知識產(chǎn)權侵權損害賠償計算方法的整體構建

余秀寶

摘要：知識產(chǎn)權侵權損害賠償計算方法規(guī)定于《著作權法》第49條、《商標法》第63條和《專利法》第65條之中。司法實踐中，法定賠償高適用率與侵權案件低判賠率構成我國知識產(chǎn)權侵權損害賠償司法領域的基本特征。現(xiàn)行損害賠償計算方法存在的主要問題包括：損害賠償計算方法制度缺乏總括性的統(tǒng)一規(guī)定，實際損失和侵權獲益不能同時適用有助長侵權之嫌，法定賠償數(shù)額的范圍限制缺乏科學合理的依據(jù)，法定賠償制度適用泛化等。值此民法典編纂之際，應將知識產(chǎn)權損害賠償制度納入民法典編纂工作中予以考量，借此完善損害賠償計算方法，重構我國知識產(chǎn)權侵權損害賠償法律制度，以提升我國知識產(chǎn)權保護的能力和水平。

關鍵詞：知識產(chǎn)權 侵權損害賠償 計算方法 民法典

一、問題的提出

知識產(chǎn)權侵權救濟制度中，損失之賠償最具實質意義，由此涉及損失的計算方法問題。知識產(chǎn)權侵權損害賠償計算方法之規(guī)范，分散于《著作權法》第49條《商標法》第63條和《專利法》第65條之中。這些規(guī)定作用于司法實踐，其效果如何，引起了不同看法。學界認為，知識產(chǎn)權侵權損害賠償數(shù)額過低，難以有效威懾侵權行為。實務界則認為，知識產(chǎn)權侵權賠償數(shù)額并不算低。2014年6月全國人大常委會專利執(zhí)法檢查報告指出：目前，知識產(chǎn)權侵權現(xiàn)象在某些地方和領域還很嚴重，維權成本高，侵權成本低。最高人民法院周強院長也強調，要積極開展知識產(chǎn)權侵權損害賠償制度的理論研究，推動完善知識產(chǎn)權侵權損害賠償制度。誠如美國聯(lián)邦上訴法院Linn法官所言，知識產(chǎn)權侵權損害賠償?shù)臏蚀_計算是“一個充滿高度的個案特性和事實特性的分析過程”。目前正值《著作權法》《專利法》等修改之時，損害賠償?shù)挠嬎阌刃桕P注?！皳p害賠償之計算，兼具事實、法律二問題之性質。謂事實問題者，蓋以損害事故所造成之損害如何，本質上為一種事實。謂法律問題者，蓋以探討該一事實，須借助法律方法?！币虼?，科學的損害賠償計算方法是損害賠償制度的重要構成內容，從而將復雜的侵權責任承擔問題轉換為一定的量化方式。筆者認為，將知識產(chǎn)權侵權損害賠償制度納入民法典編纂工作中予以統(tǒng)籌考量，并借此整體構建損害賠償計算方法，是完善該制度的最佳選擇?；谠撍悸?，筆者通過對司法現(xiàn)狀的考察，剖析既有規(guī)定的得失，并結合民法典編纂提出具體立法建議，以期對制度完善有所助益。

