從“代碼即法律”到“法律即代碼”

趙蕾 曹建峰

編者按：本文是Primavera De Filippi博士和Samer Hassan博士的研究成果，文章論述了從產(chǎn)生法律效果代碼的傳統(tǒng)概念，轉(zhuǎn)變成為將法律轉(zhuǎn)換為代碼的新興概念，提出了區(qū)塊鏈范式、區(qū)塊鏈代碼的特性以及區(qū)塊鏈作為一種互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管技術(shù)的可行性及存在的問題。Primavera De Filippi博士是巴黎國(guó)家科學(xué)研究中心（CNRS）終身研究員，哈佛大學(xué)法學(xué)院Berkman Klein互聯(lián)網(wǎng)與社會(huì)研究中心副教授。她主攻法律科技，以研究去中心化、分布式技術(shù)，比特幣、以太坊和其他基于區(qū)塊鏈的應(yīng)用為核心，主要以如何利用這些技術(shù)，設(shè)計(jì)能夠支持大規(guī)模分散協(xié)作的新治理模式和更多的參與式?jīng)Q策為目標(biāo)，出版專著《區(qū)塊鏈與法律：代碼規(guī)則》，發(fā)表相關(guān)論文20余篇，、Samer Hassan博士是哈佛大學(xué)法學(xué)院Berkman Klein互聯(lián)網(wǎng)與社會(huì)研究中心研究員，西班牙馬德里康普頓斯大學(xué)副教授、目前主要從事分散協(xié)作、社會(huì)模擬和人工智能方面的研究，發(fā)表相關(guān)論文40余篇。經(jīng)原作者授權(quán)，全文由趙蕾副教授和高級(jí)研究員曹建峰翻譯，并由《科技與法律》雜志獨(dú)家刊出，以饗讀者。

摘要：本文論述了從“代碼即法律”到“法律即代碼”的轉(zhuǎn)變，即從產(chǎn)生法律效果代碼的傳統(tǒng)概念，轉(zhuǎn)變成為將法律轉(zhuǎn)換為代碼的新興概念。“代碼即法律”是指隨著數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)，代碼逐漸成為規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)用戶行為的主要方式。雖然計(jì)算機(jī)代碼可以比法律更為實(shí)用，能夠更有效地執(zhí)行規(guī)則，但是因?yàn)榉梢?guī)則具有模糊性和靈活性，我們很難將法律轉(zhuǎn)化為代碼形式，一種機(jī)器可以理解的“編程”語言。因此，代碼也有其局限性。隨著區(qū)塊鏈技術(shù)以及智能合約的發(fā)展，許多交易以智能合約形式進(jìn)行，在規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)用戶行為問題上，代碼將會(huì)比法律發(fā)揮更大的作用。

關(guān)鍵詞：代碼;法律;區(qū)塊鏈;智能合約;互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管

中圖分類號(hào)：D913.4

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1003-9945（2018）05-0007-12

一、引言：法律與技術(shù)之間的耦合關(guān)系

法律與技術(shù)通過各種方式相互產(chǎn)生影響，并且通過復(fù)雜的、彼此獨(dú)立又相互依賴的制度體系產(chǎn)生相互作用，因?yàn)閮烧叨伎梢云鸬揭?guī)范個(gè)體行為的一些效果。現(xiàn)代信息和通信技術(shù)的出現(xiàn)推動(dòng)了法律與技術(shù)朝著更為密切的方向發(fā)展，我們?cè)絹碓蕉嗟厥褂眉夹g(shù)來輔助或補(bǔ)充法律規(guī)定。立法者、法官和律師在日常工作中使用各種數(shù)字信息和軟件工具也日益普及。雖然這些工具可以用來幫助他們處理很多工作，但是技術(shù)創(chuàng)新同時(shí)也帶來了各種挑戰(zhàn)和問題，因此法律職業(yè)共同體目前急需盡快克服挑戰(zhàn)、解決問題。從20世紀(jì)后期到21世紀(jì)初，法律與技術(shù)之間關(guān)系不斷演變，經(jīng)歷了4個(gè)不同階段。

第一階段，數(shù)字信息化，即將紙張和墨水變?yōu)橛?jì)算機(jī)可讀信息。如今這一階段正在如火如茶進(jìn)行中。在大型數(shù)據(jù)庫(kù)發(fā)展的數(shù)十年里，人們已經(jīng)可以在線獲取案例和法律法規(guī)的副本，起初人們還需為此支付費(fèi)用，現(xiàn)在這些服務(wù)大部分都是免費(fèi)的。

第二階段，決策程序自動(dòng)化。迄今為止，大多數(shù)法律信息學(xué)的研究重點(diǎn)在于將法律條款轉(zhuǎn)化為計(jì)算機(jī)代碼。政策制定者和法官越來越依賴諸如專家系統(tǒng)的計(jì)算機(jī)應(yīng)用程序來檢索法律條款或判例法，對(duì)法條進(jìn)行分析或比較，以便他們進(jìn)行充分論證后直接得出更優(yōu)決策。人類語言具有模糊性，法律規(guī)范本身具有靈活性，而且法律的適用依賴于案件具體事實(shí)，因此，決策程序的自動(dòng)化將是一項(xiàng)非常艱巨的任務(wù)。盡管存在各種挑戰(zhàn)，世界各地政府機(jī)構(gòu)和企業(yè)日益頻繁地將特定知識(shí)領(lǐng)域的規(guī)則轉(zhuǎn)化為計(jì)算機(jī)化的表達(dá)形式，以自動(dòng)化或半自動(dòng)化的方式進(jìn)行決策，例如專門用于稅收、會(huì)計(jì)和信用評(píng)估的軟件。

第三階段涉及兩個(gè)方面：一是法律規(guī)則逐漸代碼化;二是運(yùn)用代碼進(jìn)行監(jiān)管（Regulation by Code）。隨著全球互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用日益廣泛，一種越來越依賴軟法來規(guī)范行為的新型監(jiān)管方式出現(xiàn)了，即合同協(xié)議和技術(shù)規(guī)則。當(dāng)我們利用軟件對(duì)互動(dòng)行為進(jìn)行管理的同時(shí)，也越來越依賴技術(shù)，不僅將其作為進(jìn)行決策的輔助手段，還作為執(zhí)行規(guī)則的直接方式。因?yàn)檐浖?huì)幫助我們決定在線環(huán)境下什么能做，什么不能做，所以慢慢地適用軟件比適用法律更常見，而且更高效。喬爾·雷登伯格創(chuàng)造了“信息法”（Lex informatica）概念之后，勞倫斯·萊斯格又將其發(fā)展為“代碼即法律”（Code isLaw），這一理念也隨之被更多人所接受。

盡管“代碼即法律”具體表達(dá)各有不同，但其核心特征是利用代碼來定義人們需要遵守的規(guī)則。在互聯(lián)網(wǎng)上，監(jiān)管主要以私人手段進(jìn)行，例如由設(shè)備或軟件的設(shè)計(jì)者進(jìn)行監(jiān)管，由于因特網(wǎng)具有跨國(guó)性，監(jiān)管范圍從一開始就超出了國(guó)家的管轄界限。數(shù)字版權(quán)管理制度（DRM）是其中的一個(gè)典例。DRM將版權(quán)法的規(guī)定轉(zhuǎn)化為技術(shù)保護(hù)措施的形式，從而對(duì)版權(quán)作品的使用加以管理。例如，限制數(shù)字歌曲副本的制作數(shù)量就是一個(gè)典型例子。代碼監(jiān)管的優(yōu)點(diǎn)在于事先執(zhí)行規(guī)則，而不是依賴第三方，由法院或者警察進(jìn)行事后強(qiáng)制執(zhí)行，這使得人們難以在初始階段就違背規(guī)則。此外，與具有靈活性和模糊性的傳統(tǒng)法律規(guī)則相反，技術(shù)規(guī)則高度規(guī)范化，幾乎沒有任何模棱兩可之處，因此消除了對(duì)公正裁決的需求。

