吳律師信箱

吳律師：

我前往一家公司應(yīng)聘時，公司雖然表示如試用期內(nèi)不符合錄用條件，其將解除勞動合同，但只是抽象化地說了幾條主觀隨意性大、可操作性差的要求，沒有作全面、詳實(shí)的告知。近日，即三個月試用期即將到期后，公司在沒有進(jìn)行必要考核的情況下，僅憑主觀臆斷，便以不符合錄用條件決定解除與我的勞動合同。請問：我能否要求公司支付賠償金？

讀者：謝林嵐

謝林嵐讀者：

公司應(yīng)當(dāng)向你支付賠償金。

雖然《勞動合同法》第三十九條第一款中規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同，但公司之舉屬于對該法律條文的濫用：一方面，公司對錄用條件的設(shè)立、運(yùn)用不符合對應(yīng)要素。錄用條件是用人單位根據(jù)本單位生產(chǎn)、經(jīng)營、工作的特點(diǎn)，要求錄用的勞動者符合某一職位的具體要求所包括的全部條件，是用人單位招收、錄用勞動者的最終標(biāo)準(zhǔn)和在試用期間用于考察勞動者的依據(jù)，也是勞動者應(yīng)聘時的參考。簡而言之，錄用條件不但是用人單位判斷勞動者在試用期間是否合格的標(biāo)準(zhǔn)，還是勞動者在試用期間的行為準(zhǔn)則。正因?yàn)槿绱?，決定了用人單位所制定的錄用條件，應(yīng)當(dāng)符合以下要素：必須與勞動崗位有關(guān)聯(lián)；必須合法；必須予以明示；內(nèi)容必須明確具體。結(jié)合本案，可以發(fā)現(xiàn)公司主張的錄用條件明顯與之相違：在招聘時沒有全面、詳實(shí)地告知應(yīng)聘者；內(nèi)容抽象化，主觀隨意性大，可操作性差。另一方面，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定：“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第九十條也指出：“在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。”在公司沒有上述對應(yīng)錄用條件，也沒有進(jìn)行必要考核的情況下，僅憑主觀臆斷，便決定解除與你的勞動合同，無疑當(dāng)屬未盡舉證義務(wù)，自然必須承擔(dān)不利后果，即公司之舉屬于違法解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《勞動合同法》第八十七條之規(guī)定承擔(dān)責(zé)任：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金?！睋Q句話說，公司應(yīng)當(dāng)額外向你支付一個月的工資作為賠償金。

吳律師

吳律師：

我與侃某于8年前結(jié)婚，婚后我們購買了一套86平方米的單元房。從結(jié)婚的第5年開始，侃某便以單位有事為由，經(jīng)常不回家，并對我出言不遜，后來我發(fā)現(xiàn)侃某與他們單位的一位女同事有不正當(dāng)關(guān)系，便提出離婚。經(jīng)法院判決我們離婚時，房屋歸侃某所有，由侃某向我支付對價13萬元。我們離婚后，侃某多次找我承認(rèn)錯誤，表示悔過，許多親友也對我進(jìn)行勸說，去年3月，我們又辦理了復(fù)婚手續(xù)。但是，侃某并沒有真正悔改，仍然與那位女同事暗中來住，并在我們的一次爭吵時，對我拳打腳踢，將我的小臂打成骨折。最近，我想再次與侃某離婚。

請問：我的遭遇是否構(gòu)成家庭暴力？離婚時的房產(chǎn)應(yīng)當(dāng)怎樣分割？

讀者：謝 雯

謝雯讀者：

這類問題是非常復(fù)雜的，要具體問題，具體分析，具體解決，主要應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國婚姻法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定進(jìn)行處理。

其一，侃某對你的傷害已經(jīng)構(gòu)成家庭暴力。家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。侃某對你實(shí)施毆打，造成小臂骨折的傷害后果，已經(jīng)構(gòu)成了家庭暴力。家庭暴力的存在，即是人民法院認(rèn)定夫妻感情確已破裂并判決準(zhǔn)予離婚的一個要點(diǎn)，同時也是家庭暴力傷害人提出離婚賠償要點(diǎn)的一個條件。你如果在此次提出離婚訴訟的同時要求判令侃某賠償損失，人民法院對你的此項(xiàng)訴求應(yīng)當(dāng)予以支持。