二、司法立場：知識產(chǎn)權侵權損害賠償計算方法的適用現(xiàn)狀觀察

（一）法定賠償高適用率與侵權案件低判賠率現(xiàn)象突出

我國法律規(guī)定的知識產(chǎn)權侵權損害賠償計算方法有四種：實際損失、侵權獲益、許可使用費的合理倍數(shù)和法定賠償。然而，知識產(chǎn)權侵權的特殊性使得很多情況下原告的實際損失和被告的侵權獲益都難以計算，加之法院收案數(shù)量持續(xù)攀升，結案壓力大，適用法定賠償確定賠償額在實踐中十分普遍，且經(jīng)由此種方法確定的原告獲賠數(shù)額整體上偏低。概言之，法定賠償高適用率與侵權案件低判賠率構成當前我國知識產(chǎn)權侵權損害賠償司法領域的基本特征。首先，法定賠償適用率偏高。中南財經(jīng)政法大學于2013年完成的《知識產(chǎn)權侵權損害賠償案例實證研究報告》顯示，以2008年6月我國知識產(chǎn)權戰(zhàn)略開始實施以來，全國各級法院審理的4768件知識產(chǎn)權侵權有效司法判例為統(tǒng)計對象，在著作權、商標、專利侵權案件的判決中采用法定賠償?shù)姆謩e占78.54%、97.63%、97.25%。廣州中院對該市兩級法院在2008—2011年受理的10356件知識產(chǎn)權民事一審案件分析后發(fā)現(xiàn)，法定賠償適用率接近100%。還有學者統(tǒng)計了2002—2010年原告勝訴的813件專利侵權案件，其中采用法定賠償?shù)挠?69件，占比94.8%。其次，侵權案件判賠率偏低。有研究對北京市各級法院2013—2015年作出的3410份判決書進行統(tǒng)計后指出，在著作權、商標權、專利權侵權糾紛中，獲賠金額低于原告請求金額25%的案件量占比分別為89.64%、77.72%和84.62%；獲賠金額大于原告請求金額50%的分別只有2.73%、7.43%和7.69%。其中，適用法定賠償方法確定賠償額的案件分別高達97.12%、99.59%和83.33%。另有研究顯示，北京一中院在2009—2013年間審結的商標侵權案件中，一審判賠率為44%，二審判賠率為14.6%，平均判賠率為29.3%。還有統(tǒng)計以2012—2016年我國受理并審結的涉及無效宣告程序的專利侵權案件為對象，分析指出專利侵權案件一審平均訴求金額是一審平均判賠金額的4倍，即獲賠率僅為1/4；而涉及到無效宣告請求的專利侵權案件，一審平均訴求金額是一審平均判賠金額的9.3倍，獲賠率僅為1/10。最高法院通過對全國法院在2015—2016年審結的民事一審知識產(chǎn)權侵權案件進行大數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)，僅7.93%的原告訴請獲得法院全部支持。

（二）對上述現(xiàn)象的一個簡要驗證

為了校驗上述現(xiàn)象，筆者從“中國裁判文書網(wǎng)”和“中國知識產(chǎn)權裁判文書網(wǎng)”中檢索并甄選了北京、上海這兩個經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的法院在2011～2014年間受理的17件案件進行統(tǒng)計分析。作為分析對象的案件，其選取因素主要考慮有較強經(jīng)濟實力的原告，因為此等原告其知識產(chǎn)權價值相對較高，訴訟中舉證能力相對較強，對法院判賠數(shù)額影響較大。通過分析發(fā)現(xiàn)，適用法定賠償?shù)恼?00%，原告的平均獲賠率為24.24%，最低的僅為3%。這與前述既有研究揭示的現(xiàn)象基本吻合。筆者同時也注意到，隨著國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的深入實施，知識產(chǎn)權的保護力度不斷加大，尤其是新設立的知識產(chǎn)權法院正在試圖提高侵權獲賠額度。如2016年北京知識產(chǎn)權法院審結的一審民事案件中，以判決方式結案的案件299件，原告勝訴率為46.8%。侵犯專利和馳名商標的案件平均判陪率都超過了60%，而侵犯軟件著作權案件的平均判陪率更是達到了97.1%。但侵犯實用新型和外觀設計專利的判陪率仍然比較低，僅為15%和23.5%。綜上可知，我國現(xiàn)有知識產(chǎn)權侵權損害賠償計算方法司法適用過程中法定賠償高適用率與侵權案件低判賠率這一現(xiàn)象十分突出，在一定程度上解構了法律規(guī)定的知識產(chǎn)權侵權損害賠償計算方法制度。與此同時，在民法典編纂的大背景下，整個民事法律制度都將重新通盤梳理。因此，反思現(xiàn)有制度的優(yōu)劣得失，將知識產(chǎn)權侵權損害賠償制度納入民法典編纂框架下考慮并作出統(tǒng)一規(guī)定，既符合時下知識產(chǎn)權高標準保護對制度的迫切需求，也有利于節(jié)約立法資源，減少立法成本。

