影響時，它就可能是有利于競爭秩序的。

2.經(jīng)營者利益。從反不正當競爭法的歷史演進來看，經(jīng)營者利益一直是該法保護的重心。世界上第一個對不正當競爭行為規(guī)制的國家——法國，就是以保護經(jīng)營者利益為基點發(fā)展出了“反不正當競爭之訴”這一類獨立的案型。英國反不正當競爭法的核心支柱——仿冒行為(passing off)，也是著眼于對經(jīng)營者利益的保護。*參見Cornish and Lewelyn, Intellectual Property (8th ed., London 2003, p. 583); Kamperman Sanders, Unfair Competition Law. The protection of intellectual and industrial creativity, 1997, p. 52 et seq. It is interesting to note that in spite of this the United Kingdom was one of the driving forces for the establishing of international protection against unfair competition within the Paris Convention; see Chapter 2.I.1.巴黎公約第10條之二同樣把對經(jīng)營者利益的保護擺在了十分重要的位置。*參見《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第10條之二規(guī)定?？梢哉f，“反不正當競爭法最初都是聚焦于誠實經(jīng)營者的利益，保護他們不受不誠實競爭者的攻擊。”*孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ǖ膭?chuàng)新性適用》，中國法制出版社2014年版，第74頁。

反不正當競爭法保護經(jīng)營者的利益，但是，并不是所有類型的經(jīng)營者利益都可借由反不正當競爭法尋求保護，反不正當競爭法上的“經(jīng)營者利益”是特定化的，它只與公平競爭相關，只與不正當競爭行為相對。至于何為反不正當競爭法語境下的經(jīng)營者利益，對此，有學者認為是交易機會，因為反不正當競爭法“禁止經(jīng)營者通過不正當手段獲取顧客的‘惠顧’而不正當?shù)貭幦”绕渌\實正當?shù)慕?jīng)營者更多的交易機會?！?謝曉堯：《在經(jīng)驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第5頁。也有學者主張從投資與回報的角度去理解經(jīng)營者利益，指出“競爭者的利益是反不正當競爭法的直接保護對象，司法實踐中的案例均考慮了競爭行為對競爭者造成的影響。這種影響可以從競爭者投資與回報之間的聯(lián)系中加以判斷?！?Reto M.Hilty, The law against unfair competition and its interfaces, Springer, 2007, pp.1-52.這些觀點都具有一定的啟發(fā)意義。

筆者認為，對于“未列舉行為”而言，我們可以從“效能競爭”的理論出發(fā)來理解經(jīng)營者利益。根據(jù)“效能競爭”理論，只有當經(jīng)營者通過提供更高質量的商品(服務)、更佳的交易條件等手段來吸引消費者，獲取交易機會，拓展交易范圍，提升自身營銷業(yè)績時，他的競爭行為才是符合競爭規(guī)律的，才是積極進取性的競爭，*參見范長軍：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第115頁。才有利于經(jīng)濟與社會的良性運行與協(xié)調(diào)發(fā)展。經(jīng)營者的一切努力歸根結底都是為了培育、增強自身的競爭優(yōu)勢，并借此增加交易的幾率，提高經(jīng)營業(yè)績。所以，競爭優(yōu)勢帶來的交易機會、經(jīng)營業(yè)績才是經(jīng)營者的利益所在。這種觀點在司法實踐中也具有一定影響，在“北京生命源科技有限公司訴北京福運泉有限責任公司不正當競爭”案中，法院就將損害經(jīng)營者利益解釋為“剝奪他人競爭優(yōu)勢，影響市場銷售?！?北京市朝陽區(qū)人民法院(2003)朝民初字第13361號民事判決書。

3.消費者利益?！案偁幫ǔ１憩F(xiàn)為一個指向消費者的過程?！?[比]保羅·紐爾：《競爭與法律》，法律出版社2004年版，第12頁。經(jīng)營者為贏得消費者會展開激烈對抗，*參見[英]奧利弗·布萊克：《反壟斷的哲學基礎》，向國成等譯，東北財經(jīng)大學出版社2010年版，第6頁。消費者是這場經(jīng)濟競賽的裁判，*參見世界知識產(chǎn)權組織編著：《知識產(chǎn)權指南——政策、法律及應用》，北京大學國際知識產(chǎn)權研究中心譯，知識產(chǎn)權出版社2012年版，第105頁。也是競爭結果的承受者之一?？梢哉f，反不正當競爭法的立法目的“不僅僅限于保護商人，也是為了保護消費者?！?[法]伊夫·居榮：《法國商法》(第1卷)，羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第919頁。