其二，再離婚時所涉及的房產(chǎn)是不能再分割的，應(yīng)當(dāng)歸侃某所有。這是因?yàn)檫@套房產(chǎn)是你與侃某在第一次婚姻夫妻關(guān)系存續(xù)期間共同所得，是你們第一次婚姻的共有財產(chǎn)，但在第一次離婚時，法院雖然將房產(chǎn)判歸侃某，但你卻得到了相應(yīng)的對價，已經(jīng)判決得非常清楚。如果第二次離婚，侃某便成了房產(chǎn)的所有權(quán)人。對于第二次離婚而言，房產(chǎn)是侃某的婚前個人財產(chǎn)，是不能分割的，依舊歸侃某所有，也不再與你分割。

吳律師

吳律師：

我是一名退休工人。張某是我在微信朋友圈認(rèn)識的一位朋友。去年10月初，張某在微信朋友圈發(fā)消息稱，他通過網(wǎng)絡(luò)購買了一部新型手機(jī)，其特點(diǎn)是價格合理且使用簡便，特別適合老年人使用。我在進(jìn)一步詢問情況后請求張某幫助我也代購一部，張某答應(yīng)后我通過微信轉(zhuǎn)給他1800元錢。五天后，我就收到由張某寄給我的一部手機(jī)。在使用了幾天后，我發(fā)現(xiàn)該手機(jī)時常出現(xiàn)自動關(guān)機(jī)等情況，我到手機(jī)修理店咨詢修理，咨詢修理的師傅告訴我說，這是一部已經(jīng)使用過一段時間的手機(jī)，故障不少，像自動關(guān)機(jī)等癥狀很難修理好。于是，我找到張某要求他找廠家或者銷售方更換或者修理好，但他認(rèn)為他是幫助我“代購”，讓我自己找銷售方聯(lián)系解決。我按張某提供的銷售方地址找到銷售方后，銷售方認(rèn)為和我沒有購銷關(guān)系而不予理會。請問：像我這種情況，請朋友“代購”手機(jī)出現(xiàn)問題，該找誰來解決？

讀者：成志英

成志英讀者：

從你來信介紹的情況看，你該找誰解決有問題的手機(jī)，其關(guān)鍵是首先要確定你是從誰的手里購買的手機(jī)，即你是和張某還是手機(jī)銷售方直接建立的手機(jī)買賣關(guān)系。我們認(rèn)為，你是和張某而不是向張某提供手機(jī)的銷售方建立的手機(jī)買賣關(guān)系，你應(yīng)當(dāng)找張某解決手機(jī)問題。

我們?nèi)粘Ｉ钪兴f的“代購”并不是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆尚g(shù)語，它既有法律上“代理”的含義，例如，甲以乙代理人的名義從丙的手中購買商品；也有甲以自己的名義從丙手中購買商品，然后以同樣的價格或者加價轉(zhuǎn)手再賣給乙。在第一種情形中，是乙和丙直接建立的買賣關(guān)系，甲不過是該買賣關(guān)系建立的代理人或者稱為幫助者，如果買賣的商品出現(xiàn)問題，作為買方的乙當(dāng)然可以直接找賣方的丙負(fù)責(zé)解決。而第二種情形，是先由甲和丙建立了一個買賣關(guān)系，之后甲和乙再建立一個買賣關(guān)系，此時，乙購買的商品出現(xiàn)問題，當(dāng)然只能找和他建立有買賣關(guān)系的甲而不能找和他沒有買賣關(guān)系的丙。你在來信中所說的“代購”顯然屬于第二種情形的“代購”，是張某以他的名義從手機(jī)銷售方購買手機(jī)的，而你并沒有和手機(jī)銷售方直接建立買賣關(guān)系，你甚至都不知道手機(jī)銷售方是誰，你把錢匯給了張某，也是張某將手機(jī)寄給了你。很明顯，你是和張某建立的手機(jī)買賣關(guān)系，手機(jī)有問題你當(dāng)然要找張某解決了。

就手機(jī)故障問題如果你和張某之間不能協(xié)商解決，則你只能向法院提起訴訟，由法院來依法裁斷了。

吳律師

吳律師：

我父母雖已都是50多歲，卻因?yàn)榉蚱薷星槠屏讯谝粋€月前提起了離婚訴訟。期間，父親提出我非其親生，而是母親與他人通奸所生，故要求母親向其賠償撫養(yǎng)、教育我多年的費(fèi)用，并提出可以通過親子鑒定來說明。母親則堅持父親所言純屬胡說八道，甚至為證明自己的清白，表示同意進(jìn)行親子鑒定。鑒于我已28歲，不僅已經(jīng)成家且有著一份不錯的工作，無論鑒定結(jié)果如何對我都有著很大的影響，因而不愿意進(jìn)行親子鑒定。請問：我能否拒絕配合？如果拒絕，法院能否推定我與父親存在或者不存在親子關(guān)系？李萌萌讀者：

