淺析“婚內(nèi)強奸”犯罪化

摘 要：目前，我國大陸對于“婚內(nèi)強奸”立法的模糊性甚至是空白的現(xiàn)狀，導(dǎo)致了一系列的司法困境甚至是司法矛盾。在國際普遍將“婚內(nèi)強奸”犯罪化并明確立法、男女平等形成社會共識、女性社會地位大大提升的今天，開啟我國大陸“婚內(nèi)強奸”的犯罪化及明確其立法有其背后的必要性。

關(guān)鍵詞：婚內(nèi)強奸；司法困境；犯罪化；正義與秩序；明確立法

一、中國大陸“婚內(nèi)強奸”的立法現(xiàn)狀與司法實踐

我國《憲法》第48條規(guī)定：“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭生活的各方面享有同男子平等的權(quán)利?！薄痘橐龇ā返?3條亦規(guī)定：“夫妻在家庭中地位平等。”我國《刑法》也在第236條對其進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)制：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的… …處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！睆纳鲜鰲l文我們可以看出，憲法和婚姻法雖從宏觀角度對夫妻之間的權(quán)利、地位做出了原則性規(guī)定，但不能直接援引于具體案件的處理，而《刑法》第236條也沒有指出強奸罪是否包括“婚內(nèi)強奸”。目前對于“婚內(nèi)強奸”案件采取的是依賴于對刑法第236條的深度解讀，使該類案件陷入了極大的司法困境甚至是司法矛盾的情形。這是因為我國大陸對于婚內(nèi)強奸的立法現(xiàn)狀是模糊的，甚至說是空白的，目前為止還未有明確的法律條文和司法解釋對“婚內(nèi)強奸”行為作出明確規(guī)定。。

二、其他代表性國家“婚內(nèi)強奸”的立法現(xiàn)狀

在英國‘法律規(guī)定在某些情況下，婚姻內(nèi)性行為可能轉(zhuǎn)化為強奸。這些情況包括：（1）法院做出了分居判決令；（2）雙方自愿達(dá)成了分居協(xié)議；（3）丈夫向法院單方面承諾過不騷擾自己的妻子；（4）雙方同意離婚訴訟中的中期判決（中期判決是指在離婚訴訟中的一種在指定日期前雙方不提出反對意見即行生效的離婚判決）等。美國新澤西州規(guī)定，任何人都不得因年老或者性無能或者同被害人有婚姻關(guān)系而被推定為不能犯強奸罪。這一規(guī)定的含義是丈夫也能成為強奸罪的主體。德國1998年新《刑法典》第177條規(guī)定，“恐嚇?biāo)巳淌苄袨槿嘶蛘叩谌邔ζ溥M(jìn)行的性行為或者對行為人或者第三者實施性行為的為強奸罪”。該條明確放棄了丈夫除外原則，認(rèn)可了婚內(nèi)強奸的存在。德國《民法典》第1353條第二款規(guī)定：“在建立共同的婚姻生活之后，一方如果濫用其權(quán)利提出要求或者婚姻已經(jīng)破裂，則婚姻另一方無義務(wù)滿足其要求。

三、阻礙中國“婚內(nèi)強奸”犯罪化的五大意見及其反駁

（一）“婚內(nèi)強奸”僅是一個私人道德問題

認(rèn)為內(nèi)強奸”不屬于犯罪的學(xué)者認(rèn)為婚內(nèi)強奸是否只是刑法不應(yīng)干預(yù)的夫妻私生活沖突，主要還是感情與道德問題，充其量只是婚姻法調(diào)整的內(nèi)容，即便婚內(nèi)強奸具有社會危害性。

在這一點上，筆者認(rèn)為“婚內(nèi)強奸”屬于犯罪，法律與道德之間本不存在絕對不可逾越的界限，婚內(nèi)強奸不是一般的夫妻感情與婚姻道德問題，而是需要國家刑法強行干預(yù)的嚴(yán)重犯罪行為，“婚內(nèi)強奸”是具備犯罪的本質(zhì)特征的—應(yīng)受到刑法處罰的社會危害性。

（二）婚姻承諾、夫妻同居義務(wù)阻卻了丈夫強行性行為的違法性

反對婚內(nèi)強奸犯罪化的學(xué)者基于婚姻的承諾與夫妻同居義務(wù)主張，認(rèn)為婚姻是夫妻彼此向?qū)Ψ阶鞒龅囊环N受到法律保護(hù)并且在整個婚姻存續(xù)期間一直有效的性交的承諾。筆者認(rèn)為法律賦予婚姻關(guān)系的合法性，只是保護(hù)婚內(nèi)基于夫妻雙方合意與合法的性交，而絕不表示法律允許丈夫違背妻子的意志而為所欲為，甚至把妻子作為發(fā)泄性欲的工具。

