信息網(wǎng)絡傳播權侵權問題探究

詹啟智 劉星麗

信息網(wǎng)絡數(shù)字技術的發(fā)展，使得與信息網(wǎng)絡相關的產業(yè)及作品呈現(xiàn)欣欣向榮之景，網(wǎng)絡平臺的娛樂性及開放性使互聯(lián)網(wǎng)作品得到廣大社會公眾尤其是年輕人的青睞。與此同時，信息網(wǎng)絡傳播權侵權問題也日益突出。本文主要針對信息網(wǎng)絡傳播權控制的信息網(wǎng)絡傳播行為及其侵權等問題進行研究。

我國信息網(wǎng)絡傳播權及其擴張

我國著作權法借鑒《世界知識產權組織版權條約》中所規(guī)定的“向公眾傳播權”，于2001年在《著作權法》第一次修改時，賦予了著作權人“信息網(wǎng)絡傳播權”，使其成為著作權的重要權能。據(jù)此，《著作權法》第十條第十二項規(guī)定：信息網(wǎng)絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。根據(jù)該規(guī)定，信息網(wǎng)絡傳播權是賦予作者創(chuàng)作的作品的專有權。

但是，我國《著作權法》還在第三十八條之（六）、第四十二條以及第四十八條之（一）（三）（四）中的使用“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”的規(guī)定。在此，第三十八條和第四十二條的規(guī)定，雖然基于的客體分別是表演、錄音錄像制品;第四十八條又在“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”之后分別列出了作品、表演、錄音錄像制品。為此，在學術界和司法界就產生了“信息網(wǎng)絡傳播權”是否等同于“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”的爭論。兩者相同或不同的觀點皆有之。至少從規(guī)定表面上看，信息網(wǎng)絡傳播權是賦予作品的，表演和錄音錄像制品之“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”完全等同于信息網(wǎng)絡傳播權似乎理由不足。但由此又提出了一個新的問題，即表演、錄音錄像制品是否享有信息網(wǎng)絡傳播權？就此問題，在學術界和司法界也有不同認識。

2006年5月18日，國務院根據(jù)《著作權法》的授權制定、頒布的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》（簡稱《條例》），通過擴張信息網(wǎng)絡傳播權回答了表演、錄音錄像制品是否享有信息網(wǎng)絡傳播權這一問題。其第二十六條規(guī)定，擴張了信息網(wǎng)絡傳播權的概念，回答了作品、表演、錄音錄像制品依法都享有信息網(wǎng)絡傳播權的問題，解決了前述爭議。但《條例》的解釋，畢竟不是法律解釋，仍然無法從根本上終結“信息網(wǎng)絡傳播權”和“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”是否相同的問題。

“向公眾傳播權”和“信息網(wǎng)絡傳播權”都是建立在交互式互聯(lián)網(wǎng)傳播技術基礎上的。信息網(wǎng)絡傳播權的概念即體現(xiàn)出了該交互式技術特征。但是，《條例》的擴張概念，是建立在《條例》第二條規(guī)定基礎上的。在其基礎上就存在了信息網(wǎng)絡是否僅指交互式信息網(wǎng)絡的問題。這一問題至今尚未有權威法律部門給予解讀。而且，隨著我國電信網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)、廣電網(wǎng)“三網(wǎng)合一”或“三網(wǎng)融合”，又提出了新的問題，即信息網(wǎng)絡是否包含電信網(wǎng)、廣電網(wǎng)的問題，也即信息網(wǎng)絡傳播權是否可以延伸到電信網(wǎng)、廣電網(wǎng)以及“三網(wǎng)合一”環(huán)境下的信息網(wǎng)絡領域之中。

2012年11月26日，最高人民法院審判委員會第1561次會議通過的《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》）第二條之規(guī)定，對信息網(wǎng)絡傳播權概念進行了第二次擴張，將信息網(wǎng)絡的概念擴張至了電信網(wǎng)、廣電網(wǎng)以及“三網(wǎng)合一”環(huán)境之中。