讀者：李萌萌

你有權(quán)對親子鑒定說“不”，法院也不應(yīng)推定。

一方面，你有權(quán)對親子鑒定說“不”。親子鑒定是確認(rèn)父母與子女之間親緣關(guān)系的技術(shù)性手段，而親緣關(guān)系的認(rèn)定直接關(guān)系著家庭道德、倫理關(guān)系和個人隱私問題。故無論親子鑒定的結(jié)果如何，其帶來的都是對個人、對家庭情感上的傷害，這種傷害極有可能在很長一段時間內(nèi)都無法平復(fù)。在被鑒定人不同意鑒定導(dǎo)致無法鑒定時，如果以保障一方知情權(quán)為由去推定親子關(guān)系存在或者不存在，都是以犧牲一方權(quán)利的方式來保證另一方的權(quán)利，顯然是不可取的，對你也不能例外。更何況你已經(jīng)成年，具有完全的民事權(quán)利能力和民事行為能力，其中自然包括有權(quán)決定自己享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的權(quán)利，有權(quán)決定他人在何種程度上可以介入自己的隱私、對自己的隱私是否向他人公開、公開的人群范圍和程度等。即可以獨(dú)立決定拒絕親子鑒定。

另一方面，本案不能適用“推定”。《最高人民法院關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（三）》 第二條規(guī)定：“夫妻一方向人民法院起訴請求確認(rèn)親子關(guān)系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認(rèn)親子關(guān)系不存在一方的主張成立。當(dāng)事人一方起訴請求確認(rèn)親子關(guān)系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認(rèn)親子關(guān)系一方的主張成立。”即其所針對的只是離婚雙方當(dāng)事人，而非被鑒定人。正因?yàn)榛橐龅漠?dāng)事人只是你的父母，你僅僅是他們要求的“鑒定對象”，決定了在你拒絕鑒定的情況下雖然會導(dǎo)致無法鑒定的結(jié)果，但卻不能通過適用該條文的規(guī)定，來推定“親子關(guān)系不存在一方的主張成立”或推定“請求確認(rèn)親子關(guān)系一方的主張成立”。

吳律師

吳律師：

2個月前，我開車外出洽談業(yè)務(wù)，邀請同學(xué)芮某陪同前往目的地。芮某坐在副駕駛座位上,因路途并不遠(yuǎn)，他未系安全帶。行程中，我因避讓行人緊急剎車，導(dǎo)致芮某頭部撞上擋風(fēng)玻璃受傷，經(jīng)住院治療花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)8000余元。芮某要求我全額賠償他的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)等損失。我認(rèn)為，芮某如果系安全帶就不會受傷，因此他也要自行承擔(dān)一定的責(zé)任。請問：此種情形下，責(zé)任該如何劃分？讀者：李捷

李捷讀者：

的確，芮某乘車時未系安全帶，應(yīng)自行承擔(dān)一定的責(zé)任。《道路交通安全法》第五十一條規(guī)定：“機(jī)動車行駛時，駕駛?cè)?、乘坐人員應(yīng)當(dāng)按規(guī)定使用安全帶，摩托車駕駛?cè)思俺俗藛T應(yīng)當(dāng)按規(guī)定戴安全頭盔。”車輛安全帶的功能主要在于事故發(fā)生時，限制駕駛者和乘員的位置，避免發(fā)生人員與車體其他部位發(fā)生碰撞傷害，或者在碰撞發(fā)生時，減輕車上人員的傷害程度。無論是開車的還是坐車的，系上安全帶應(yīng)該成為一種自覺，更應(yīng)成為法律常識，以避免損失發(fā)生。

本案中，你在開車途中避讓行人時緊急剎車，導(dǎo)致芮某在車內(nèi)受傷，你對芮某因此而受到的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。芮某乘車時未按《道路交通安全法》的要求系安全帶，這增加了自身的危險，客觀上也造成了自身傷害結(jié)果的發(fā)生，因此也存在一定的過錯?！肚謾?quán)責(zé)任法》第二十六條規(guī)定：“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任。”據(jù)此，可以酌情減輕你所承擔(dān)的賠償責(zé)任，即應(yīng)當(dāng)由芮某自己承擔(dān)一定的責(zé)任。一般是機(jī)動車一方承擔(dān)主要責(zé)任，乘客承擔(dān)次要責(zé)任。具體責(zé)任比例，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況及雙方當(dāng)事人的過錯程度來確定。