三、規(guī)范檢討：知識產(chǎn)權侵權損害賠償計算方法存在的突出問題

根據(jù)《著作權法》第49條《商標法》第63條、《專利法》第65條的規(guī)定，四種損害賠償計算方法在適用時存在著先后順序。首先適用的是實際損失之計算方法；當實際損失無法確定時，則按照侵權獲益計算損失；前兩者均無法確定時，則參照許可使用費的合理倍數(shù)計算損失。上述方法均不能計算出賠償額時，才可適用法定賠償?？梢?，法定賠償在所有計算方法中處于補充適用的地位?，F(xiàn)行規(guī)定及其計算方法的適用模式在理論上和實踐中存在著如下問題值得檢討。

（一）計算方法制度缺乏總括性的統(tǒng)一規(guī)定

因各類知識產(chǎn)權所具有的共同特點，侵犯知識產(chǎn)權的賠償數(shù)額在計算方法上本無實質性差別，僅僅是在適用某一具體計算方法確定不同種類知識產(chǎn)權損害賠償額時應考慮的因素有所不同罷了。但現(xiàn)行《著作權法》《商標法》和《專利法》中分別規(guī)定損害賠償計算方法，并且相互之間還存在不完全一致之處。例如，在法定賠償?shù)臄?shù)額限制方面，侵犯著作權、商標權的賠償數(shù)額分別在50萬元和300萬元以下，而侵犯專利權的賠償數(shù)額則在1～100萬元。同時，各個司法解釋對適用法定賠償確定賠償數(shù)額時應當考慮的因素規(guī)定也不盡相同。這使得在確定損害賠償數(shù)額時缺乏規(guī)范化和統(tǒng)一性的規(guī)定，各類知識產(chǎn)權在面臨侵權時，均適用相互獨立的制度體系確定損失，割裂了知識產(chǎn)權侵權損害賠償制度的完整性。

（二）實際損失和侵權獲益不能同時適用有助長侵權之嫌

規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權首先應適用實際損失的計算方法的理論基礎在于填補損失，所以只有在實際損失難以計算的情況下，才可適用侵權獲益的計算方法，這樣就排斥實際損失與侵權獲益的同時適用。在理論上存在這樣一種情況，在實際損失可以確定的情況下，而侵權人的侵權獲益又超過權利人的實際損失，侵權人只需賠償權利人的實際損失即可，而侵權人獲得的超過權利人實際損失部分的利潤仍可歸于己有。當某些侵權人能大致預測出其實施侵權行為有利可圖時，就會毫不猶豫地去侵犯他人的知識產(chǎn)權，如此會產(chǎn)生鼓勵他人實施侵權行為的可能。

（三）法定賠償?shù)臄?shù)額限制缺乏合理依據(jù)

在知識產(chǎn)權領域，很難界定清楚侵犯著作權、商標權和專利權對權利人的危害程度誰更大。也不能簡單地認為侵犯著作權給權利人造成的損失就小于侵犯商標權或專利權給權利人帶來的損失，在大型視聽作品、重要體育賽事轉播等新興領域更是如此。因此，侵犯著作權、商標權和專利權的法定賠償上限分別設定為50萬元、300萬元和100萬元缺乏令人信服的理由。此外，隨著文化、經(jīng)濟和技術的不斷發(fā)展，新的商業(yè)模式不斷涌現(xiàn)，法定賠償上限數(shù)額多年一成不變，已顯得不合時宜。在專利侵權領域，《專利法》還對法定賠償額設定了1萬元的賠償下限，其合理性更加值得商榷，因為對一些顯著輕微的侵權行為，若無法適用其他計算方法計算損失時，非要判賠1萬元以上可能導致利益失衡。