區(qū)塊鏈本來是幾年前才出現(xiàn)的一種新技術(shù)，卻很有可能會(huì)改變我們的法律觀。區(qū)塊鏈作為一種分散的、安全的、難以破壞的數(shù)據(jù)庫(kù)，或稱一種公共賬簿，構(gòu)成點(diǎn)對(duì)點(diǎn)（P2P）價(jià)值創(chuàng)造和無信任交易的基礎(chǔ)性工具。誕生于2009年的比特幣，是一項(xiàng)去中心化支付系統(tǒng)（a decentralized payment system）基礎(chǔ)技術(shù)，不僅推動(dòng)了區(qū)塊鏈技術(shù)的迅猛發(fā)展，也獲得了自身發(fā)展活力。現(xiàn)在，從金融政策到機(jī)器間的信息交流，從去中心化組織到點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的合作，區(qū)塊鏈技術(shù)在很多領(lǐng)域都得到了廣泛應(yīng)用。區(qū)塊鏈作為一種建立在無信任基礎(chǔ)上的技術(shù)，消弭了交易各方之間的信任需求，使互聯(lián)網(wǎng)上互不相識(shí)、互不信任的個(gè)體之間能夠相互建立起聯(lián)系。最新發(fā)展趨勢(shì)是區(qū)塊鏈允許人們將小的代碼片段，即智能合約上傳至區(qū)塊鏈，這樣就可以實(shí)現(xiàn)智能合約在互聯(lián)網(wǎng)每個(gè)節(jié)點(diǎn)上分散執(zhí)行的效果，即區(qū)塊鏈作為基礎(chǔ)技術(shù)可以自動(dòng)執(zhí)行智能合約條款，即使這些條款與法律或合同條款并不存在實(shí)質(zhì)性關(guān)系。

第四階段，即法律的代碼化，一種處于剛剛起步階段的全新監(jiān)管方式。代碼不僅越來越頻繁地應(yīng)用于執(zhí)行法律規(guī)則，而且還用于起草和闡述規(guī)則，所以這種監(jiān)管方式強(qiáng)化了對(duì)代碼的依賴程度。這些技術(shù)進(jìn)步還導(dǎo)致法律與技術(shù)規(guī)則之間的界限日益模糊，例如智能合約既可以支持、也可以代替?zhèn)鹘y(tǒng)合同。事實(shí)上，從智能合約的運(yùn)行方式來看，盡管大多數(shù)智能合約與實(shí)際合法合同之間不存在直接聯(lián)系，但不確定的是智能合約是否會(huì)產(chǎn)生傳統(tǒng)意義上的契約關(guān)系。然而，從純粹的技術(shù)角度來看，智能合約可以通過技術(shù)來模擬法律合同的功能，從而有效地將法律轉(zhuǎn)化為代碼。

本文重點(diǎn)論述技術(shù)與法律關(guān)系發(fā)展的第三與第四階段。其中，文章第一部分主要論述技術(shù)與法律關(guān)系的第三發(fā)展階段，包括代碼的特殊性、通過代碼監(jiān)管的利弊以及當(dāng)前法律規(guī)范管理代碼的方式。文章第二部分主要研究技術(shù)與法律關(guān)系的第四發(fā)展階段，包括區(qū)塊鏈范式、區(qū)塊鏈代碼的特性以及區(qū)塊鏈作為一種互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管技術(shù)的可行性及存在的問題。

二、代碼即法律

早在現(xiàn)代信息技術(shù)出現(xiàn)前，技術(shù)已經(jīng)作為執(zhí)行工具而存在。技術(shù)并非完全中立，而是具有一定政治色彩：即使它們通常被定義為通用技術(shù)，其設(shè)計(jì)思路最終會(huì)決定其應(yīng)用和規(guī)制的領(lǐng)域。根據(jù)溫爾的觀點(diǎn)，無論是否有意地將意識(shí)形態(tài)嵌入技術(shù)之中，只要這些技術(shù)支持特定政治體制或促進(jìn)特定行動(dòng)和行為，都會(huì)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生重要的作用。以城市規(guī)劃為例，許多城市道路設(shè)計(jì)成隱藏城市中貧民窟的形式，而在最貧困社區(qū)的公共長(zhǎng)椅通常被設(shè)計(jì)成防止有人在上面過夜的形式。

在其他社會(huì)領(lǐng)域亦是如此。在能源生產(chǎn)和分配方面，核電廠可能比太陽能電池廠更為集中。核電廠以一種集中的方式進(jìn)行能源分配，因?yàn)樗鼈冃枰獜?qiáng)有力的集中控制和高度的安全保障措施，例如需要武裝力量用以避免恐怖襲擊，而太陽能電池廠則促進(jìn)了能源生產(chǎn)的分散化，賦予了個(gè)人更大的自主選擇權(quán)，刺激個(gè)人能源的生產(chǎn)和消費(fèi)。

根據(jù)萊斯格的觀點(diǎn)，存在四種不同的力量或多或少地有助于規(guī)范個(gè)體行為，而這些力量往往不受任何一個(gè)獨(dú)立個(gè)體的控制。法律通過法律規(guī)則和條例，人為地限制了個(gè)人行為。例如，禁止偷竊并懲罰那些違反規(guī)則的人，社會(huì)規(guī)范通過朋輩壓力來規(guī)范人們的社會(huì)行為。例如，社會(huì)規(guī)范禁止大家在會(huì)議上大聲喧嘩。

市場(chǎng)會(huì)通過供求機(jī)制來鼓勵(lì)或反對(duì)特定行為。例如，設(shè)定商品或服務(wù)的特定價(jià)格可以影響供求關(guān)系。科學(xué)技術(shù)，萊斯格將其定義為“制造或發(fā)現(xiàn)世界的特征”，可以通過限制個(gè)體的行為類型來施加很多限制。在某種意義上，生物學(xué)、地理學(xué)和計(jì)算機(jī)科學(xué)其實(shí)都在對(duì)人們行為施加限制。然而，科學(xué)技術(shù)并沒有充分考慮到自然環(huán)境和技術(shù)產(chǎn)物之間的區(qū)別，包括城市設(shè)施的設(shè)計(jì)在內(nèi)。雖然兩者都是通過限制個(gè)人行為的類型來施加約束。例如，單憑一己之力無法在海上航行、公同長(zhǎng)椅的設(shè)計(jì)讓人躺在上面難以入睡，它們的不同只是前者的約束是客觀存在的，而后者則是主觀有意的選擇。

信息技術(shù)和全球互聯(lián)網(wǎng)的廣泛普及為規(guī)則的發(fā)展創(chuàng)造了一個(gè)新空間，即使不是全部，也有大部分規(guī)則通過軟件得以實(shí)施。就像其他任何技術(shù)產(chǎn)物一樣，這些代碼可能反映了政治利益，它的設(shè)計(jì)方式可能對(duì)許多網(wǎng)民的在線體驗(yàn)產(chǎn)生重要影響。

正如萊斯格在“代碼即法律”中明確指出的那樣，從本質(zhì)上來看，代碼是互聯(lián)網(wǎng)體系結(jié)構(gòu)的基石，因此它有能力通過技術(shù)手段規(guī)范個(gè)人行為。在線平臺(tái)的實(shí)施效果最終取決于平臺(tái)設(shè)計(jì)者的特定選擇——他們想要鼓勵(lì)或阻止什么樣的行為。但是，人們?cè)诙啻蟪潭壬峡梢灶A(yù)測(cè)甚至協(xié)調(diào)一項(xiàng)技術(shù)可能產(chǎn)生的影響呢？物理世界和數(shù)字世界之間的重要區(qū)別之一在于，盡管個(gè)人難以影響像法律、社會(huì)規(guī)范、市場(chǎng)和自然這樣強(qiáng)大的力量，但個(gè)人越來越有能力親自或通過他人來創(chuàng)造和操縱代碼。當(dāng)然，雖然任何技術(shù)產(chǎn)物的設(shè)計(jì)思路都可能被精心披上政治意圖的外衣，但技術(shù)的設(shè)計(jì)思路和政治意義之間的聯(lián)系并不總是那么顯而易見。