承認消費者利益并對之進行保護是反不正當競爭法自身發(fā)展的一次飛躍。在傳統(tǒng)反不正當競爭法上，不正當競爭之訴受制于嚴格的個體視角，始終無法沖破侵權之債的相對性約束，保護的只是經(jīng)營者的利益。這一思想影響甚廣，至今仍有一些學者，如阿道夫·鮑姆巴赫(Adolf Baumbach)等，依然堅持對反不正當競爭法的個體法理解，認為公共利益與消費者利益等，其實都是對私權客體進行保護的“鏡像”現(xiàn)象。但令人欣慰的是，一些學者開始反思這類觀點，*Ohlhausen, Maureen K. and Okuliar, Alexander, Competition, Consumer Protection, and the Right (Approach) to Privacy (February 6, 2015). Antitrust Law Journal, Forthcoming. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2561563.并逐漸意識到，“所有競爭立法均以保護消費者利益為目的?！?[法]貝爾納·克萊芒：《自由競爭》，黃傳根譯，商務印書館2001年版，第73頁。維護有效的競爭與保護消費者不可分割。*參見Cseres, Kati, What Has Competition Done for Consumers in Liberalised Markets? 4 Competition Law Review, 77-121(2008).而且，很多國家的立法與司法實踐也已十分注重對消費者利益的保護，在德國、奧地利、盧森堡、比利時，“全面系統(tǒng)保護消費者權益已經(jīng)成為這些國家反不正當競爭修法、執(zhí)法與司法的基本利益導向?！?翟巍：《我國<反不正當競爭法>修訂的宗旨設定與內(nèi)容設計——以德語系國家反不正當競爭法律制定與修訂為借鏡》，載《法治研究》2016年第6期；另可參見[德]弗諾克·亨寧·博德維希主編：《全球反不正當競爭法指引》，黃武雙等譯，法律出版社2015年版，第678頁。我國《反不正當競爭法》第2條第2款亦明確了對消費者利益的保護。

反不正當競爭法保護消費者的利益，這一點應無疑問。但是，這種保護是直接保護還是間接保護？對此，筆者認為，反不正當競爭法對消費者利益的保護是一種間接保護，而非直接保護；是集體保護，而非個體保護，它指向的是消費者群體，并不指向單個的具體消費者。反不正當競爭法關注的是全體消費者的消費剩余(consumer surplus)，是消費者群體獲得的間接的不特定利益，而非具體、直接的消費者權利。實際上，這也正是反不正當競爭法與消費者權益保護法的法際分野所在。實踐中，這種間接的不特定利益往往表現(xiàn)為消費者選擇權，法院在認定消費者利益是否遭受侵害時，也是看不正當競爭行為是否剝奪了消費者的選擇權等，如在“北京淘友公司等與北京微夢創(chuàng)科公司不正當競爭”案中，法院指出，認定一項競爭行為不正當，其一是要確認“該競爭行為確實損害了消費者的利益，例如，限制消費者的自主選擇權、未保障消費者的知情權、損害消費者的隱私權等?！?北京知識產(chǎn)權法院(2016)京73民終588號民事判決書。一定程度上說，自主選擇權是消費者利益的核心，因為它能夠迫使企業(yè)將利益以價格、質量以及選擇權等方式轉移給消費者。*參見[英]奧利弗·布萊克：《反壟斷的哲學基礎》，向國成等譯，東北財經(jīng)大學出版社2010年版，第6頁。

公平競爭秩序、經(jīng)營者利益以及消費者利益是我們在個案中進行“利益衡量”時需要重點關注的。除此之外，我們還應關注市場參與者的利益，市場參與者也是一類重要的市場主體，他包括“除消費者、經(jīng)營者以外的產(chǎn)品(服務)的提供者、需求者或者關聯(lián)者，如公司員工、非經(jīng)營性單位客戶或社會中間層組織等?！?翟?。骸段覈?反不正當競爭法>修訂的宗旨設定與內(nèi)容設計——以德語系國家反不正當競爭法律制定與修訂為借鏡》，載《法治研究》2016年第6期。這類主體的利益也有可能受到不正當競爭行為的侵害，同樣需要反不正當競爭法的關照。