（四）法定賠償制度適用泛化

法定賠償制度緣起于知識產(chǎn)權的侵權特性和實現(xiàn)救濟的經(jīng)濟效率之考量。一方面，由于知識產(chǎn)權的無形性，權利人要想證明實際損失或侵權人的獲益往往都非常困難，存在舉證能力不足的問題；另一方面，面對持續(xù)攀升的收案壓力，法院基于訴訟效率的考量也習慣性地適用法定賠償。法定賠償制度正是源于對知識產(chǎn)權侵權行為的特殊性和實現(xiàn)訴訟效率這兩方面考慮而作出的制度安排。然而，如前所述，法定賠償已經(jīng)從補充適用的地位躍升到了絕對主要的確定損失的計算方法。同時，立法對法定賠償?shù)膮⒖家蛩匾?guī)定過于簡略，且操作性缺乏，實踐中法官為了快速結案而隨意使用自由裁量權的現(xiàn)象較為普遍。

四、路徑安排：知識產(chǎn)權侵權損害賠償計算方法整體構建的前提

（一）侵權獲益不應作為獨立的計算方法

一般認為，侵權獲益可以作為計算權利人損失的方法。但事實上，這種簡單的等同在實踐中會引發(fā)諸多問題。舉例來講，被告使用原告的專利技術制造了某種設備，被告銷售該設備的價格為10萬元，而原告銷售同種設備的價格為50萬元。如果原告與被告是市場的直接競爭對手，即存在“非此即彼”的競爭關系，若按照被告的獲益來計算原告損失，顯然無法填補對原告造成的損失，因為存在直接競爭關系時，可以視為被告每銷售一臺設備，原告就相應地有一個銷售機會損失。如果原告與被告之間不存在“非此即彼”的競爭關系，同類產(chǎn)品（質量相差不大）在市場上有多家供應商，且價格一般在10～15萬元之間，消費者既可能選擇被告的產(chǎn)品，也可能選擇其他供應商的產(chǎn)品，作為理性消費者，一般不會選擇原告的設備。這種情形下，將被告的銷售利潤作為原告的損失也非常不合理，因為原告的產(chǎn)品在市場上極有可能根本賣不出去。由此可見，將侵權獲益作為單獨的損害賠償計算方法，存在解釋上的困難。在日本的專利侵權司法實踐中，若查明權利人并未實施專利，侵權人的獲益就不能推定為權利人的損失。在舉證方面，原告不僅要證明被告獲有利益，還要證明自己已經(jīng)實施該專利，且發(fā)生了營業(yè)上的損害。在我國，原告只需證明侵權人所獲得的總收入，其舉證義務即告完成。至于被告總收入中哪些項目不屬于利潤部分需要予以扣減，則由被告舉證證明。然而，被告的銷售記錄和相關資料難以為原告所獲取和掌握，況且經(jīng)常存在被告銷毀賬簿資料的情形，這就導致原告舉證上的困難。同時，被告銷售總收入中的具體費用構成及其數(shù)額是否為或多少為其利潤，往往也難以證明，即“難以確定侵權人的利益在多大程度上來自于對原告權利的侵犯”。在美國專利侵權領域，1946年以前，權利人可以在實際損失和侵權獲益兩者之間作出有利于自己的選擇。為了比較兩者的數(shù)額大小，權利人甚至可以要求法庭確定兩者的數(shù)額。由于侵權獲益的計算過于困難，國會在1946年修改專利法時確定權利人只能以自己的實際損失來確定賠償數(shù)額。所以，將侵權獲益作為單獨的計算方法值得反思。毫無疑問，侵犯他人知識產(chǎn)權而獲取利益會遭致他人損害，這與民法上的不當?shù)美蓄愃频膿p害后果（盡管這種利益是因侵權行為所獲得的）。有鑒于此，筆者認為可以將侵權獲益作為類似于民法上的不當?shù)美枰蕴幚?，即通過其他損害賠償計算方法確定了賠償金額后，被告仍有多余獲益的，權利人可以請求返還。此種處理方法在比較法上也有可資借鑒的例子。美國1976年版權法第504條規(guī)定：版權人除可獲得實際損失外，還可獲得沒有計入實際損失的利潤。這表明，損害賠償?shù)膶嵸|一方面是填平版權人的實際損失，另一方面則是防止侵權人獲得任何非法所得，避免鼓勵侵權。在商標侵權領域，美國法院也認為，侵權獲益是作為一種被告不當?shù)美男Ｕ约皩ξ磥硇袨榈耐?。德國至今仍適用不當?shù)美麃硖幚碇R產(chǎn)權侵權中的利益返還問題。