雖然基礎(chǔ)技術(shù)設(shè)施旨在促進(jìn)或防止某種行為，但它無法總是確保產(chǎn)生應(yīng)有效果。事實(shí)上，科學(xué)技術(shù)會(huì)根據(jù)不同情況以及基于不同的目的得以反復(fù)應(yīng)用。所以，如果不考慮技術(shù)運(yùn)行的社會(huì)和歷史背景，就無法充分理解特定技術(shù)的含義。也就是說，技術(shù)并非根據(jù)設(shè)計(jì)思路，而是由技術(shù)實(shí)施者所組成的特殊群體決定了技術(shù)所帶來的社會(huì)影響和政治影響。無論這些影響是不是有意為之的結(jié)果，數(shù)字環(huán)境為私營(yíng)企業(yè)開辟了新的管理方式，它們?cè)噲D通過將價(jià)值嵌入技術(shù)的方式彰顯自己的價(jià)值取向。如果這些技術(shù)最終得到人們接受

那將會(huì)給普通大眾帶來極大影響。

（一）人工智能是一種特殊的代碼

代碼，特別是互聯(lián)網(wǎng)代碼所具有的特定功能與其他形式的監(jiān)管有著本質(zhì)區(qū)別。應(yīng)用軟件程序的設(shè)計(jì)和開發(fā)完全不同于硬件設(shè)備或任何其他物理設(shè)備。雖然開發(fā)程序都遵循著相同的邏輯模式和類似的生產(chǎn)方法，兩者之間的根本區(qū)別在于，生產(chǎn)物理產(chǎn)品需要原材料和昂貴的生產(chǎn)設(shè)備，代碼僅僅通過計(jì)算機(jī)產(chǎn)生，并通過各種形式的儲(chǔ)存設(shè)備和網(wǎng)絡(luò)連接進(jìn)行傳播。因此，正如過去幾十年中軟件應(yīng)用領(lǐng)域的增長(zhǎng)指數(shù)所示，軟件制造商的準(zhǔn)入門檻比其他傳統(tǒng)制造業(yè)都低得多。

代碼還有許多有趣的特征。在現(xiàn)實(shí)世界中，產(chǎn)品再生產(chǎn)的成本通常比較高，而數(shù)字世界與物理世界相反，再生產(chǎn)成本幾乎為零，正如里夫金所稱數(shù)字世界的“零邊際成本”。這意味著軟件代碼可以容易地在全球范圍內(nèi)被快速地復(fù)制、修改和傳播。此外，數(shù)字格式的軟件代碼使任何人都可以復(fù)制并隨意修改代碼以創(chuàng)建它的替代版本。數(shù)字特征保證了代碼具有更強(qiáng)的適應(yīng)性以及更高的延展性。

隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，信息傳播成本也接近于零。只要兩個(gè)或兩個(gè)以上的設(shè)備通過電纜或無線信號(hào)相互連接，它們就可以以零成本的方式相互進(jìn)行信息傳遞。如在因特網(wǎng)這樣的跨國(guó)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之下，任何代碼都可以跨國(guó)傳播，在世界各地迅速地被復(fù)制和改編。因此，一個(gè)國(guó)家難以阻止代碼的輸入或輸出。事實(shí)上，過去幾次限制代碼傳播的嘗試均遭遇了滑鐵盧，例如RSA密碼算法以及DeCSS計(jì)算機(jī)程序?qū)VD的數(shù)字版權(quán)保護(hù)系統(tǒng)的解密均以失敗告終。

最后，代碼規(guī)則通過事先執(zhí)行的方式對(duì)個(gè)人行為加以限制，即代碼可以防止人們違反技術(shù)規(guī)則，甚至可以在人們實(shí)施行為之前就能發(fā)揮預(yù)防作用，這與傳統(tǒng)法律規(guī)則的事后救濟(jì)與執(zhí)行恰恰相反。民間高手和技術(shù)專家可以找到破解代碼規(guī)則的方法，但大多數(shù)普通人由于缺乏特定的專業(yè)知識(shí)和途徑，除了遵守代碼之外別無選擇。這與法律規(guī)則有極大的不同，在法律規(guī)則中，每個(gè)人都有能力決定是否違反規(guī)則，只有在規(guī)則被破壞后，法院和警察才會(huì)介入以保障規(guī)則的執(zhí)行。

（二）通過代碼進(jìn)行規(guī)范管理

法律與技術(shù)之間的關(guān)系可謂是相互交織、錯(cuò)綜復(fù)雜。一方面，國(guó)家通過直接或間接的方式規(guī)范使用代碼的用戶行為，實(shí)現(xiàn)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的管理;另一方面，代碼逐漸應(yīng)用到各行各業(yè)之中，與法律一起或者輔助現(xiàn)有法律，共同實(shí)現(xiàn)規(guī)范和管理社會(huì)的作用。其中，版權(quán)保護(hù)是最具代表性的例子。在版權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，代碼成為整合和執(zhí)行現(xiàn)有法律條款的重要手段。為了保護(hù)作者和創(chuàng)作者免受搭便車的侵害，著作權(quán)法賦予他們享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，以便他們能夠通過許可使用權(quán)或?qū)＠D(zhuǎn)讓權(quán)等方式謀生，這與伯爾尼公約的規(guī)定相一致。然而，互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)改變了版權(quán)保護(hù)協(xié)議的效力。首先，在數(shù)字世界中，維護(hù)版權(quán)變得極其困難，因?yàn)閿?shù)字作品極易被復(fù)制和傳播。其次，數(shù)字技術(shù)促使自由文化運(yùn)動(dòng)的出現(xiàn)。這一運(yùn)動(dòng)主張自由復(fù)制、傳播和重新合成作品的權(quán)利。這與許多著作權(quán)人的商業(yè)利益相沖突，他們希望維護(hù)版權(quán)法的“所有權(quán)保留”制度。

為保護(hù)著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益，許多內(nèi)容提供商開始使用數(shù)字版權(quán)管理（DRM）系統(tǒng)和技術(shù)保護(hù)措施（TPM），希望通過一系列限制訪問和復(fù)制機(jī)制，限制終端用戶對(duì)數(shù)字內(nèi)容的使用。

數(shù)字版權(quán)管理系統(tǒng)的優(yōu)勢(shì)在于可以讓著作權(quán)人通過技術(shù)手段指定用戶訪問或消費(fèi)作品的方式，從而加強(qiáng)了版權(quán)保護(hù)。例如，這些技術(shù)手段包括不得復(fù)制MP3、DVD、不得修改PDF文檔以及不得合成多媒體文件。這些技術(shù)不僅被傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，如迪士尼和時(shí)代華納所認(rèn)可，也被新興產(chǎn)業(yè)所接受，而且新興產(chǎn)業(yè)的商業(yè)模式之所以能夠取得成功，很大程度上是因?yàn)樗麄儗?duì)DRM系統(tǒng)的應(yīng)用。

但是，這種做法也有弊端。事實(shí)上，許多法律條文因難以和技術(shù)系統(tǒng)結(jié)合而被技術(shù)系統(tǒng)忽略，往往對(duì)終端用戶不利，例如版權(quán)例外和合理使用制度。因此，除了防止侵犯版權(quán)外，許多DRM系統(tǒng)還會(huì)阻止用戶合法訪問或復(fù)制作品副本，因?yàn)榇a無法區(qū)分不同類型與不同用途的用戶，例如教育用途、非商業(yè)用途或終端用戶、圖書館、公司等。因此，我們可以看到，這些技術(shù)手段防止人們侵犯版權(quán)的目的與實(shí)際產(chǎn)生的社會(huì)影響之間存在著差異閉，無論是不是有意為之，這些技術(shù)手段都會(huì)極大地?fù)p害人們的在線訪問和傳播信息權(quán)。

當(dāng)然，人們也可以通過代碼繞開和規(guī)避DRM系統(tǒng)。針對(duì)DRM系統(tǒng)存在的缺陷問題，當(dāng)前存在各種各樣的辦法繞過DRM系統(tǒng)，包括破譯解密、求根程序、密碼回譯等技術(shù)手段，具體可以參考用于解開DVD編碼解碼器的DeCSS算法。這些破解手段通常以開源軟件的形式發(fā)布，并提供給那些具有必要專業(yè)知識(shí)或資源的人使用。為了避免這種情況發(fā)生，許多國(guó)家頒布了反規(guī)避規(guī)則，禁止人們?cè)跊]有取得相關(guān)著作權(quán)人授權(quán)的情況下，利用技術(shù)手段規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施，這些規(guī)定已被納入1996年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約。因此，作為解決數(shù)字領(lǐng)域版權(quán)執(zhí)法復(fù)雜性一種更有效的手段，代碼用來強(qiáng)化法律，法律用來確保代碼不被規(guī)避或篡改，從而成為保護(hù)代碼的手段。