吳律師

吳律師：

董賓利2015年6月底將3000元錢交給在機(jī)關(guān)工作的老鄉(xiāng)屈夏波，委托他上街時為自己選購一臺電腦。屈夏波接受董賓利的委托后，正好單位派他到外地去學(xué)習(xí)，就將替董賓利買電腦的事轉(zhuǎn)托給與自己關(guān)系較好的劉力勤，并將此事告訴了董賓利。董賓利因?yàn)榧庇谫I到電腦，一時也找不到其他合適的人，對此便沒有反對，只是叮囑屈夏波盡快買回電腦。然而，幾個月過去了，董賓利一直未見到電腦。經(jīng)詢問，劉力勤因家庭比較困難，將這筆錢花了，想等到年底再想辦法還給董賓利。董賓利得知后要求屈夏波找劉力勤要錢，屈夏波則讓董賓利直接找劉力勤。董賓利找到劉力勤，劉力勤說董賓利沒有權(quán)利找他要這筆錢。董賓利于是將屈夏波和劉力勤起訴到人民法院，要求屈、劉二人償還電腦款。請問：誰應(yīng)對此事負(fù)責(zé)？

讀者：夏朝生

夏朝生讀者：

這是一起涉及轉(zhuǎn)委托法律關(guān)系的案件。董賓利委托屈夏波替自己購買電腦，這在董賓利和屈夏波之間形成了委托代理關(guān)系，董賓利是被代理人，屈夏波是委托代理人。而屈夏波將董賓利委托自己購買電腦的事托付給劉力勤的行為，則是民法中所講的轉(zhuǎn)委托，也稱復(fù)代理。

根據(jù)民法的規(guī)定，委托代理人一般應(yīng)親自完成被代理人委托的事務(wù)。委托代理人為了被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，非緊急情況下應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意，或者在事后及時告訴被代理人，若被代理人不同意，委托代理人應(yīng)對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為承擔(dān)民事責(zé)任。本案例中，屈夏波因要外出學(xué)習(xí)，因此將替董賓利購買電腦的事轉(zhuǎn)托給劉力勤，并在事后告訴了董賓利，董賓利未提出反對，這樣，屈夏波和劉力勤之間的轉(zhuǎn)委托關(guān)系即成立，劉力勤應(yīng)按照屈夏波委托的意思及時替董賓利買回電腦。劉力勤未履行代理職責(zé)，反而將購電腦款挪用，這就違反了民法的有關(guān)規(guī)定，故應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。由于董賓利對屈夏波的轉(zhuǎn)委托行為知曉，且未表示反對，依據(jù)上述法律規(guī)定，屈夏波對劉力勤的行為不承擔(dān)責(zé)任，董賓利可以直接要求劉力勤返還購電腦款。

吳律師

吳律師：

小魏系某軟件公司的員工，某天早上在上班途中過人行馬路時被撞傷，經(jīng)一段時間治療雖可以上班，但時常會頭痛、精神恍惚，不能勝任以前的工作，為此公司決定與小魏解除勞動關(guān)系。公司是否可以解除與小魏的勞動關(guān)系？對患病員工又有何規(guī)定？

讀者：王 寧

王寧讀者：

《工傷保險條例》第十四條規(guī)定，職工在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運(yùn)輪渡、火車事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。小魏上班的路上發(fā)生車禍，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷，依法享受工傷保險待遇。

即使員工不是工傷而是患病，根據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定，在規(guī)定的醫(yī)療休息期內(nèi)，用人單位也不得解除合同。所謂的“醫(yī)療休息期”即醫(yī)療期，是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。根據(jù)原勞動和社會保障部頒布施行的《企業(yè)職工患病或因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定》第三條規(guī)定：企業(yè)職工因患病需要停止工作醫(yī)療時，實(shí)際工作年限10年以下的，在本單位工作年限5年以下的為3個月；5年以上的為6個月。實(shí)際工作年限10年以上的，在本單位工作年限為5年以下的為6個月；5年以上10年以下的為9個月；10年以上15年以下的為12個月；15年以上20年以下的為18個月；20年以上的為24個月。

醫(yī)療期為3個月的按6個月內(nèi)累計病休時間計算；6個月的按照12個月內(nèi)累計病休時間計算；9個月的按照15個月內(nèi)累計病休時間計算；12個月的按18個月累計病休時間計算；18個月的按24個月內(nèi)累計病休時間計算；24個月的按30個月內(nèi)累計病休時間計算。

《勞動合同法》第四十二條、《勞動法》第二十九條都明確規(guī)定，在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的，用人單位不得解除勞動合同。因此，本案中，員工小魏因受工傷，經(jīng)過一段時間的治療后，不能勝任以前的工作，公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況為其安排其他可勝任的工作，而不能簡單地與其解除勞動關(guān)系。

吳律師