淺述刑法謙抑性原則

張高鵬

摘要：刑法的謙抑性原則是現(xiàn)代刑法的三大理念之一，本文簡要分析了刑法的謙抑主義的思想淵源思想內(nèi)涵、法理基礎(chǔ)和滲透體現(xiàn)，進(jìn)而闡述了刑法的謙抑性原則的現(xiàn)實意義。

關(guān)鍵詞：刑法的謙抑性；法理基礎(chǔ)；懲罰

謙抑，是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟(jì)性或節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和抗制犯罪。或者理解為立法機(jī)關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少――沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。英國哲學(xué)家邊沁有一句名言，稱“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重”。這句話可謂刑法所以要奉行“謙抑性”原則的法哲學(xué)基本理論。

由此可見，所謂刑法的謙抑性，主要發(fā)生在立法環(huán)節(jié)。然而，實踐中，有人卻誤認(rèn)為，當(dāng)某種經(jīng)濟(jì)違法行為因其情節(jié)或后果嚴(yán)重而同時觸犯刑法時，可根據(jù)刑法的“謙抑性原則”直接適用經(jīng)濟(jì)行政制裁，毋須啟動刑罰?！靶谭ㄖ荒芤宰钪匾纳鐣鏋楸Ｗo(hù)對象”。司法實踐中務(wù)須明確：當(dāng)其某一行為同時觸犯兩種輕重不一的部門法時，司法適用上首當(dāng)選擇的是“重法優(yōu)于輕法”原則而非“謙抑性”原則；而當(dāng)其同時觸犯的兩種部門法之中含有刑法規(guī)范時，刑法理所當(dāng)然地優(yōu)于其他部門法的適用。

作為刑法哲學(xué)的基本價值之一，刑法謙抑不僅是刑事立法的謙抑，同樣也是刑事司法的謙抑。由于自由裁量權(quán)的存在，刑事司法對于定罪量刑的運作仍然有著相當(dāng)大的選擇余地。司法機(jī)關(guān)宜在充分遵循罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和人人平等原則的前提下，去適度克減不必要的犯罪認(rèn)定或抑制不必要的重刑主義傾向。即“可罪可不為罪”時，則不作犯罪處理；可刑罰可不予刑罰時，則以非刑罰方法處遇之；可重刑可輕刑時，毋寧施以輕刑。從刑事被害人的角度來看，刑法謙抑就是要為犯罪人與刑事被害人通過其他成本更為低廉、收效更為顯著的方式解決彼此之間因犯罪帶來的侵害提供更為廣闊的空間，為刑事被害人與犯罪人直接進(jìn)行對話騰出新的機(jī)會。

刑罰作為法律中最嚴(yán)厲的處罰方式，更是奉行這種理念。當(dāng)今刑法講究謙抑性的原則，就是說立法機(jī)關(guān)對待一種違反法律的行為，只有在除了以刑法加以規(guī)定為犯罪行為以外沒有其他可供選擇的途徑時才選擇動用刑法加以規(guī)定。這種謙抑的謹(jǐn)慎原則實質(zhì)上已經(jīng)成為現(xiàn)代刑法所追求的一項價值目標(biāo)。

在現(xiàn)代刑事法制觀念下，人們對刑法的認(rèn)識已經(jīng)不局限于嚴(yán)刑峻罰，在罪刑法定原則下刑法的控制性和謙抑性是社會防衛(wèi)的兩大必備要素。過去司法界對于法律上的制裁的看法，通常是比較偏向于傳統(tǒng)認(rèn)定的處罰，依賴于手扶鐵窗在監(jiān)獄里面被隔離的懲罰狀態(tài)，認(rèn)為這是對刑事罪犯的一種合理的處罰。但是，在我國現(xiàn)代化和市場經(jīng)濟(jì)化的過程中，社會分工的增加使道德規(guī)范多元化，同時人們的思想觀念、刑罰觀念都有所改變。人們對刑罰的認(rèn)識也從原來的單純報復(fù)到現(xiàn)在的報應(yīng)與教育相結(jié)合。貝卡利亞指出：一種正確的刑罰，它的強(qiáng)度只要足以阻止人們犯罪就夠了。

刑罰之界限應(yīng)該是內(nèi)縮的，而不是外張的，而刑罰該是國家為達(dá)其保護(hù)法益與維持法秩序的任務(wù)時的“最后手段”。能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達(dá)到維護(hù)社會共同生活秩序及保護(hù)社會與個人法益的目的時，則務(wù)必放棄刑罰的手段。

犯罪主要是兩種犯罪：一種是殺人、放火、搶劫、盜竊這類的犯罪。犯罪人的主觀意圖有非常強(qiáng)烈的一種反社會性，他是有意識地違反現(xiàn)行的法律規(guī)則。那么，另外一種犯罪，我們都知道，是過失犯罪。比如說交通肇事，或者像目前我們這個案件引起山林著火。像這樣的情況我們知道，做了這樣事情的人，造成這樣損害的人，他的主觀上并沒有惡意。像這樣一種過失犯罪都可以采用補(bǔ)償社會，讓犯罪人能夠更好地用他們的力量，用他們的一種努力去恢復(fù)、改善被他們破壞了的社會的價值。判決就這個案子而言，一方面體現(xiàn)了刑事的制裁，另一方面體現(xiàn)了刑法教育挽救的原則。因為從國家的整個社會發(fā)展，總是趨向于越來越文明，越來越緩和我們刑法的嚴(yán)厲程度。從法律發(fā)展的趨勢來說，現(xiàn)在，在刑事方面有一個非犯罪化和非刑罰化，也就是說用一種不是傳統(tǒng)意義上的刑罰來去制裁相關(guān)的犯罪人。這樣的話能夠使社會獲得一種更大的補(bǔ)償，使犯罪人更好回歸社會，為社會做出貢獻(xiàn)。

在西方發(fā)達(dá)國家，當(dāng)今實現(xiàn)刑法謙抑的主要途徑在于：非犯罪化與非刑罰化。但是基于我國的基本國情，刑法法典還不完善，有許多犯罪還沒有規(guī)定，尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪，在市場經(jīng)濟(jì)體制逐步建立過程中，伴生了大量的商品經(jīng)濟(jì)所特有的經(jīng)濟(jì)犯罪，而這些經(jīng)濟(jì)犯罪有些沒有規(guī)定。因而當(dāng)務(wù)之急不是非犯罪化，而是犯罪化。因此，實現(xiàn)刑法謙抑原則在我國當(dāng)前階段的主要途徑是非犯罪化。這里還涉及一個刑罰圈的問題，所謂刑罰圈是指刑法的適用范圍，即刑法調(diào)整的對象范圍。刑法的刑罰圈越小，證明刑法調(diào)整范圍越小，刑罰適用越少，即實現(xiàn)了輕刑化和非刑罰化。

刑罰的輕重與社會的文明程度是成正比例的，刑罰越輕文明程度越高。正如我國刑法學(xué)家陳興良教授所言：“立足于已然之罪刑罪應(yīng)該是一種報應(yīng)，而立足于未然之罪，刑法應(yīng)該是一種預(yù)防。非刑罰化對傳統(tǒng)的報應(yīng)性刑罰提出了根本的挑戰(zhàn)，改變了人們長期以來固守的有罪必罰的報應(yīng)觀念，推動了社會對于犯罪和罪犯態(tài)度的改革，同時也節(jié)約了國家刑罰資源的投入，使現(xiàn)代社會對付犯罪的反應(yīng)方式在趨向多樣化的同時，更趨向人道、文明、經(jīng)濟(jì)的選擇。

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