除了支持和補(bǔ)充法律之外，代碼還可以用來規(guī)避法律?！癗apster”案就是一個(gè)經(jīng)典案例。1999年推出的Napster旨在為用戶提供共享音樂網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。當(dāng)出現(xiàn)涉及侵犯版權(quán)的法律問題時(shí)，公司被迫迅速地停止了服務(wù)。為了避免類似情況出 現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)點(diǎn)對(duì)點(diǎn)（P2P）文檔共享的分散式協(xié)議，旨在消弭對(duì)中心化控制的需求，因?yàn)橹行幕刂瓶赡軙?huì)導(dǎo)致訴訟風(fēng)險(xiǎn)并因此停止服務(wù)，例如BitTorrent軟件。直至今日，試圖關(guān)閉BitTorrent軟件的各種合法嘗試全部失敗，恰恰說明運(yùn)用代碼可以成功規(guī)避法律規(guī)則。

最后，代碼可能會(huì)引入新的規(guī)則，這些規(guī)則與現(xiàn)行法律之間鮮有聯(lián)系，甚至毫無關(guān)系。例如，許多P2P文檔共享協(xié)議在代碼中嵌入了使用規(guī)則：用戶只有共享了文件，才能下載更多的內(nèi)容，從而強(qiáng)化了用戶之間某種形式的合作。但是，代碼對(duì)在線行為的規(guī)范作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過這一點(diǎn)。與此最為相關(guān)的是圖形用戶界面的功能，人機(jī)互動(dòng)和科研領(lǐng)域已廣泛研究了它的設(shè)計(jì)思路l251，以分析其產(chǎn)生的社會(huì)影響和政治影響。在線服務(wù)提供商經(jīng)常依靠代碼或算法來影響用戶群體行為。

在這一方面，F(xiàn)acebook經(jīng)常因其含糊不清且無法訪問的隱私設(shè)置而飽受批評(píng)。Facebook建立了一種“奧威爾式”互聯(lián)網(wǎng)社交平臺(tái)，通過設(shè)置點(diǎn)贊功能，簡(jiǎn)化人類情感表達(dá)，操縱用戶的情感和社交互動(dòng)。同時(shí)，它還不斷宣揚(yáng)個(gè)人主義和自戀式價(jià)值觀，從而實(shí)現(xiàn)公司利益最大化的目的，而那些違反模糊條款規(guī)定的用戶就會(huì)限制訪問權(quán)限。這種輔助式的規(guī)定也可以通過硬件和軟件集成系統(tǒng)來實(shí)現(xiàn)，例如閉路電視監(jiān)控?cái)z像機(jī)，有時(shí)以意想不到的方式影響著用戶行為。在許多無法預(yù)見的情形下，代碼和基礎(chǔ)算法都會(huì)存在潛在偏差，從而可能會(huì)導(dǎo)致歧視、不公、監(jiān)控等相關(guān)問題的出現(xiàn)。

（三）法律對(duì)代碼的規(guī)范

與早期網(wǎng)絡(luò)獨(dú)立的支持者所持觀點(diǎn)相反 ，完全獨(dú)立的互聯(lián)網(wǎng)空間其實(shí)并不存在。在法律特定管轄范圍之內(nèi)，在線運(yùn)營(yíng)商是合法的經(jīng)營(yíng)實(shí)體，無論是否愿意，軟件開發(fā)商和設(shè)備制造商都要受所在轄區(qū)法律的規(guī)范和約束。在互聯(lián)網(wǎng)這樣的跨國(guó)環(huán)境中各國(guó)政府都難以執(zhí)行法律，他們一般通過制定地方法規(guī)進(jìn)行規(guī)范管理。例如，規(guī)范軟件開發(fā)商或硬件制造商，以美國(guó)加密芯片門為例，規(guī)范在線中介機(jī)構(gòu)，以引入監(jiān)控要求為例，或者通過要求披露相關(guān)信息的義務(wù)，以及要求遵守最低隱私原則。

中介責(zé)任限制是涉及內(nèi)容很廣泛的限制性法律責(zé)任制度，用以保護(hù)在線運(yùn)營(yíng)商不會(huì)因在其基礎(chǔ)設(shè)備上傳輸或存儲(chǔ)的內(nèi)容而承擔(dān)刑事或民事責(zé)任。然而，《美國(guó)千禧年數(shù)字版權(quán)法（1998）》《歐盟電子商務(wù)指令（2000）》以及《歐盟信息社會(huì)版權(quán)指令（2001）》形成一種趨勢(shì)，在線運(yùn)營(yíng)商的中介者責(zé)任限制越來越基于權(quán)利人主觀判斷，并且影響至今。例如，《美國(guó)千禧年數(shù)字版權(quán)法（1998）》引入通知一刪除機(jī)制，在線運(yùn)營(yíng)商即便懷疑刪除指令是錯(cuò)誤的，也只能遵守著作權(quán)人的要求。

201 1年底至2012年初提出的《禁止網(wǎng)絡(luò)盜版法案》（SOPA）和《知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法案》（PIPA）進(jìn)一步朝著這一方向發(fā)展，這些法案不僅要求在線運(yùn)營(yíng)商為用戶的版權(quán)侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，而且還要求在為任何具有侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)站提供鏈接、廣告或金融服務(wù)時(shí)，也承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。最后，歐盟拒絕適用《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（ACTA），其他地區(qū)也沒有接受該協(xié)議。為了打擊盜版和假冒品，ACTA試圖建立執(zhí)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的更高標(biāo)準(zhǔn)。但這一協(xié)定不僅擴(kuò)大權(quán)利人的權(quán)利范圍，讓網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商對(duì)侵權(quán)的托管內(nèi)容承擔(dān)責(zé)任，而且剝奪了權(quán)利人的司法追索權(quán)。之后，由于公開反對(duì)，《禁止網(wǎng)絡(luò)盜版法案》（SOPA）和《保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法案》（PIPA）未能得到通過。同樣，《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（ACTA）試圖將在線運(yùn)營(yíng)商變成互聯(lián)網(wǎng)私人警察的設(shè)想也遭到強(qiáng)烈反對(duì)。不過從另外一方面表明通過規(guī)范開發(fā)、管理和運(yùn)營(yíng)在線平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商，政府有能力實(shí)現(xiàn)間接管理活躍在平臺(tái)上用戶的目的。

三、法律即代碼——以區(qū)塊鏈為例的說明

代碼即法律變成了當(dāng)下流行的概念。這些年隨著互聯(lián)網(wǎng)日益普及，我們對(duì)數(shù)字技術(shù)的依賴日益加深，私營(yíng)部門或公共服務(wù)機(jī)構(gòu)通過技術(shù)規(guī)則取代現(xiàn)行法律和法規(guī)的趨勢(shì)開始慢慢形成。因?yàn)?，法律法?guī)只能通過國(guó)家干預(yù)進(jìn)行事后救濟(jì)，而技術(shù)規(guī)則可以通過代碼進(jìn)行事先預(yù)防。然而，將法律規(guī)則轉(zhuǎn)化為技術(shù)規(guī)則并非易事。法律規(guī)范是一種本質(zhì)上模棱兩可、用語言書寫的一般規(guī)則;技術(shù)規(guī)范與法律規(guī)范相反，只能表現(xiàn)為代碼形式，同時(shí)必然依靠算法形式和數(shù)學(xué)模型表達(dá)。所以，代碼規(guī)范比重在履行的法律條款更為明確，也更加“刻板”。