(二)他法上的利益

在個案中進行“利益衡量”時，可能會牽涉到憲法以及其他法律上的權利或者利益，擇其要者如下：

第一，商業(yè)詆毀VS言論自由。新修訂的《反不正當競爭法》第11條明確了商業(yè)詆毀行為的構成要件，根據(jù)該條規(guī)定，經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽，所以，一旦經(jīng)營者實施了上述行為，法院認定其構成商業(yè)詆毀是沒有任何問題的。但是，如果經(jīng)營者發(fā)布的是關于商品(服務)存在缺陷的真實信息呢？又或者經(jīng)營者發(fā)布的雖是真實的信息，但與商品(服務)完全無關，而是競爭對手曾經(jīng)受到市場監(jiān)管部門處罰的信息，這時是否構成不正當競爭？可見，經(jīng)營者在行使言論自由的基本權利時，有可能會逾越必要的限度，詆毀了經(jīng)營者的商業(yè)信譽、商品聲譽，也有可能是十分正當?shù)男袨?，這就需要“利益衡量”，以厘定合法行使言論自由的行為與非法的商業(yè)詆毀行為之間的界限。*參見邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年版，第281-282頁；范長軍：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第131頁。

第二，商業(yè)秘密VS擇業(yè)自由。經(jīng)營者要求其商業(yè)秘密得到保護的權利，可能會與憲法上勞動者的擇業(yè)自由這一基本權利相沖突，這在“山東省食品進出口公司等訴青島圣克達誠貿(mào)易有限公司、馬達慶不正當競爭糾紛”案*最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書。中有較為集中的呈現(xiàn)。實踐中，兩者間的矛盾不易平衡，需要仔細權衡。

(三)利益重要性的評估

在不正當競爭糾紛中，案件關涉的各類利益有時是“異質”的，它們可能是憲法上的權利，也可能是反不正當競爭法上的利益；可能具有“公的屬性”，也可能具有“私的屬性”，這使得它們有時并不處在同一位階上。遇此情況時，我們有必要在各類利益之間確定一個大致的保護序位，非此不足以判定競爭行為正當與否。關于利益的位次，德國聯(lián)邦行政法院在“平玻璃判決”中指出，“如果在利益衡量的過程中沒有認識到有關利益的重要性，或者對有關利益的平衡與這些利益本身的重要性不相稱，即構成對利益衡量要求的違反，利益衡量的結果因此違法?！?參見[德]漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》(第二卷)，高家偉譯，商務印書館2002年版，第266頁。

那么，各類利益之間的大致位次該如何排定？有學者提出，“利益重要性程度的判斷并非來自于衡量本身，而是來自于教義學、共識或是實踐論辯”，具體而言，“在一個特定的教義中，群體利益通常會高于當事人的具體利益，社會公共利益也往往居于更為重要的位置。雖然有時候當事人的利益可能會與社會公共利益存在內(nèi)在的統(tǒng)一關系，但當我們以此來命名和分析時，其實已經(jīng)暗含了重要性比較的標準。”*蔡琳：《論“利益”的解析與“衡量”的展開》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第1期。這一觀點具有一定的借鑒意義，當我們判斷各類與競爭相關的利益的重要程度時，也應首先取向于憲法、反不正當競爭法等部門法的法教義及其確定的法秩序，在上述法秩序的基礎上展開評判。鑒于憲法的位階高于反不正當競爭法，我們可以初步認定，憲法上的言論自由、擇業(yè)自由等基本權利高于反不正當競爭法上的各類利益。在反不正當競爭法上的各類利益之間，公平競爭秩序具有一定的優(yōu)先性，*參見孔祥?。骸墩撔滦抻?反不正當競爭法>的時代精神》，載《東方法學》2018年第1期。消費者利益作為一種群體利益通常高于作為案件具體當事人的經(jīng)營者的利益。當然，這只是一個初步的結論，還需要根據(jù)具體情況來深入分析，在“利益衡量”時，我們應“綜合考慮我國特有的政治、經(jīng)濟與社會的相關政策，以決定法益保護的優(yōu)先次序?！?汪渡村：《公平交易法》，五南圖書出版股份有限公司2010年版，第7-8頁。盡量避免一元論式的價值等級序列可能導致的“價值專制”局面。

綜上，各類利益的揭示與重要性評估需要我們熟稔“利益衡量”的三個基本理念，深入細致地體察案情。顯然，這是一項艱難的工作，因為在適用一般條款認定“未列舉行為”是否正當時，面對的往往都是新情況，單單是在錯綜復雜的案情背后厘清需要反不正當競爭法保護的利益就已十分困難，更何況還要對各類利益依重要程度進行排序。從這個意義上來說，對幾類重要的利益進行解說是非常必要的。