（三）“婚內(nèi)強奸”犯罪化會破壞家庭穩(wěn)定

反對婚內(nèi)強奸犯罪化的學(xué)者基于社會秩序的出發(fā)點擔(dān)心，如果將婚內(nèi)強奸行為犯罪化，一方面可能使妻子不履行同居義務(wù)的行為合法化、正當(dāng)化，另一方面則可能使控告丈夫強奸成為妻子要挾、甚至報復(fù)丈夫的合法手段。筆者認(rèn)為，衡量正義的客觀標(biāo)準(zhǔn)是該種觀點、行為、思想是否促進(jìn)社會進(jìn)步，是否符合社會發(fā)展的規(guī)律，是否滿足社會中絕大多數(shù)人最大利益的需要?；閮?nèi)強奸行為除卻發(fā)生在婚姻的范疇之內(nèi)與強奸行為并無本質(zhì)區(qū)別。

（四）“婚內(nèi)強奸”犯罪化立法不具有司法適用上的可行性

反對婚內(nèi)強奸犯罪化的學(xué)者質(zhì)疑，婚內(nèi)強奸犯罪化在司法實踐中必然面臨難以克服的取證和舉證困難。筆者認(rèn)為取證困難并不能成為否認(rèn)婚內(nèi)強奸的理由。這只是刑事偵察和司法鑒定中的問題，如果以取證難易與否來決定是否確認(rèn)一種犯罪，完全違背了刑法作為一種法律規(guī)范的性質(zhì)一切要以刑法的功能（目的和任務(wù)來定）。

（五）存在比婚內(nèi)強奸犯罪化更合理而有效的替代性解決方案

反對婚內(nèi)強奸犯罪化的學(xué)者還主張，婚內(nèi)強奸行為如果已經(jīng)超出了道德譴責(zé)和婚姻法干預(yù)的范圍，完全可以按現(xiàn)行刑法所規(guī)定的虐待罪、強制猥褻、侮辱婦女罪或者故意傷害罪追究刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，雖然可以對部分嚴(yán)重婚內(nèi)性暴力或者性虐待適用現(xiàn)行刑法規(guī)定的虐待罪、強制猥褻、侮辱婦女罪以及故意傷害罪追究其刑事責(zé)任，但這些犯罪構(gòu)成具有不同于婚內(nèi)強奸的不法與罪責(zé)內(nèi)涵，外延上也不能涵蓋全部婚內(nèi)強奸行為。只有對婚內(nèi)強奸適用強奸罪的犯罪構(gòu)成追究其刑事責(zé)任，才能實現(xiàn)罪刑均衡、罰當(dāng)其罪。

四、對于“婚內(nèi)強奸”立法的建議

首先應(yīng)當(dāng)完善《婚姻家庭法》與《反家庭暴力法》，其次應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門的“婚內(nèi)強奸罪”，筆者認(rèn)為一般情況下，“婚內(nèi)強奸”的處罰力度可輕于一般的強奸犯罪。但以下這些情況，處罰力度應(yīng)該與一般的強奸犯罪處罰力度相同1.丈夫伙同他人輪奸妻子的。2.丈夫教唆、幫助他人強奸妻子的。3.誤把妻子當(dāng)作他人強奸的。4.丈夫在他人幫助下與妻子當(dāng)眾強行發(fā)生性關(guān)系的。5.男方違背婦女意志，采取暴力、脅迫、欺詐等手段獲得婚姻登記，后女方拒絕發(fā)生性關(guān)系，男方強奸女方的。6.法院一審判決離婚、夫妻因關(guān)系不和長期分居等婚姻非正常狀態(tài)，男方將女方強奸的。7.長期用暴力手段強奸妻子，造成重傷、死亡、精神失常等嚴(yán)重后果的。

然后以親告罪作為處理原則，親告罪是指以有訴權(quán)的人的告訴為追訴條件的犯罪，或者指刑法明文規(guī)定需要被害人告訴才處理的犯罪。并且設(shè)置婚內(nèi)強奸報告期限，從嚴(yán)懲罪犯與不過分加重妻子負(fù)擔(dān)的角度出發(fā)，可以將婚內(nèi)強奸的報告期限規(guī)定為12個月，最后是應(yīng)當(dāng)設(shè)置調(diào)解制度。

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作者簡介：

李俊利（1993-），女，漢族，四川省成都市人，學(xué)生，法學(xué)碩士，單位：四川大學(xué)法學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)，研究方向：實踐大學(xué)。

（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）