但基于《條例》《規(guī)定》法律效力的限制，兩次在法律不同層面上對信息網(wǎng)絡傳播權的擴張，均未回答“信息網(wǎng)絡傳播權”與“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”是否等同的問題。特別是在《著作權法》第三次修訂草案送審稿中第十三條第三款第（七）項維持了現(xiàn)行《著作權法》“信息網(wǎng)絡傳播權”定義、第三十四條之（六）、第三十九條第一款之（四）分別賦予了交互式傳播表演、錄音制品的權利、第三十九條第三款之“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播錄音制品”、第七十七條之（一）（二）（三）項規(guī)定的“通過網(wǎng)絡向公眾傳播”其作品、表演、錄音制品的侵權責任，使該問題更為懸疑，從而也為信息網(wǎng)絡傳播權的再次擴張留下了余地。

我國雖以法律形式規(guī)定了“信息網(wǎng)絡傳播權”，為懲戒信息網(wǎng)絡傳播權侵權行為以及保護著作權人、錄音錄像制作者等主體的合法利益，提供了法律保障。但該權利的具體界定至今存在爭議，如法律在界定信息網(wǎng)絡傳播行為時只包含了“交互式”傳播方式，而將其他傳播方式，如非交互式網(wǎng)絡傳播排除在外。那么，著作權法中的“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”的信息網(wǎng)絡是否可涵蓋非交互式信息網(wǎng)絡傳播，至少目前法律未予界定、理論界和司法界尚未取得共識。該規(guī)定不利于信息網(wǎng)絡傳播行為的認定進而判定侵權行為實現(xiàn)維護權利人利益的目的。

信息網(wǎng)絡傳播行為

依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，信息網(wǎng)絡傳播行為的認定是判斷信息網(wǎng)絡傳播權侵權的一項重要內容。根據(jù)我國《著作權法》的相關規(guī)定，信息網(wǎng)絡傳播行為包含：提供作品的行為;獲得作品的可能性;交互式傳播行為?；谔峁┳髌沸袨椋切畔⒕W(wǎng)絡傳播行為的核心，對此將在下文專門論述;基于“獲得作品”，并不要求社會公眾已實際獲取相關作品，只要求使相關作品處在可被公眾接觸的地位即可;基于傳播行為，我國信息網(wǎng)絡傳播權只包含了交互式一種傳播方式，未將非交互式傳播方式涵蓋其中。對此，學術界大致有兩種思路。一是擴張信息網(wǎng)絡傳播權的概念，使之涵蓋交互式和非交互式兩類信息網(wǎng)絡傳播方式。二是揚棄信息網(wǎng)絡傳播權概念，引入“向公眾傳播權”概念涵蓋交互式與非交互式信息網(wǎng)絡傳播方式。基于信息網(wǎng)絡領域，獲得作品的方式應包含交互式傳播方式和非交互式傳播方式兩種，本文傾向于第一種觀點。因為無論是交互式還是非互交式傳播方式均屬于技術手段，只要是非法獲得作品，無論依靠何種技術手段實現(xiàn)信息獲取，都會對著作權人的權利造成侵犯。因此基于“獲得作品”，不應過分關注技術細節(jié)，而應尊重著作權法的立法宗旨，將非交互式傳播方式涵蓋在信息網(wǎng)絡傳播行為之中，增強對著作權人的保護力度。

提供行為的認定標準學術爭論

基于“提供行為”的認定，我國法律并未做出明確具體的認定標準。目前我國關于“提供行為”的認定標準，理論與司法界主要有3種觀點。

其一，服務器標準。即只要將作品放置于公開的服務器中，無論網(wǎng)絡用戶是否實際接觸到相關信息，其行為均屬信息網(wǎng)絡傳播行為。這是實踐中所主要采用的認定標準，來源于最高人民法院的《規(guī)定》之中。依照該標準來認定信息網(wǎng)絡傳播權直接侵權需要同時滿足3個條件：行為人在服務器中實際儲存了侵權作品;行為人放置侵權作品的服務器具有公開性;存在網(wǎng)絡用戶對侵權作品實際接觸的可能。學術界通常認為，信息網(wǎng)絡傳播行為屬于客觀存在的事實，對事實的認定采用客觀標準為宜，該標準有利于具體案件的侵權判定，可以更好地實現(xiàn)權利人與普通公眾的利益平衡。但在日新月異的科技進步時代，傳統(tǒng)的服務器標準已經(jīng)難以解決信息網(wǎng)絡傳播權保護中出現(xiàn)的新問題（下文詳述）。