四、“利益衡量”的展開

運用“利益衡量”方法判定“未列舉行為”是否正當要跨越兩道障礙：一是個案中利益的揭示、評估，這個上文已經(jīng)有了一些框架性的思考；二是如何在利益之間進行適度的取舍與協(xié)調(diào)，實現(xiàn)“衡量”過程的合理化，進而使得認定結論較為妥當。解決第二個難點的關鍵是選擇合理的衡量標準。

(一)衡量標準的選取

“利益衡量”的核心意旨并非是沖突利益之間的相互排除，而是以“利益保障的最大化(die Guetergewaehrleistung zu optimieren)”為目標。*參見[德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第102頁。在反不正當競爭法的語境下，有學者進一步提出，“維護交易秩序、確保公平競爭與消費者利益之保護，均屬公平法應兼顧的法益，然法益間如有沖突時，則應以全體國民最大利益作為法益價值考量、取舍之依據(jù)?！?汪渡村：《公平交易法》，五南圖書出版股份有限公司2010年版，第7頁。

應當說，利益最大化的標準，與美國法上的“成本——收益”分析以及德國法上的“效能競爭”理論是一脈相承的，它強調(diào)一項競爭行為在總體上應當有利于促進公平競爭，有助于增進反不正當競爭法律制度的制度利益。關于利益最大化標準，有兩點需要進一步明確：其一，這里的利益最大化不是指消費者利益的最大化，也不是指經(jīng)營者利益的最大化，與一些學者提出的“社會整體利益最大化”也有不同，*史欣媛：《利益衡量方法在屏蔽視頻廣告行為正當性判定中的適用》，載《中南大學學報(社會科學版)》2017年第1期。它指的是競爭利益的最大化，只有當一項“未列舉行為”能夠實現(xiàn)與競爭相關的各類利益的最大化時，它才可能具有正當性；其二，我們不能陷入對“數(shù)值比較”的迷戀，妄圖通過經(jīng)濟分析的方法將各類利益都換算成準確無誤的數(shù)字，然后比較孰大孰小、孰增孰減，這是不可行的。更多的時候，我們需要借助定性分析的方法，*參見William J. Clinton, Executive Order 12866: Regulatory Planning and Review, 3CFR638, 1b(1)-(12)(1993).通過客觀、細致的描述性分析，比較各類利益，得出相應結論。

(二)衡量的展開：以“優(yōu)酷訴獵豹瀏覽器屏蔽視頻廣告”案為例

近年來，中、美、德等國發(fā)生了多起屏蔽視頻廣告的不正當競爭案件，這些案件的核心爭點基本是一樣的，但裁判結論卻存在明顯差別，詳見表1。新修訂的《反不正當競爭法》第12條似乎可以答疑“止爭”，該條列舉了一些典型的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不正當競爭行為，并以兜底條款規(guī)定，經(jīng)營者不得實施“其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為。”但問題是，屏蔽視頻廣告能否歸入“其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為”？這一兜底條款本身又是否合理？事實上，為了看清屏蔽行為是“美”是“丑”，我們依然需要借助一般條款去揭開其面紗。有鑒于以上，下文擬運用“利益衡量”方法分析“優(yōu)酷訴獵豹瀏覽器屏蔽視頻廣告”案中的屏蔽廣告行為是否正當，在驗證“利益衡量”方法有效性的同時，反思現(xiàn)有裁判理念和方法的不足。