（二）計算方法適用順序的限制應予調整

前已述及，知識產(chǎn)權侵權損害賠償計算方法存在適用的先后順序問題。從理論上講，當侵權獲益能夠確定時，就不能參照許可使用費或者法定賠償額確定賠償數(shù)額。當確定的侵權獲益明顯偏低，不能填補權利人的損失時，法律本身沒有提供解決方案。如果放松各項計算方法適用順序的限制，賦予權利人一定的選擇權，該問題即可解決。權利人選擇計算方法的權利在域外法上有成熟的立法例。例如，根據(jù)臺灣地區(qū)“商標法”第71條第1項和“專利法”第85條的規(guī)定，權利人就不同的損害賠償計算方式享有選擇權。又如，在美國版權侵權領域，如果版權人認為實際損失和侵權利潤難以證明或不能證明時，或者認為根據(jù)實際損失和侵權利潤計算賠償額對自己不利時，可以選擇法定賠償。即便原告在訴訟開始時選擇了實際損失或侵權獲益，只要在法庭正式判決前，其可以作出變更，選擇法定賠償。事實上，我國1982年制定、1993年和2001年修正的《商標法》以及2000年修正的《專利法》均賦予了權利人一定的選擇權，侵權賠償數(shù)額或為侵權獲益，或為實際損失，權利人可擇一計算損害賠償額，最高法院關于審理商標、專利糾紛的司法解釋都進一步明確了權利人的選擇權。但現(xiàn)行各法律均刪除了關于權利人選擇權的規(guī)定。按照官方解釋，之所以將實際損失確定為首要的計算方法予以適用，是因為這樣更符合民事侵權賠償?shù)奶钛a損失原則。從理論上講，賠償數(shù)額屬于事實問題，只要權利人能夠舉證證明，選擇何種計算方法應屬原告的權利。盡管應賦予權利人選擇計算方法的權利，但權利人的選擇權若不受任何限制，任由權利人為之，將對訴訟帶來極大的不穩(wěn)定性，對案件審理和被告的訴訟預期都將造成很大影響。所以，在賦予權利人選擇權時，需要對其選擇權的行使作出適當限制。具體可從如下兩方面予以限制：首先，在計算方法的適用順序上，實際損失應優(yōu)先適用。因為其余計算方法均系被侵權人的實際損害難以估算所衍生而來，以加強對被侵權人的保障。因此，填補損失的原則在知識產(chǎn)權侵權領域亦不應隨意突破。只有根據(jù)法院查明的事實，侵權人的侵權獲益超過權利人的實際損失時，超過部分應當返還給權利人，以防止侵權人獲取不當?shù)美?。其次，權利人在除實際損失之計算方法外的其他計算方法中行使選擇權時，該選擇權應在一審法庭辯論終結前固定，且選擇權“一次用盡”，避免權利人反復選擇帶來的不可預見性。將現(xiàn)行知識產(chǎn)權法關于損害賠償計算方法的順序性規(guī)定改為選擇性，在新近的修法過程中也體現(xiàn)了出來?！吨鳈喾ǎㄐ抻啿莅杆蛯徃澹返?6條規(guī)定：侵犯著作權或者相關權的，在計算損害賠償數(shù)額時，權利人可以選擇實際損失、侵權人的違法所得、權利交易費用的合理倍數(shù)或者100萬元以下數(shù)額請求賠償。但該規(guī)定沒有考慮到實際損失的優(yōu)先適用問題，似有不妥。況且，在實踐中，若權利人的實際損失能夠確定，司法機關也會徑行據(jù)此方法確定賠償數(shù)額。