將法律規(guī)則納入技術(shù)規(guī)則是一個(gè)微妙的過程，不僅可能會(huì)對(duì)法律制度產(chǎn)生重要影響，而且可能實(shí)際影響我們對(duì)法律的看法。法律制度天生具有模糊性，因此法律需要確保在個(gè)案基礎(chǔ)上正確適用，這也為軟件開發(fā)人員和技術(shù)工程師保留了空間，使他們將對(duì)法律的解釋嵌入到他們開發(fā)創(chuàng)造的技術(shù)之中。 因此，雖然在數(shù)字世界中，代碼越來越多地模擬甚至取代法律的某些傳統(tǒng)職能，但是在過去的幾年里，特別是自區(qū)塊鏈技術(shù)和智能合約出 現(xiàn)以來，法律也逐漸顯示出代碼的一些特征。

區(qū)塊鏈技術(shù)強(qiáng)化了依靠代碼，而非法律來規(guī)范個(gè)人行為和交易的傾向。區(qū)塊鏈與智能合約結(jié)合，通過代碼開創(chuàng)了全新的監(jiān)管模式，同時(shí)，也衍生了新的法律思維方式。事實(shí)上，隨著越來越多的合同條款和法律規(guī)則被納入到智能合約代碼中，傳統(tǒng)法律作為一種天生具有模糊性的靈活規(guī)則，需要更好地與代碼結(jié)合。在這種趨勢(shì)下，律師和立法者都可能越來越傾向于通過類似于技術(shù)規(guī)則的起草方式起草法律或合同規(guī)則。因此，代碼的法律化有可能會(huì)導(dǎo)致法律逐漸變成代碼。

（一）區(qū)塊鏈范式

比特幣是一種獨(dú)立于任何政府或中央銀行的分散支付系統(tǒng)，而區(qū)塊鏈的興起源于比特幣的引入。區(qū)塊鏈?zhǔn)且粋€(gè)分散的數(shù)據(jù)庫(kù)或狀態(tài)機(jī)（state machine），依賴于一組加密數(shù)據(jù)來確保數(shù)據(jù)的完整性和真實(shí)性。存儲(chǔ)在區(qū)塊鏈中的數(shù)據(jù)不能被追溯修改，因此區(qū)塊鏈的“狀態(tài)”只能通過用戶協(xié)商的形式才能添加新數(shù)據(jù)，即得到超過50%網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)的許可才能進(jìn)行更新。從這個(gè)意義上說，區(qū)塊鏈可以被認(rèn)為是密碼性安全的附加數(shù)據(jù)庫(kù)，不需要任何中間機(jī)構(gòu)或清算所即可運(yùn)行。

與專門用于分散支付系統(tǒng)的比特幣區(qū)塊鏈相比，現(xiàn)代區(qū)塊鏈引入了其他功能，允許小的代碼片段直接儲(chǔ)存到區(qū)塊鏈上，由網(wǎng)絡(luò)中的每個(gè)節(jié)點(diǎn)分散執(zhí)行，例如2014年由比特林（Vitalik Buterin）創(chuàng)辦的以太坊（Ethereum）就是一種新型區(qū)塊鏈平臺(tái)。這些統(tǒng)稱為智能合約（smart contract，簡(jiǎn)稱SC），可以幫助人們通過區(qū)塊鏈上的簡(jiǎn)單交易與他人或機(jī)器建立合同關(guān)系。

20世紀(jì)90年代后期，尼克·薩博（Nick Szabo）首先提出了智能合約概念。根據(jù)薩博將代碼植入合同之中的設(shè)想，智能合約無需建立在交易雙方的信用基礎(chǔ)之上，從而實(shí)現(xiàn)自我執(zhí)行，這樣就可以提高交易效率并消除傳統(tǒng)合同關(guān)系的不穩(wěn)定性。除了提高速度和效率之外，智能合約相對(duì)于傳統(tǒng)法律合同的一個(gè)重要優(yōu)勢(shì)是它的文本內(nèi)容并無任何模糊之處，因?yàn)樗鼈冇脵C(jī)器理解的正式語言編寫。

智能合約旨在模擬合約條款的邏輯。作為一種計(jì)算機(jī)程序，它們能夠促成談判、核實(shí)和執(zhí)行合同過程，也可以消除合同雙方簽訂傳統(tǒng)合同的需求。事實(shí)上，智能合約能夠自動(dòng)執(zhí)行特定的協(xié)議條款，通過集成的執(zhí)行機(jī)制提供無需相互信任的交易。因此，智能合約可以支持合同的履行，通過將法律義務(wù)變?yōu)樽詣?dòng)執(zhí)行的交易，從而減少談判、核實(shí)和執(zhí)行的成本。傳統(tǒng)的自動(dòng)售貨機(jī)、電信供應(yīng)商提供的電話密鑰、數(shù)字版權(quán)管理系統(tǒng)以及汽車的自動(dòng)限速系統(tǒng)，其實(shí)都是早期智能合約的形式，但他們與區(qū)塊鏈并沒有什么聯(lián)系。

為了執(zhí)行智能合約，區(qū)塊鏈通過網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)進(jìn)行分配，而不是通過中央服務(wù)器。因此，區(qū)塊鏈上的智能合約比傳統(tǒng)的技術(shù)監(jiān)管手段更為復(fù)雜，因?yàn)樗鼈兣c計(jì)算機(jī)代碼有相同的自治特征——不依賴任何第三方即可獨(dú)立運(yùn)行，并且不能受任何個(gè)體控制。在同一區(qū)塊鏈系統(tǒng)內(nèi)，例如以太坊，智能合約可以與用戶或者其他智能合約進(jìn)行交流。在某些時(shí)候，一個(gè)復(fù)雜的智能合約系統(tǒng)旨在為多方之間的相互交流提供可能。智能合約的組成結(jié)構(gòu)被稱為分布式自治組織（ distributed au-tonomous organization，簡(jiǎn)稱DAO），即遵守固定規(guī)則并以智能合約形式執(zhí)行的自治性組織。智能合約用戶可以自行決定是否與DAO交易，以達(dá)到他們的意圖，例如，通過提供服務(wù)來獲得報(bào)酬。因此，DAO實(shí)際上可以雇傭人員或使用智能合同來完成特定的任務(wù)，并將自己的服務(wù)（或擁有的資源）出售給第三方。DAO通過網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)進(jìn)行運(yùn)作;它們不依賴任何中央服務(wù)器，因此也不能被任意關(guān)閉，除非存在明確的關(guān)閉指令。DAO的自治性和自給自足體現(xiàn)為它不需要也不聽從開發(fā)者的指令就可以自動(dòng)運(yùn)行，而且它還可以根據(jù)用戶需求提供服務(wù)或財(cái)產(chǎn)，并據(jù)此向用戶收費(fèi)。

DAO以及普遍意義上的智能合約通過接口或傳感器，也稱之為自動(dòng)計(jì)算機(jī)和邏輯機(jī)與物理世界相互作用，這些傳感器可以將外部世界的信息記錄到區(qū)塊鏈中。在物聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，設(shè)備之間存在著特殊聯(lián)系，它們由一些連接設(shè)備組成，而這些連接設(shè)備正是物理世界和數(shù)字世界之間的接口。任何連接到互聯(lián)網(wǎng)或本地網(wǎng)絡(luò)的設(shè)備都可以變成“智能財(cái)產(chǎn)”，只要它能夠讀取區(qū)塊鏈的狀態(tài)并總根據(jù)變化的指令做出反應(yīng)，例如智能汽車，只有當(dāng)司機(jī)擁有有效的密碼令牌時(shí)，才能將它啟動(dòng)。應(yīng)用區(qū)塊鏈技術(shù)的設(shè)備不僅能與其他設(shè)備相互作用，還能與區(qū)塊鏈上的智能合約和DAO進(jìn)行交流，這不斷加大了物聯(lián)網(wǎng)對(duì)物理世界的潛在影響。在用戶與DAO設(shè)備的相互作用下，可能會(huì)出現(xiàn)更為復(fù)雜的智能合約，這往往會(huì)帶來不可預(yù)見的后果。