表1 “屏蔽視頻廣告”系列案一覽表

本案中，金山公司開發(fā)了一款具有“頁面廣告過濾”功能的瀏覽器——獵豹瀏覽器，用戶在使用這款瀏覽器登錄優(yōu)酷網(wǎng)瀏覽視頻時，加載在視頻之前的廣告會被過濾掉。優(yōu)酷網(wǎng)的經(jīng)營者合一公司訴稱，廣告模式是其主要經(jīng)營模式，金山公司的獵豹瀏覽器使其合法投放的視頻廣告被過濾，系不正當競爭行為。金山公司辯稱，瀏覽器具有過濾功能，但是該功能由用戶自主啟動，技術中立且符合用戶需求，行為基于公共利益，具有合法性。海淀區(qū)法院一審認為，視頻廣告屬于優(yōu)酷正當商業(yè)模式下提供的整體服務之一部分，并非惡意廣告，該商業(yè)模式可受法律保護，獵豹瀏覽器過濾廣告的行為具有不正當性，應承擔相應法律責任。北京一中院二審維持原判。*參見北京市海淀區(qū)人民法院(2013)海民初字第13155號民事判決書、北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第3283號民事判決書。上述裁判結論與說理過程具有典型性，國內(nèi)相關裁判往往都是先確定“免費+廣告”的商業(yè)模式具有可保護性，被告的行為侵害了原告的合法利益，主觀上存在故意(惡意)，據(jù)此認定被告的行為系不正當競爭行為。但是，這是一種權利保護或者侵權法的裁判思維，未能恰當體現(xiàn)反不正當競爭法行為法的特性與理念。如果運用“利益衡量”的分析方法，或許我們能夠獲得一個更為妥當?shù)慕Y論。

本案涉及三類與競爭相關的利益，分別是公共利益、經(jīng)營者利益以及消費者利益，如表2所示。

表2 案件中與競爭相關的利益及其重要性程度

屏蔽行為會引起利益格局的變動，在“動態(tài)競爭”“損害常態(tài)”以及“競爭行為中心主義”這三個理念之下，我們可以清晰地觀察到各類利益的損、益變化情況：

第一，公共利益有所增進。本案二審法院認為，“《反不正當競爭法》所追求的公共利益應是整體的長期的公共利益，而非部分消費者所獲得的短期利益……長遠來看，其很可能使得以廣告收入作為主要營利來源的視頻網(wǎng)站喪失生存空間，從而最終使用戶失去在互聯(lián)網(wǎng)上觀看視頻的機會，而這一結果必然最終會使網(wǎng)絡用戶的整體利益受到損害?！?北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第3283號民事判決書。但我們要清楚，這是基于靜態(tài)競爭的競爭觀得出的結論。若從動態(tài)競爭的角度出發(fā)，面對屏蔽行為，優(yōu)酷公司顯然不太可能取消免費視頻瀏覽這項服務，因為，這意味著放棄自己、與用戶決裂。相反，屏蔽行為能夠逼迫優(yōu)酷改進商業(yè)模式，提供更為優(yōu)質的視頻瀏覽服務以挽留、吸引消費者；其次，屏蔽行為能在一定程度上推動網(wǎng)絡廣告產(chǎn)業(yè)的技術創(chuàng)新，在“電視精靈”案中，德國最高法院就指出，“廣告屏蔽本身是被告商業(yè)創(chuàng)意創(chuàng)新和商業(yè)效果的核心?！?BGH, Urteil v.24.06.2004,Az.I ZR 26 /02.綜上，屏蔽行為是能夠在一定程度上增進公共利益的。

第二，優(yōu)酷公司的利益可能會遭受損害。短期來看，屏蔽行為可能會對優(yōu)酷的利益造成一定的不利影響。但這種影響不是必然的，優(yōu)酷公司完全可以采取一定的反制措施，如廣告加密技術等去消解這些影響。而且，視頻網(wǎng)站經(jīng)營者的盈利模式并不是只有“免費+廣告”這一種，優(yōu)酷完全可以選擇“特定收費+一般免費”的模式，這些商業(yè)模式也能取得很好的盈利效果。此外，優(yōu)酷還可以努力提高廣告的可觀賞度，減少屏蔽的幾率，抑或是相應減少廣告時間，如從60秒減少到10秒等。總之，優(yōu)酷的應對策略有很多，屏蔽行為并沒有對優(yōu)酷的生存產(chǎn)生難以避免的壓制。在“動態(tài)競爭”和“損害常態(tài)”的理念下，優(yōu)酷遭受的損害是正常的市場競爭帶來的。“白名單”案中，德國法院判決就指出，“研發(fā)出帶有白名單功能的廣告屏蔽軟件是被告建立銷售市場的前提。這就是說，任何一家企業(yè)都會因此產(chǎn)生收入。因此，原告的銷量受損是此事的伴隨現(xiàn)象，這是純粹的正常競爭，不能因此證明存在不公平競爭?！?Vgl. LG Hamburg 16. Kammer für Handelssachen, Urteil vom 21.04.2015, 416 HKO 159/14.