（三）應大幅度提高法定賠償數(shù)額的上限

法定賠償制度高適用率的根源在于權利人在訴訟中的舉證十分困難。例如，在版權領域，視頻網(wǎng)站盜版、盜播現(xiàn)象愈演愈烈，而原告舉證存在重大現(xiàn)實困難，不僅難以證明自己因對方的侵權行為而遭受損失的具體金額，也難以證明對方因侵權而獲得的收益，因此只能由法院根據(jù)侵權情節(jié)在50萬元以內酌情判賠。在適用法定賠償判賠時，法院的裁判理由往往也十分模糊，判決書說理部分如出一轍地使用“鑒于原告的經(jīng)濟損失和被告的違法所得均缺乏相應證據(jù)予以證明，而原告索賠數(shù)額過高”“根據(jù)侵權行為的性質、影響、侵權時間長短等因素，結合權利人為制止侵權行為所支付的合理開支，酌情確定賠償金額”等籠統(tǒng)的裁判理由，從而在原告的請求金額范圍內作出一個缺乏量化操作的決斷。由于該裁判結果的標準模糊，隨意性較大，即便當事人不服裁判結果提起上訴，二審也難以找到更為清晰的界定標準，通常也會維持一審結果。法定賠償?shù)倪m用充滿了“酌情”因素，“在法院適度介入損害賠償額之認定而不過度濫用之情形下，此一規(guī)定可以解決部分現(xiàn)行制度之問題。然而，現(xiàn)階段法院對于此一規(guī)定之適用仍屬保守、且運用上亦不成熟，因此，并無法發(fā)揮合理認定損害賠償數(shù)額之功能，對于法律規(guī)范不明確之問題并無法充分發(fā)揮解決之功能。”應該認識到，未來無論是國家、地區(qū)還是企業(yè)之間，知識產(chǎn)權都將是核心競爭力，知識產(chǎn)權的價值也將愈加重要，其對經(jīng)濟的貢獻率亦將愈發(fā)突出。因此，大幅度提高知識產(chǎn)權法定賠償額的上限就顯得十分必要。我國著作權侵權領域的法定賠償額上限僅為50萬元，但一些作品如網(wǎng)絡游戲、影視作品的成本越來越大，收益越來越高，50萬元的賠償限額已無法有效保護權利人利益。商標、專利領域也存在類似問題。另外，規(guī)定法定賠償額的下限欠妥，法定賠償額的下限應予取消。鑒于法定賠償額會隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展而變化，民法典中整體構建知識產(chǎn)權侵權損害賠償制度時，不宜明確法定賠償?shù)木唧w數(shù)額，以此維持其穩(wěn)定性，將具體數(shù)額授權給知識產(chǎn)權單行法予以細化規(guī)定，現(xiàn)行各單行法在修訂時應較大幅度提高法定賠償額的上限，并明確法定賠償適用時可量化的參考因素。

（四）訴訟中應適當減輕原告的舉證責任

知識產(chǎn)權侵權訴訟舉證主要集中在3個方面：權屬證據(jù)的舉證，侵權證據(jù)的舉證以及賠償數(shù)額證據(jù)的舉證。相較于前兩個方面的舉證而言，賠償數(shù)額證據(jù)的舉證最為困難。原告往往由于難以提供這方面的證據(jù)而導致法院采用法定賠償方式“酌情認定”賠償數(shù)額，“導致法院與訴訟兩造當事人在面臨此一議題時，都面臨相當程度之難題，更導致法院判決結果常與產(chǎn)業(yè)界之預期大相徑庭?！睂嵺`中，在舉證證明賠償數(shù)額時，通常提交的證據(jù)包括原告的財務審計報告、被告的財務賬冊、有關知識產(chǎn)權許可的證據(jù)以及原告為制止侵權行為所支付的合理開支等。事實上，原告提供的證據(jù)越詳細，便對其越有利，而被告的財務賬冊等證據(jù)往往由侵權人掌握，原告很多時候無法獲得原始證據(jù)。為了改變原告在這方面的不利局面，在原告的舉證方面不應過于苛嚴，只要原告提供了證據(jù)線索證明對被告不利的證據(jù)掌握在被告手里時，法院可以責令被告向法庭提供相關證據(jù)，若被告拒不提供或者提供的證據(jù)不真實，則可作出對其不利的判決。嚴格說來，這是一個證據(jù)法上的問題，但為了損害賠償計算方法制度的完整性和邏輯性，將該問題一并予以規(guī)定更為可取。況且，現(xiàn)有實體法中也總是交織著程序法問題，將兩者完全分割開來既無必要，也無可能。另外，若實踐中原告和被告之間就侵權賠償數(shù)額或者計算賠償數(shù)額的方法達成了約定，法律應當對這種約定予以認可，這也是貫徹意思自治的內在要求。