其二，用戶感知標準。即按照網(wǎng)絡用戶的主觀感受具體分析相關行為是否屬于信息網(wǎng)絡傳播行為。此種觀點的持有者認為：首先，服務器標準只注重技術本身，而不注重由其產生的法律關系，實踐中提倡技術中立但并不代表容忍利用相應技術所做的行為，在數(shù)字技術不斷發(fā)展的背景下，若仍以服務器標準來認定侵權會使眾多侵權行為無法得到法律的規(guī)制，不利于信息網(wǎng)絡傳播權的保護。其次，新技術的產生（如深度鏈接技術，p2p服務等）使得信息網(wǎng)絡傳播不再完全依賴服務器，大量侵權主體利用新型技術既實現(xiàn)侵權獲利的目的又以此規(guī)避法律責任。在現(xiàn)有信息網(wǎng)絡技術條件下，服務器標準將淪為侵權行為的合法“保護傘”，用戶感知標準則有利于避免此弊端。但該標準也存在一定的問題，若依照用戶感知標準會加大網(wǎng)絡服務提供者的責任，使其時刻面臨侵權風險，此種情況將不利于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。

其三，實質呈現(xiàn)標準。即網(wǎng)絡用戶點擊相關鏈接后不需網(wǎng)站跳轉，直接在設鏈網(wǎng)頁上實質呈現(xiàn)作品。此時的設鏈者相當于內容提供者，可參照網(wǎng)絡內容提供者的侵權認定方式判定設鏈者行為是否構成侵權，為權利人維權提供便利。實質呈現(xiàn)標準以“合法授權”和“播放器跳轉”為例外，即在設鏈者的設鏈行為僅得到被鏈接網(wǎng)站許可或者設鏈網(wǎng)站的網(wǎng)頁所跳轉到的播放器已被鏈接網(wǎng)站許可的情況下，可將設鏈網(wǎng)站的行為視為鏈接服務行為。該種情況下設鏈網(wǎng)站的責任等同于網(wǎng)絡服務提供者的責任，受著作權法約束。實質呈現(xiàn)標準的保護重點不是被鏈接網(wǎng)站的利益，而是著作權人的權益。

網(wǎng)絡技術發(fā)展對作品提供行為認定標準的挑戰(zhàn)

目前公眾對信息的需求量不斷增加，利用傳統(tǒng)網(wǎng)絡搜索技術所查詢的信息量已經(jīng)不能滿足社會公眾的信息需求，為進一步滿足網(wǎng)絡用戶的需求以深度鏈接技術為核心的網(wǎng)絡聚合型平臺（即利用鏈接、搜索等數(shù)字技術，整合網(wǎng)絡中的分散資源，為網(wǎng)絡用戶提供“一站式”服務的網(wǎng)絡平臺）逐漸興起。新技術的出現(xiàn)在改善信息傳播方式的同時也使得作品提供行為在深度鏈接的侵權認定中面臨挑戰(zhàn)。深度鏈接即可以使用戶在設鏈網(wǎng)站上直接獲取被鏈接網(wǎng)站信息的鏈接方式。它一般具有下列特征：設鏈網(wǎng)站通常在不獲取版權的情況下通過深度鏈接獲取其他網(wǎng)站的信息;點開鏈接時網(wǎng)頁不進行跳轉，容易使用戶誤認為該信息來源于設鏈網(wǎng)站。

依照服務器標準，構成信息網(wǎng)絡傳播行為的要件之一是將信息上傳至公開的服務器中，即作品提供行為。在實踐中由于設鏈接網(wǎng)站并未在其服務器中儲存信息，該信息仍保存在原網(wǎng)站的服務器中，這使得在該標準之下深層鏈接行為無法被認定為作品提供行為，進而很難認定設鏈行為構成直接侵權。司法實踐中大多將設鏈網(wǎng)站的行為依照“通知-刪除（斷開）規(guī)則”以及“紅旗標準”認定為間接侵權。深度鏈接和普通鏈接只是技術差別，兩者均有使公眾獲取信息的可能性，形成信息網(wǎng)絡的傳播進而產生相同的法律后果。依照“通知-刪除（斷開）規(guī)則”，設鏈網(wǎng)站只有接到通知后未及時采取合理措施（斷開）時才承擔間接侵權責任?！巴ㄖ?刪除（斷開）規(guī)則”其實是對網(wǎng)絡服務提供者間接侵權中主觀過錯的第二次認定。該種標準看似在無法追究直接侵權人的責任時可以對網(wǎng)絡服務提供者進行責任追究，以此彌補著作權人的損失，但實際上這種認定方式存在缺陷：在網(wǎng)絡盜版猖獗的環(huán)境下，司法界鼓勵正版作品的設鏈行為，所以間接侵權成立的基礎是其鏈接的作品是侵權作品;若其鏈接的并非盜版作品，則無侵權事實的發(fā)生不存在信息網(wǎng)絡傳播權的直接侵權人，間接侵權更無從談起。由此若依照服務器標準來認定深度鏈接行為，至多將其認定為間接侵權。因間接侵權承擔賠償責任是以網(wǎng)絡服務提供者具有過錯或明知、應知侵權為條件的，且權利人難以證明網(wǎng)絡服務提供者存在過錯，權利人的合法權益難以得到有效保護。