第三，金山公司的交易機會增多、業(yè)績提升。網(wǎng)絡廣告是新媒體產(chǎn)業(yè)，具有廣闊的發(fā)展前景。相比之下，屏蔽網(wǎng)絡廣告也是一個十分重要產(chǎn)業(yè)，同樣存在巨大的用戶群體與發(fā)展?jié)摿?，根?jù)美國學者Miller的統(tǒng)計，“在2016年，有將近7000萬美國人使用廣告屏蔽軟件，有超過2億的中國和印度人使用屏蔽廣告的移動瀏覽器?！?Miller, Russell, Liberation, Not Extortion: The Fate of Internet Ad-Blocking in German and American Law (August 15, 2017). Washington & Lee Legal Studies Paper No. 2017-15. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3019254.可見，這種需求是十分巨大的。金山公司開發(fā)獵豹瀏覽器滿足了用戶的正當需求，并由此獲得了交易機會，提升了自身經(jīng)營業(yè)績。

第四，消費者的觀看體驗更好。網(wǎng)絡廣告在一定程度上會降低用戶獲取信息的注意力，還有可能降低網(wǎng)速并伴有一定的安全風險。因此，消費者總體上對于網(wǎng)絡廣告是拒斥的。一份調(diào)查顯示，消費者厭惡的廣告依次為：“干擾或侵入性廣告(64%)；打斷用戶的工作(54%)；引發(fā)安全關注(39%)；提高下載時間與降低帶寬(36%)……”*梁志文：《論<反不正當競爭法>下廣告屏蔽軟件的合法性判斷》，載《電子知識產(chǎn)權》2018年第1期。基于金山公司開發(fā)的獵豹瀏覽器，用戶可以自主選擇是否屏蔽廣告，這保障了消費者的自主選擇權，也改善了消費者觀看視頻的體驗。

綜上，在本案中，屏蔽行為雖有可能短暫損害優(yōu)酷的利益，但卻能夠在一定程度上增進公共利益，給金山公司帶來交易機會，同時改善消費者的體驗。綜合權衡下來，該行為能夠實現(xiàn)競爭利益的最大化，是一項正當?shù)母偁幮袨?，因而無需反不正當競爭法施加規(guī)制。本案中，法官誤讀了公共利益，過分夸大了優(yōu)酷的利益，忽視了金山公司以及消費者的利益，以致裁判結論有失公允，應引以為戒。需要言明的是，筆者并非認為所有屏蔽廣告行為均具有當然的正當性，這還需要在個案中具體衡量，仔細論證。

(三)小結

坦率地說，在個案中進行“利益衡量”時，不染一絲主觀塵埃只是一種理想狀態(tài)，我們對于競爭利益最大化的追求很難做到數(shù)學計算般的客觀與精致。這從上文對于“優(yōu)酷訴獵豹瀏覽器屏蔽視頻廣告”案的分析中也能感受到。但是，衡量的精髓，“也并非是去確定不同的利益或不同價值所應被設定的‘值’，而是提供一種思考的方式與路徑。通過衡量的方式，使決定的作出趨于理性化，并且其也產(chǎn)生了評價合理性與否的可能?！?蔡琳：《論“利益”的解析與“衡量”的展開》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第1期。

結語

“競爭是獲致繁榮和保證繁榮最有效的手段。”*[德]路德維?！ぐ拢骸秮碜愿偁幍姆睒s》，祝世康等譯，商務印書館1983年版，第115頁。但是，通往競爭的道路卻遍布不正當競爭的“荊棘”，難言平坦。因此，用法律去規(guī)制紛繁復雜的不正當競爭行為，提振公平競爭的活力，就成為當今世界任何一個國家或者地區(qū)的重要使命。本文緊扣這一新時代的命題，對在反不正當競爭法中引入“利益衡量”的方法去評定一項“未列舉行為”是否正當進行了體系性的思考。初步結論是，應在“動態(tài)競爭”“損害常態(tài)”“競爭行為中心主義”這三個理念的指引下，基于個案全面揭示各類與競爭相關的利益，評估利益的重要性，然后，從經(jīng)營者之間的利益沖突出發(fā)，密切聯(lián)系公共利益(公平競爭秩序)、消費者利益以及他法上的利益等，深入細致地考量該競爭行為能否實現(xiàn)競爭利益的最大化，以此為基礎得出相應結論。這一方法與2018年新實施的《反不正當競爭法》第2條在內(nèi)在精神上是高度一致的，有助于一般條款制度功能的發(fā)揮。我們有理由期待，隨著“利益衡量”方法在個案適用中的不斷完善，中國反不正當競爭的本土實踐將進入一個嶄新的階段。