（二）區(qū)塊鏈代碼即法律

區(qū)塊鏈與其他技術(shù)一樣，也不是完全中立的，而且作為一種具有特定架構(gòu)的技術(shù)手段，不可避免地具有社會(huì)意義和政治意義，因?yàn)樗绕渌侄胃艽龠M(jìn)某些政治運(yùn)動(dòng)和政治行為。此外，如上所述，盡管區(qū)塊鏈技術(shù)呈現(xiàn)出一系列區(qū)別于其他代碼的獨(dú)特特征，但它仍具有相通的代碼屬性。智能合約制造商的準(zhǔn)入門檻較低，這為在未開發(fā)領(lǐng)域廣泛進(jìn)行實(shí)驗(yàn)奠定了基礎(chǔ)條件。就像任何其他軟件一樣，智能合約具有高度的可塑性和適應(yīng)性，使人們能夠進(jìn)行廣泛的版本測(cè)試和改編相同智能合約。由于繞過了對(duì)中央服務(wù)器的需求，區(qū)塊鏈跨越了國(guó)界，否則它必須位于特定的管轄區(qū)之內(nèi)。智能合約在分布式節(jié)點(diǎn)網(wǎng)絡(luò)上分布和執(zhí)行，顯著降低了起訴或法律訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。最后，智能合約能夠事先執(zhí)行技術(shù)規(guī)則，從而加強(qiáng)代碼監(jiān)管的機(jī)會(huì)，并可能帶來相應(yīng)的法律影響。

目前區(qū)塊鏈社區(qū)在很大程度上忽略了這些影響。當(dāng)前的討論主要集中在配置智能合約的技術(shù)方面以及如何讓智能合約在特定技術(shù)框架內(nèi)實(shí)施等問題上。許多智能合約的支持者聲稱，通過區(qū)塊鏈，許多合同條款可以部分或全部實(shí)現(xiàn)自動(dòng)生效、自動(dòng)執(zhí)行，或者兩者兼?zhèn)?。區(qū)塊鏈的主要重點(diǎn)放在效率和優(yōu)化問題上，以提供優(yōu)于傳統(tǒng)合同法的安全水平，并降低與合同相關(guān)的其他交易成本。

為了說明區(qū)塊鏈代碼可以承擔(dān)多少法律功能，我們以建立在區(qū)塊鏈基礎(chǔ)上的DRM系統(tǒng)為例。版權(quán)法規(guī)定，在信息領(lǐng)域中，只有經(jīng)過著作權(quán)人同意，才能對(duì)作品進(jìn)行復(fù)制，這也被稱為“人為稀缺”原則。然而，由于人們可以輕松制作出相同的數(shù)字作品，侵犯版權(quán)的現(xiàn)象已經(jīng)在數(shù)字世界中屢見不鮮。多年以來，內(nèi)容提供商一直依靠技術(shù)手段，如DRM系統(tǒng)或其他技術(shù)保護(hù)措施來限制可以訪問的內(nèi)容，還通過反復(fù)引用新的技術(shù)規(guī)則，作為對(duì)版權(quán)法的補(bǔ)充。

然而，部分技術(shù)手段的局限性在于無法將兩個(gè)數(shù)字文件進(jìn)行區(qū)分。通過利用區(qū)塊鏈技術(shù)的透明度和不變性，我們可以把每個(gè)數(shù)字副本和區(qū)塊鏈上的特定標(biāo)記連接起來，這不僅保持了數(shù)字作品的唯一性質(zhì)，而且也便于作品的傳播。作者還可以將這些指令與其數(shù)字作品的特定權(quán)利相關(guān)聯(lián)，并與所持?jǐn)?shù)字指令相同的對(duì)象進(jìn)行交易。區(qū)塊鏈技術(shù)借此可以在每個(gè)文件層面運(yùn)行，并自動(dòng)執(zhí)行“人為稀缺”原則，這些功能都為數(shù)字領(lǐng)域中應(yīng)用首次銷售原則（First Sale Doctrine）奠定了基礎(chǔ)，而且區(qū)塊鏈技術(shù)不需要依賴法律合同就能自動(dòng)實(shí)現(xiàn)。

一些支持者認(rèn)為，區(qū)塊鏈技術(shù)可能導(dǎo)致一個(gè)以自治規(guī)則代替?zhèn)鹘y(tǒng)法律的社會(huì)。實(shí)際上，隨著區(qū)塊鏈技術(shù)的出現(xiàn)和相應(yīng)智能合約的引入，越來越多的人呼吁摒棄傳統(tǒng)的法律合同框架，并以區(qū)塊鏈提供的基礎(chǔ)技術(shù)設(shè)施取而代之。在過去，許多DRM系統(tǒng)就采取了這一做法，它們所采取的技術(shù)限制通常比版權(quán)保護(hù)范圍還要嚴(yán)格，這一趨勢(shì)會(huì)一直延續(xù)下去，因?yàn)樵絹碓蕉嗟脑诰€行為和經(jīng)濟(jì)交易通過智能合約進(jìn)行調(diào)節(jié)。然而，區(qū)塊鏈社區(qū)總是忽略的一個(gè)重要問題是智能合約在現(xiàn)實(shí)世界中是否具有可操作性。雖然它們的核心是以計(jì)算機(jī)語言起草的書面合同，但在目前這些代碼不一定能對(duì)合同各個(gè)相關(guān)方產(chǎn)生普遍的“法律約束力”。

（三）法律轉(zhuǎn)換成代碼及其存在問題

在過去的幾年里，代碼監(jiān)管的發(fā)展勢(shì)如破竹，因?yàn)樵絹碓蕉嗟幕?dòng)行為通過技術(shù)進(jìn)行調(diào)節(jié)，代碼也表現(xiàn)出 比法律更高效的規(guī)則執(zhí)行力。我們正逐步將法律的解釋和適用與技術(shù)結(jié)合起來，并以此作為基本任務(wù)。但是，正如我們?cè)贒RM系統(tǒng)中看到的那樣，將法律規(guī)則（濕碼，wet code）轉(zhuǎn)換為技術(shù)規(guī)則（干碼，drycode）并不總是一件容易的事情。前者語言表達(dá)模棱兩可，因而可以根據(jù)具體情形適用于無數(shù)可能無法準(zhǔn)確預(yù)見的情況。后者具有嚴(yán)格的形式化語言特征，需要明確的類別，并且需要事先明確規(guī)定適用的方法和條件方可運(yùn)行。盡管這兩種規(guī)則類型之間存在明顯的差異，但將法律規(guī)則轉(zhuǎn)化為技術(shù)規(guī)則的現(xiàn)象變得越來越普遍，人們也日益頻繁地將法律寫入技術(shù)、硬件或軟件設(shè)備之中。

然而，隨著我們?cè)絹碓揭蕾嚰夹g(shù)手段來執(zhí)行法律規(guī)則，我們面臨著法律逐漸代碼化的風(fēng)險(xiǎn)，規(guī)則變得越來越格式化，因?yàn)檫@樣才能更好地與技術(shù)結(jié)合以便實(shí)施。隨著區(qū)塊鏈技術(shù)的出現(xiàn)，這種風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)，至少在合同領(lǐng)域已是如此。長(zhǎng)期以來，諸如傳統(tǒng)DRM系統(tǒng)的技術(shù)手段在代碼中直接植入了合同條款，以促進(jìn)合同自動(dòng)執(zhí)行。斗轉(zhuǎn)星移，技術(shù)作為合同條款的執(zhí)行手段變得越來越有吸引力，各種交易也越來越不需要依賴實(shí)際的法律合同來提供保障。此外，隨著智能合約的出現(xiàn)，代碼不僅可用于執(zhí)行現(xiàn)有法律規(guī)定，而且還可以用于對(duì)適用對(duì)象進(jìn)行初步判斷。

實(shí)際上，建立在區(qū)塊鏈基礎(chǔ)上的DRM系統(tǒng)需要使用智能合約明確訪問作品的適用條款和前提條件，從而使作者、藝術(shù)家和其他版權(quán)所有者與公眾建立直接聯(lián)系。當(dāng)智能合約與建立在區(qū)塊鏈基礎(chǔ)上的支付系統(tǒng)結(jié)合時(shí)，任何人都可以向相關(guān)權(quán)利人發(fā)送微交易，以便自動(dòng)獲得許可來解鎖某項(xiàng)作品的相關(guān)權(quán)利。例如，他們可能獲得訪問、復(fù)制甚至合成數(shù)字作品副本的權(quán)利，不需要考慮這些權(quán)利是否實(shí)際上受版權(quán)制度保護(hù)。