依照用戶感知標準，認定作品提供行為，即依照普通網(wǎng)絡用戶主觀感受來判斷信息提供者，若網(wǎng)絡用戶認為設鏈網(wǎng)站是作品提供者則該設鏈行為屬于直接侵權，反之不構成侵權。在具體實踐中普通用戶一般情況下會將設置深度鏈接的網(wǎng)站作為內容提供者，只要鏈接信息是非經(jīng)被鏈接網(wǎng)站許可的信息，該設鏈行為就構成對信息網(wǎng)絡傳播權的直接侵權。但這種標準主觀性過強，在具體案件的侵權判斷中缺乏客觀的認定標準，會造成大量的同案不同判情況，違背了法律追求社會穩(wěn)定性的初衷。

依照實質呈現(xiàn)標準，深度鏈接的設鏈網(wǎng)站相當于內容提供者，可依照網(wǎng)絡內容提供者之侵權認定方式對其行為進行界定，只要深度鏈接的內容未得到著作權人許可，其設鏈行為就構成直接侵權，反之不構成侵權。但這種標準僅依據(jù)效果而進行判定，與提供行為的本質意義存在一定沖突。

總體而言，實質呈現(xiàn)標準與用戶感知標準在深度鏈接行為定性中并無本質差別，兩者均將深度鏈接行為定性為信息網(wǎng)絡傳播行為，差別僅在于前者強調實際效果，即被鏈接作品被實質呈現(xiàn)，后者強調用戶主觀感受即設鏈行為使網(wǎng)絡用戶誤認為提供作品者系設鏈者。

本文對提供行為認定標準的主張

鑒于信息網(wǎng)絡傳播技術對作品提供行為認定標準的挑戰(zhàn)和上述理論分歧，本文認為信息網(wǎng)絡傳播行為的界定應以客觀事實為根據(jù)，主張適用服務器標準，但應對服務器標準作出擴大解釋。

用戶感知標準主要利用網(wǎng)絡用戶的感受進行行為判定，侵權判斷的不確定因素較大。在具體案件中缺少客觀標準，不利于實踐中案件的判斷，也使得網(wǎng)絡服務提供者的風險增強，阻礙網(wǎng)絡發(fā)展。

實質呈現(xiàn)標準看似是對行為的客觀認定，實際上其只是強調實質呈現(xiàn)作品的效果，未對相關提供行為進行界定。在判斷某一行為是否侵權時，不能僅依據(jù)效果而必須將實施行為的方式納入判斷的依據(jù)中。僅以效果為依據(jù)的實質呈現(xiàn)標準，因不同的行為方式可能帶來相同或相近效果，有利于擴大權利人的專有權。當正當使用行為與非法使用行為產生相同的傳播效果時，實質呈現(xiàn)標準會根據(jù)實際效果將兩種行為同時認定為侵害信息網(wǎng)絡傳播權的行為，這明顯與著作權法的規(guī)定相違背。