五、制度重構：知識產(chǎn)權侵權損害賠償計算方法的立法條文設計

我國知識產(chǎn)權侵權損害賠償計算方法是基于填補損失原則構建起來的?！霸谘a償法則的指導下，因知識產(chǎn)權權利人未予事先同意或事后無法與侵權人達成合意，故國家為解決糾紛和保護權利，必須制定客觀合理的補償標準，以作為損害賠償?shù)幕A”。既有制度規(guī)范在運行過程中受到了廣泛詬病，普遍認為所受損害難以獲得有效補償。當前，我國正在抓緊時間編纂民法典，這為統(tǒng)一知識產(chǎn)權侵權損害賠償計算方法帶來了契機。在知識產(chǎn)權與民法典的關系問題上，筆者認為，盡管《民法總則》第123條已經(jīng)確立了知識產(chǎn)權在民法典中的地位，但為了凸顯知識產(chǎn)權的重要性，其應該在民法典中獨立成編，且獨立成編也符合現(xiàn)代民法典的發(fā)展趨勢。當然，無論知識產(chǎn)權在民法典中最終能否獨立成編，都不影響知識產(chǎn)權侵權損害賠償制度在民法典中作出統(tǒng)一、合理的安排。最為理想的模式是知識產(chǎn)權在民法典中獨立成編，并在知識產(chǎn)權編中重構侵權損害賠償制度，這是最佳方案。如果知識產(chǎn)權最終未能在民法典中獨立成編，可以在侵權責任編中設置具體條款規(guī)定知識產(chǎn)權侵權損害賠償制度，這是次佳方案。如果前述兩種方案均不能實現(xiàn)，也可以考慮在民法典之外另行制定知識產(chǎn)權法典或知識產(chǎn)權通則對這一制度予以統(tǒng)一規(guī)定，但這一做法在短期內可能難以實現(xiàn)。

綜上，知識產(chǎn)權侵權損害賠償制度，立法的具體條文可作如下設計：

第1條知識產(chǎn)權受到侵害的，權利人可以請求損害賠償。

第2條侵犯知識產(chǎn)權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定。實際損失難以確定的，權利人可以選擇參照該知識產(chǎn)權許可使用費的倍數(shù)合理確定；也可以選擇根據(jù)知識產(chǎn)權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素，確定給予一定數(shù)額的賠償，具體數(shù)額由法律規(guī)定。權利人的選擇權在其行使后或者人民法院按照其中的一種標準確認賠償數(shù)額后歸于消滅。

侵權人因侵犯知識產(chǎn)權獲得額外利潤的，權利人有權要求侵權人予以返還。

對惡意侵犯知識產(chǎn)權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。

第3條人民法院有相當理由確信權利人因被侵權所受到的實際損失明顯超過法律規(guī)定的數(shù)額時，可以在超過法律規(guī)定的數(shù)額上酌情確定賠償數(shù)額。

第4條知識產(chǎn)權侵權損害賠償數(shù)額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

第5條人民法院為確定賠償數(shù)額，在權利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據(jù)確定賠償數(shù)額。

第6條權利人、侵權人依法約定知識產(chǎn)權侵權的賠償數(shù)額或者賠償數(shù)額計算方法的，從其約定。