集體管理組織也可以利用智能合約，讓作品在公共場(chǎng)所表演、演奏或展示時(shí)，自動(dòng)收取版權(quán)人所應(yīng)得的版權(quán)許可費(fèi)。因此版權(quán)許可費(fèi)的分配可以通過更加透明和高效的方式實(shí)現(xiàn)，并向作者實(shí)時(shí)分發(fā)版權(quán)許可費(fèi)。更重要的是，法律甚至可以要求某些從業(yè)者通過智能合約完成關(guān)于物流或會(huì)計(jì)方面的義務(wù)，使法律要求的執(zhí)行過程實(shí)現(xiàn)自動(dòng)化。例如，國(guó)家可能要求硬件設(shè)備制造商使用特定的智能合約系統(tǒng)，以便無需依靠任何第三方就可以將復(fù)制作品的版權(quán)稅 自動(dòng)分發(fā)給相應(yīng)著作權(quán)人。

如上所述，如果在網(wǎng)絡(luò)空間中“代碼即法律”，那么我們可以說隨著區(qū)塊鏈技術(shù)的出現(xiàn)，法律正在逐漸變成代碼。法律和代碼之間存在著概念性、而非技術(shù)性的區(qū)別。實(shí)際上，在DRM系統(tǒng)這個(gè)例子中，智能合約可以被視為法律和技術(shù)規(guī)則與特定基礎(chǔ)設(shè)施或軟件代碼的結(jié)合。區(qū)塊鏈實(shí)際上消除了由可信中介機(jī)構(gòu)調(diào)解交易的需求，但除此之外，它的無信用特征與實(shí)際執(zhí)行規(guī)則的能力其實(shí)并無關(guān)聯(lián)。區(qū)塊鏈與其他技術(shù)不同，因?yàn)橹悄芎霞s實(shí)際上意味著要取代傳統(tǒng)法律合同，即智能合約旨在取代法律合同的主要功能，而不是僅僅作為現(xiàn)有法律規(guī)則的輔助或執(zhí)行機(jī)制而存在。因此，隨著越來越多的合同條款以智能合約的形式實(shí)施，區(qū)塊鏈逐步發(fā)揮了“監(jiān)管技術(shù)”的效用——即定義法律或合同條款并將他們納入代碼，予以強(qiáng)制執(zhí)行，而不管是否存在優(yōu)先的法律規(guī)則。誠(chéng)然，在通過技術(shù)視角重新反思法律的過程中確實(shí)應(yīng)當(dāng)考慮以下重要問題。

第一，科技手段不能完全定義法律概念，法律概念也不能只通過科技這一種方式來定義，因?yàn)榭萍紵o法代替立法部門在立法程序中必然的民主討論過程。法律制度實(shí)施了一系列政策和程序，以便全社會(huì)共同商定人們應(yīng)該遵守什么樣的權(quán)利與義務(wù)，但技術(shù)規(guī)則可以由軟件制造商和設(shè)備制造商單方面強(qiáng)制執(zhí)行，而無需進(jìn)行任何民主辯論。

第二，法律制度需要確保該規(guī)則具有公開性、透明性、明確性以及普遍適用性，否則其合法性就很容易受到質(zhì)疑。相比之下，編輯代碼的行為以私有性為主要特征，即由程序員通過代碼形式實(shí)現(xiàn)對(duì)規(guī)則的表達(dá)。在編程過程中，公眾既沒有知情權(quán)限，也沒有機(jī)會(huì)對(duì)編程程序提出質(zhì)疑，尤其是在專有軟件公司不公開源代碼的情形中，這些問題是客觀存在的。

第三，合同法不僅規(guī)定了當(dāng)事人意思自治的自愿原則，允許多方當(dāng)事人達(dá)成合意，而且合同法還規(guī)定了一系列法律保障措施，當(dāng)事人未遵守法律規(guī)定時(shí)，這些法律保障措施能夠使合同無效，或解除合同不再執(zhí)行。例如出現(xiàn)未達(dá)成合意，未形成對(duì)價(jià)，履行能力不足或合同不具有合法性時(shí)，以及當(dāng)合同履行過程中出現(xiàn)惡意行為時(shí)，再如存在顯失公平、乘人之?；蛎{迫等情形時(shí)，這些措施就會(huì)發(fā)生效用。不過這些法律保障措施一般不會(huì)直接納入合同條款中，但它們?nèi)匀煌ㄟ^司法系統(tǒng)發(fā)揮作用。在智能合約之下，執(zhí)法通過技術(shù)框架完成，因此經(jīng)營(yíng)方可能繞過這些法律保障措施，就像DRM系統(tǒng)通常繞過版權(quán)合理使用條款一樣。任何技術(shù)合理的智能合約都將得到執(zhí)行，無論它是不是符合法律規(guī)定的有效合同。

第四，特定的軟件技術(shù)不僅可以支持法律的起草工作不斷進(jìn)行完善，例如專門用于識(shí)別法律沖突或謬誤的專家系統(tǒng)，而且技術(shù)還可以使我們重新思考法律的表達(dá)方式，鼓勵(lì)法律起草工作向更定量化或規(guī)范化的方向發(fā)展。這種現(xiàn)代化的立法方式帶來了一些好處，尤其是它減少了傳統(tǒng)法律草案的模棱兩可之處，從而減少了法律的灰色地帶。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，灰色地帶的減少可能會(huì)削減對(duì)解釋規(guī)則和解釋技術(shù)的需求，盡管事實(shí)真相依然不明，即是否與實(shí)際相一致。

第五，需要注意的是，智能合約必須要在一個(gè)由傳統(tǒng)法律法規(guī)規(guī)范的現(xiàn)實(shí)世界中才能實(shí)現(xiàn)。雖然智能合約具有處理復(fù)雜交易邏輯的潛力，但許多交易最終必須與存在于物理世界中的人員或組織對(duì)接才能完成。這可能會(huì)降低甚至消除交易的無信任程度，這是我們需要解決的問題。例如，即使人們可能通過區(qū)塊鏈進(jìn)行所有權(quán)交易，但僅憑區(qū)塊鏈還不能確定該財(cái)產(chǎn)能否在現(xiàn)實(shí)世界中實(shí)際交付，也無法確定財(cái)產(chǎn)是否存在缺陷或故障。例如，如果通過將智能汽車密鑰轉(zhuǎn)移方式進(jìn)行交易，無法確定現(xiàn)實(shí)世界中的汽車是否可以合法轉(zhuǎn)讓給車主。

第六，智能合約的抵押設(shè)置可以讓交易變得更為安全，不過可能同時(shí)會(huì)在很大程度上增加合同的復(fù)雜性。而且，智能合約必須依靠誠(chéng)實(shí)可信的中介機(jī)構(gòu)提供外部驗(yàn)證才能實(shí)現(xiàn)。對(duì)于這些難以解決的問題，傳統(tǒng)法律體系比智能合約更具執(zhí)行效力。所以，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中智能合約也必須具有很強(qiáng)的可操作性，才能達(dá)到與傳統(tǒng)合同比肩的效果。這可能要求人們遵守法院的標(biāo)準(zhǔn)程序，保障合同在現(xiàn)行法律下得到履行。

第七，我們應(yīng)當(dāng)理解用代碼形式起草和詳細(xì)闡釋法律和合同條款的結(jié)果是什么，而非簡(jiǎn)單地將兩者結(jié)合，這對(duì)我們來說非常重要。因?yàn)橛性S多具體情形在起草時(shí)無法預(yù)見，所以立法者有意將許多法律規(guī)則設(shè)計(jì)的更具廣泛性和通用性，用以適應(yīng)不同情況。事實(shí)上，為了適應(yīng)時(shí)代的變化，法律規(guī)則需要具有高度通用性。這就需要立法者必須以更加抽象的方式起草法條，才能更好地適用于個(gè)案。而且法條還必須具有足夠的通用性，才能涵蓋新的和不可預(yù)見的情況，這些情況事實(shí)上與以前的情況不同，實(shí)際上或意識(shí)形態(tài)上還是相同的。