雖然在數(shù)字化技術的進步中，使得信息傳播不再完全依賴服務器，對服務器標準提出了挑戰(zhàn)。如深度鏈接中的設鏈網(wǎng)站可在未獲得權利人許可的情況下，向網(wǎng)絡用戶提供網(wǎng)絡信息，降低了權利人對信息傳播的控制力。由于權利人財產權益的實現(xiàn)主要依靠對作品傳播的控制，深度鏈接行為將嚴重損害權利人的財產權益。若仍以傳統(tǒng)的服務器標準對深度鏈接等行為進行侵權認定，會使實際侵權人以法律為依據(jù)合法規(guī)避侵權責任，造成信息網(wǎng)絡傳播權侵權行為更加肆虐的局面。這將嚴重削弱權利人對作品傳播的控制力進而損害其合法權益，并使權利人難以通過法律途徑進行維權，有悖于著作權法的立法宗旨。

解決信息網(wǎng)絡傳播權侵權所面臨的新問題，需要對服務器標準進行重新定位。服務器標準只是在認定著作權侵權中的一種技術標準，而侵權認定是對客觀事實的法律認定，技術標準應服從于侵權事實的判定，不能過于強調技術標準而忽略侵權事實。應對信息網(wǎng)絡傳播技術進步對服務器標準帶來的挑戰(zhàn)，應對服務器標準中的儲存介質以及傳播行為的范圍進行擴大解釋，即將服務器解釋為“可供接收、處理或者儲存信息的載體”。同時，適用對服務器標準的擴大解釋，還應結合行為人的主觀目的判斷侵權行為，應對因技術進步改變儲存方式所帶來的新問題。

信息網(wǎng)絡傳播權侵權主體及責任

信息網(wǎng)絡傳播權侵權主體的認定及侵權主體責任的追究是信息網(wǎng)絡傳播權保護的重點。只有建立完善的法律機制規(guī)制侵權行為，權利人的權益方能獲得有效保護。信息網(wǎng)絡傳播權侵權中的主體包括：網(wǎng)絡內容提供者或網(wǎng)絡用戶和網(wǎng)絡服務提供者。前者是直接侵權責任者，后者通常是間接侵權責任者。間接侵權責任是信息網(wǎng)絡傳播權侵權的難點與重點。

網(wǎng)絡內容提供者或網(wǎng)絡用戶的直接侵權責任

網(wǎng)絡用戶是最高人民法院的《規(guī)定》中使用的主體概念，即指上網(wǎng)用戶。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)著作權行政保護辦法》第二條規(guī)定，它是“互聯(lián)網(wǎng)內容提供者”，是在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布相關內容的上網(wǎng)用戶。網(wǎng)絡用戶在《條例》中被稱為服務對象，它是提供網(wǎng)絡技術服務的網(wǎng)絡服務提供者的服務對象。

我國《條例》體現(xiàn)的是“管上不管下”原則。在此原則下，信息網(wǎng)絡世界存在兩類上網(wǎng)用戶或網(wǎng)絡用戶。第一類是僅在網(wǎng)絡上進行信息的查閱、瀏覽、下載，所獲信息用于個人工作、生活、學習等的網(wǎng)絡用戶;第二類是在網(wǎng)絡上通過非法上傳、轉載他人作品、表演、錄音錄像制品的網(wǎng)絡用戶。第一類網(wǎng)絡用戶的行為，根據(jù)我國《著作權法》第二十二條之規(guī)定，構成合理使用。第二類網(wǎng)絡用戶的行為，構成直接侵權行為。因此，信息網(wǎng)絡傳播權的侵權主體特指第二類網(wǎng)絡用戶，其作為網(wǎng)絡內容提供者承擔直接侵權責任。

上網(wǎng)用戶是信息存儲空間的服務對象。但該服務對象與網(wǎng)絡服務提供者的法律關系，是網(wǎng)絡用戶匿名制下的一個法律難題。在此難題之下，不少網(wǎng)絡服務提供者打著“網(wǎng)絡用戶”名義雇傭大量雇員上傳作品、表演、錄音錄像制品獲得非法利益，并濫用“避風港”規(guī)則逃避法律責任。此時，網(wǎng)絡服務提供者就屬于網(wǎng)絡內容提供者，依法應承擔直接侵權責任。這是應當引起理論界、法律界充分重視的問題。自2002年起我國實行了網(wǎng)絡用戶實名制，但至今在司法實踐中仍然按照匿名制下的規(guī)則進行審理信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案件，必然會造成大量權利人的合法權利得不到依法保護，真正的侵權者逃避法律責任。此種情況，同樣應當引起充分重視，切實依法保護信息網(wǎng)絡傳播權。

網(wǎng)絡服務提供者的間接侵權責任

網(wǎng)絡服務提供者主要包含兩類：網(wǎng)絡內容服務提供者和網(wǎng)絡技術服務提供者。網(wǎng)絡服務提供者在網(wǎng)絡中提供中介服務，其在信息網(wǎng)絡傳播權侵權中主要承擔間接侵權責任。

我國網(wǎng)絡服務提供者的間接侵權責任理論有以下幾種。

其一，過錯主義理論。過錯主義理論重點在于對網(wǎng)絡服務提供者主觀狀態(tài)的考量，即判斷其在提供網(wǎng)絡服務時對網(wǎng)絡信息傳播內容侵權是否具有過錯，對侵權行為是否明知或應知、故意或過失?！巴ㄖ?刪除（斷開）規(guī)則”是該項理論的具體體現(xiàn)?！稐l例》主要涉及了網(wǎng)絡服務提供者的過錯推定原則。這是我國《條例》對美國數(shù)字版權法（DMCA）中免責條款的借鑒與吸收。

2009年我國發(fā)布的《侵權責任法》重申了網(wǎng)絡服務提供者的過錯原則，2009年通過的《侵權責任法》第三十六條中的“通知”，就是主要適用過錯原則的體現(xiàn)。

在我國信息網(wǎng)絡傳播權中，過錯理論更像是一種過錯歸責原則。根據(jù)法律的相關規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者的賠償責任承擔以其是否存在過錯來判斷，違反相應義務，即違背該刪除（斷開）義務，依法就構成過錯，應當承擔賠償責任。

其二，風險收益理論。風險收益理論主要從風險收益均衡的角度進行考量。在互聯(lián)網(wǎng)平臺中風險和收益共存，網(wǎng)絡信息在給網(wǎng)絡服務提供者帶來收益的同時自身也時刻面臨侵權的可能性。該理論包含了兩項含義：一是在侵權行為發(fā)生時，一定存在獲益方和損失方，以這兩方為出發(fā)點分別找尋雙方所做行為，以此查找行為之間的因果關系;二是在著作權侵權中責任主體必然獲得一定利益。依照風險收益理論，若責任主體在該侵權事件中根本未獲得利益則相應責任不應由責任主體承擔。基于此，在風險收益理論下，網(wǎng)絡服務提供者的侵權責任與利用網(wǎng)絡信息所獲收益相掛鉤。但依照風險收益理論來認定網(wǎng)絡服務提供者的責任具有較大的局限性，在具體侵權案件的認定中難以經(jīng)得起推敲。

其三，控制力理論。控制力理論中承擔責任的關鍵在于誰更具有控制侵權風險的能力。此處的控制力必須是對其所控制的對象、控制的結果以及控制的時間有相應認識?？刂茖ο蟛⒉皇潜仨殞δ硞€具體行為有準確認識，例如網(wǎng)絡服務提供者本想對甲實施控制行為，但實際上對乙進行了控制。在此情況下，即使控制人對控制主體沒有做出準確認識，其行為也屬于控制行為?？刂平Y果是指控制主體對其行為所造成的結果有相應認識，只有在實際產生結果與預想結果具有一致性的情形下，該控制主體才具有控制力，反之不具有控制力?？刂茣r間主要是指控制主體的控制力必須是持續(xù)或經(jīng)常性的行使，而非偶爾行使，若控制人的控制行為只是偶爾行使，即使其行為滿足上述“控制對象”及“控制結果”的相關條件也無法認定其具有控制力。依照控制力理論，網(wǎng)絡環(huán)境中網(wǎng)絡服務提供者對信息網(wǎng)絡傳播行為的控制力相較于其他網(wǎng)絡主體（如網(wǎng)絡用戶或信息上傳者）更強，相應的侵權責任應由信息網(wǎng)絡服務提供者承擔。

基于以上三種理論，本文更傾向于過錯理論和控制力理論。我國有關信息網(wǎng)絡傳播權的相關法律應在現(xiàn)有過錯理論的基礎之上輔以控制力理論，使之在侵權認定中更具有法律嚴謹性。