如果法條規(guī)定比較原則，也就更為容易地適用于各種案件，不過與此同時(shí)也容易出現(xiàn)對(duì)該法條的濫用。這也是法律規(guī)則通常需要由法官理解和解釋，然后才能根據(jù)具體情況適用于案件事實(shí)的原因。長(zhǎng)期以來，我們起草法律，讓法律服務(wù)于人民。因此，為了賦予法律意義，法官裁判是必要的。尤其是為了更好地理解法律含義，必須重點(diǎn)考察立法者的立法目的，這就需要我們大致了解法律起草的時(shí)代背景和一些特殊事件。

鑒于法律規(guī)則所固有的含糊性和靈活性，如果不將這些規(guī)則正式化為更加規(guī)范的語言，以便機(jī)器處理和理解，那么就無法實(shí)現(xiàn)法律和合同條款的自動(dòng)執(zhí)行。然而，將自然語言轉(zhuǎn)化為格式語言是一項(xiàng)繁重的任務(wù)，由于總的來看不可將兩種語言完全譯同，因此它也不可避免地限制了規(guī)則的適用范圍。為了推動(dòng)這一進(jìn)程，近年來，我們可以觀察到法律條文的起草工作發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變。法律條款和合同條款都在逐漸更加明確，措辭表達(dá)也更加精準(zhǔn)，法律解釋也比過去更加中立。這樣一來，法條就會(huì)比較容易變?yōu)榇a，然后通過技術(shù)手段自動(dòng)執(zhí)行。然而，這種日益形式化的發(fā)展趨勢(shì)卻違背了法律本應(yīng)天生具有靈活性和模糊性的傳統(tǒng)法律理念。雖然司法制度必須以中立和公正為前提，但追求客觀的法治制度往往受到批評(píng)，因?yàn)榉傻恼嬷B必須要通過案件事實(shí)和法官解釋才能得到真正理解。

四、結(jié)語

在過去幾十年里，通過代碼進(jìn)行互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)督和管理方式已經(jīng)蔚然成風(fēng)，開始監(jiān)管人們線上和線下各種行為。不斷增長(zhǎng)的數(shù)字技術(shù)已經(jīng)成為我們?nèi)粘Ｉ畹暮诵牧α?，代碼如今能夠以各種方式調(diào)節(jié)和管理我們的行為。特別是在互聯(lián)網(wǎng)上，代碼已被反復(fù)應(yīng)用于實(shí)現(xiàn)不同的權(quán)利和義務(wù)，還向我們輸出價(jià)值觀，這些都對(duì)社會(huì)產(chǎn)生深刻的影響。例如，P2P文檔共享系統(tǒng)，使人們能夠相互合作和交流信息;再如，F(xiàn)acebook通過控制和監(jiān)管文化的方式宣揚(yáng)個(gè)人主義和自戀式的價(jià)值觀。有些監(jiān)管方式和影響正在經(jīng)常發(fā)生，只是很多用戶還沒有意識(shí)到自己已經(jīng)受到影響。

區(qū)塊鏈技術(shù)的出現(xiàn)向更加廣泛應(yīng)用技術(shù)監(jiān)管邁出了重要的一步。雖然許多人認(rèn)為區(qū)塊鏈只是一種新型的“假大空炒作”，但是不可否認(rèn)區(qū)塊鏈的潛力為實(shí)驗(yàn)和創(chuàng)新提供了一個(gè)全新領(lǐng)域 。在金融領(lǐng)域，區(qū)塊鏈被許多金融從業(yè)者視為優(yōu)化現(xiàn)有金融應(yīng)用和支持新型金融技術(shù)服務(wù)、金融科技的理想技術(shù);在物聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，區(qū)塊鏈同樣也是一項(xiàng)非常實(shí)用的技術(shù)，因?yàn)樗梢宰屄?lián)網(wǎng)設(shè)備在同一競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境下相互輕松地進(jìn)行交流以及交易。

探索區(qū)塊鏈技術(shù)的潛力確實(shí)令人興奮，但也存在一些令我們細(xì)思極恐的情形。例如，在區(qū)塊鏈技術(shù)的影響下，DRM系統(tǒng)以前存在的法律挑戰(zhàn)如今還會(huì)再度升級(jí)，而且這次挑戰(zhàn)所帶來的影響會(huì)更為廣泛，因?yàn)閰^(qū)塊鏈支持的設(shè)備根據(jù)區(qū)塊鏈上的智能合約規(guī)定的技術(shù)規(guī)則運(yùn)行。只有提供有效密鑰，門鎖才能打開，智能汽車才會(huì)在高速公路上自動(dòng)調(diào)整速度等。鑒于這種管理方式具有直接執(zhí)行規(guī)則的能力，加上其技術(shù)規(guī)則缺乏靈活性，如在火災(zāi)中需要打開門逃生和需要超速救援的情形下，區(qū)塊鏈支持的設(shè)備還無法區(qū)分什么是普通情形以及什么是需要特殊對(duì)待的例外情形。

法律有意保持模糊性，這樣才能更容易地應(yīng)用于各種不同個(gè)案之中。各種紛繁復(fù)雜的法律條文縱橫交錯(cuò)，構(gòu)建出一個(gè)堅(jiān)實(shí)的框架體系，其中包括了各種限制和例外情形，用以適應(yīng)社會(huì)的復(fù)雜性、不可預(yù)測(cè)性。與法律相反的是，代碼的執(zhí)行是非常嚴(yán)格以及具有侵入性的。因此，如果設(shè)計(jì)不合理，那么通過代碼進(jìn)行監(jiān)管可能會(huì)事與愿違，損害它想要保護(hù)的個(gè)體利益。

迄今為止，法律已經(jīng)找到了管理代碼的方法，從而可以限制其潛在的破壞力。然而，區(qū)塊鏈的分散性以及智能合約代碼屬性導(dǎo)致在法律責(zé)任和可規(guī)范性方面產(chǎn)生了新的難題，因?yàn)樗鼈兛捎糜趧?chuàng)建具有自主性、自給自足性和難以組織的分布式自治組織（DAO）。正如法律無法阻止生物病毒傳播一樣，法律也無法簡(jiǎn)單地通過一紙法令就阻止軟件開發(fā)商的自主研發(fā)。

我們至少應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎審視自動(dòng)化法律治理的前景，雖然它可能會(huì)開辟新的天地，但是我們還是無法完全預(yù)見它可能會(huì)帶來的惡果。最重要的是，自動(dòng)執(zhí)行法律可能會(huì)使我們獲得效率和透明度，但我們最終也可能會(huì)減少個(gè)人的自由和自主權(quán)利 。正如萊斯格所說的那樣：“未來，代碼既是實(shí)現(xiàn)自由和自由主義理想的最大希望，也是其最大的威脅。我們既可以設(shè)計(jì)、建造、編程出一個(gè)網(wǎng)絡(luò)空間，用以保護(hù)那些我們堅(jiān)信的核心價(jià)值;我們也可以設(shè)計(jì)、建造、編程出一個(gè)網(wǎng)絡(luò)空間，任由這些價(jià)值消失殆盡。我們沒有中間道路，也沒有萬全之策。代碼不是被發(fā)現(xiàn)的，而是被創(chuàng)造的，而且只能由人類發(fā)明創(chuàng)造?！?/p>

因此，在把法律轉(zhuǎn)化為代碼的過程中，我們也需要權(quán)衡利弊。任何人都可以制定和實(shí)施他們自己的技術(shù)法律框架，雖然這具有強(qiáng)烈的潛在民主性，但是如果被當(dāng)前的政治或經(jīng)濟(jì)勢(shì)力所利用，法律代碼化的進(jìn)程就可能導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管模式的僵化，甚至可能導(dǎo)致極端主義。這種富有爭(zhēng)議的設(shè)想就像是烏托邦式或者偽自由主義的白日夢(mèng)，而且有可能會(huì)導(dǎo)致我們的社會(huì)變成一種反烏托邦社會(huì)，就像是一個(gè)牢不可摧的分散式的圓形監(jiān)獄。