實踐中，網(wǎng)絡服務提供者以承擔間接侵權責任為主，直接侵權責任為輔。當其利用自身便利條件直接在網(wǎng)絡上實施信息網(wǎng)絡傳播行為侵害著作權人權利時，不需考慮其主觀狀態(tài)，可直接認定其構成直接侵權。只有在網(wǎng)絡服務提供者對直接侵權人起到幫助或教唆的作用時，才考慮其主觀狀態(tài)，即承擔間接侵權責任的關鍵在于其存在主觀過錯。根據(jù)我國侵權理論，網(wǎng)絡服務提供者間接侵權責任的承擔需滿足四個要件：第一，網(wǎng)絡服務提供者實施了侵權行為，包含幫助和教唆行為;第二，權利人權益遭受實際損害;第三，侵權行為與權利人的損失之間具有因果關系;第四，網(wǎng)絡服務提供者具有主觀可歸責性?；谇皟蓚€要件易于把握和理解，在此，本文重點對難以把握的第三、四兩個要件進行探討。

第一，對因果關系進行判斷。在信息網(wǎng)絡傳播權侵權中，損害結果的發(fā)生才使得侵權行為具有可歸責性，即責任的承擔必須以權利人實際受到損害為前提。實踐中侵權的發(fā)生往往與經(jīng)濟利益相聯(lián)系。一旦侵害行為發(fā)生，侵權人往往會利用該網(wǎng)絡信息不斷獲益，與此同時，權利人將會逐漸產生利益損失，所以實踐中權利人的損失常常表現(xiàn)為經(jīng)濟利益的損失。因網(wǎng)絡服務提供者地位的特殊性，其侵權認定需滿足雙重因果關系：直接侵權人的行為與權利人的損失具有因果關系，且網(wǎng)絡服務提供者的行為與權利人的損失也具有因果關系，前項因果關系只需證明網(wǎng)絡信息的內容提供者未經(jīng)權利人許可使相關作品處于可被社會公眾獲取的狀態(tài)之中。在我國，由于主動審查并不是網(wǎng)絡服務提供者的義務，所以后項因果關系認定的關鍵在于判斷網(wǎng)絡服務提供者是否因違反注意義務以不作為的方式造成著作權人信息網(wǎng)絡傳播權受損。網(wǎng)絡服務提供者具有違反通知-刪除（斷開）義務，放任侵害發(fā)生之不作為行為，應承擔間接侵權責任。

第二，對網(wǎng)絡服務提供者主觀過錯進行認定。過錯主義理論是我國認定網(wǎng)絡服務提供者責任的重要理論。對此，《規(guī)定》第八條明確了網(wǎng)絡服務提供者教唆、幫助侵權的過錯在于對“網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為的明知或者應知”，即過錯的認定關鍵在于“明知”和“應知”的判斷。網(wǎng)絡服務提供者在信息網(wǎng)絡傳播中只起到中轉信息的作用，以此促進信息的交流。網(wǎng)絡服務提供者的行為通常情況下不屬于網(wǎng)絡信息傳播行為，因此只要侵權行為實際發(fā)生后網(wǎng)絡服務提供者采取措施及時制止侵權行為防止侵害擴大，其主觀就無過錯，相應的侵權責任便無需由其承擔，反之則存在主觀過錯構成侵權。

結 論

在信息網(wǎng)絡技術不斷進步的沖擊下，我國的信息網(wǎng)絡傳播權法律概念受到極大的挑戰(zhàn)。信息網(wǎng)絡傳播權在信息網(wǎng)絡技術挑戰(zhàn)之下，已有兩次擴張，但仍然不能適應信息網(wǎng)絡技術發(fā)展的需要。信息網(wǎng)絡傳播權在不遠的將來，還應進行新擴張以應對信息網(wǎng)絡技術進步的新挑戰(zhàn)。同時，信息網(wǎng)絡傳播行為特別是網(wǎng)絡作品提供行為的認定標準，網(wǎng)絡服務提供者的過錯認定也存在理論紛爭?！吨鳈喾ā贰稐l例》以及《侵權責任法》《規(guī)定》等法律法規(guī)和司法解釋的原則規(guī)定，并不能解決現(xiàn)實中的許多問題?！吨鳈喾ā返谌涡薷?，應及時順應時代潮流做出明確規(guī)定，實現(xiàn)權利義務相平衡，在維護權利人利益的同時兼顧社會公眾利益，促進我國網(wǎng)絡強國建設的健康發(fā)展。

（作者單位：河南財經(jīng)政法大學民商經(jīng)濟法學院）