淺議行政指導保障措施

萬克夫　張翔翔　萬里行

摘 要 行政指導保障措施依附于行政指導而存在，是行政指導的特殊的構成要素。行政指導保障措施，可分為有行政行為法依據的保障措施和無行政行為法依據的保障措施，而上述兩類又可分別分為授予權益、賦加義務等兩種類型。行政指導保障措施在性質上多為授益行政行為，尤以行政獎勵、行政合同、行政許可、行政補償等較為常見，但亦不排除行政強制、行政處罰等不利行政行為。本文建議擴展和豐富激勵性的行政指導保障措施，壓縮和控制懲罰性的行政指導保障措施，所有的行政指導保障措施應當盡可能都有行政行為法的依據，而懲罰性的行政指導保障措施則必須有行政行為法的明確依據。

關鍵詞 行政指導 保障措施 文化產業(yè)

基金項目：江西省高校人文社會科學研究規(guī)劃項目（2017）“我國文化產業(yè)發(fā)展中的行政指導問題研究”（編號FX17106）的階段性成果。

作者簡介：萬克夫，南昌理工學院政法學院法學教授，法學博士，研究方向：文化法學、藝術法學；張翔翔，南昌理工學院政法學院法律系2015級學生；萬里行，九江職業(yè)大學經濟管理學院會計系2015級學生，研究方向：產業(yè)經濟學、管理會計學。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.173

一、行政指導保障措施的概念與構成

本文所論的行政指導保障措施，“是指行政機關為確保行政指導行為的有效性以實現行政目的，依據法律規(guī)定或行政習慣，在職能、職責范圍內采取的某些具體措施”。 它并非立法上的概念，而是學理上的概念。在國內，無論是行政法學界抑或是文化產業(yè)管理學界，均鮮少關注和研究攸關重大的行政指導保障措施問題。

行政指導保障措施依附于行政指導而存在，是行政指導的特殊的構成要素。完整或完善的行政指導的構成要素，包括指導方（指導主體）、受指導方（指導對象）、指導內容、指導程序以及指導后果。行政指導保障措施，即是指導后果，亦即受指導方接受或不接受該項行政指導行為所可能產生的實際結果，包括積極結果和消極結果。行政指導保障措施是行政指導的或然性構成要素。

行政指導保障措施，就其實質內容而言，表現為權益的賦予或義務的豁免。通過行政指導保障措施的實際運用，行政主體得以對行政相對人作物質上的誘導或精神上的引導，甚至施以事實上的強制。當然，行政指導保障措施一旦具有事實上的強制性，則往往帶有一定的合法性危險，應予嚴格規(guī)范，且慎重運用。

二、行政指導保障措施的分類

莫于川教授在其所著的《法治視野中的行政指導》一書中，對行政指導保障措施做了詳細的分類。根據行政指導保障措施的實際依據，將行政指導保障措施分為行政作用法明文規(guī)定的保障措施、行政作用法未作明文規(guī)定的保障措施等兩大類。而行政作用法明文規(guī)定的保障措施，包括間接強制措施（含要求行政相對人向行政機關作出報告，公布行政指導的意旨）、對不服從行政指導者采取的直接措施（含公布該行政相對人不服從行政指導的事實，撤回已作出的授益行為，科以不利的處分）、對服從與配合指導行為者的保障措施（含給予補償和獎勵，給予資助，取消對行政相對人不利的待遇）等三種；行政作用法未作明文規(guī)定的保障措施，則包括關于受理申請的保留、關于授益處分的保留、關于簽約申請的保留等三種。 依筆者看來，如作概括性的分類，可將行政指導保障措施分為有行政行為法依據的保障措施和無行政行為法依據的保障措施，而上述的兩類行政指導保障措施又可分別分為授予權益、賦加義務等兩種類型。這樣的分類，似乎比較精準，也似乎比較周全。

三、行政指導保障措施的性質

由于行政指導保障措施的種類多樣，性質不一，所以對行政指導保障措施的性質不能一概而論。綜觀實踐中的行政指導保障措施，總體上屬于授益行政行為，即由行政主體為行政相對人設定權益或免除其義務的行政行為，尤以行政獎勵、行政合同、行政許可、行政補償等較為常見。

“行政獎勵，是指行政主體依法定之條件及程序，予行政相對人以物質、精神、權能、信息獎勵的具體行政行為。其目的在于表彰先進，激勵后進，充分調動和激發(fā)民眾的積極性和創(chuàng)造性。行政獎勵的對象，多為對國家和社會做出突出貢獻的行政相對人，亦可以包括模范遵紀守法的行政相對人。由于文化產業(yè)已成為國民經濟的支柱性產業(yè)，對為國家地方文化產業(yè)發(fā)展作出突出貢獻或有效配合國家、地方文化產業(yè)政策法規(guī)實施的個人、企業(yè)、社會組織給予精神方面、物質方面甚至職務方面的獎勵，充分調動和激發(fā)民眾的積極性與創(chuàng)造性，進而推動產業(yè)經濟發(fā)展，達成政治國家治理與市民社會治理之目標。有關行政主體在法定獎勵權限范圍內，可以也應當設定獎勵條件和標準，可以把行政相對人遵循行政指導的情況納入到行政獎勵條件和標準之中，從而提升行政指導的實效。

“行政合同，亦即行政契約，是指行政主體基于實施行政管理的目的，與行政相對人就有關事項經協(xié)商一致而達成的協(xié)議。時代發(fā)展至今，除協(xié)議之外，招標與拍賣亦是現代合同的締結方式。以協(xié)議方式締結行政合同，行政相對人締約方是由行政主體締約方事先作出選擇的。此類行政合同，合同內容往往具有較強的專業(yè)性，其公開性程度相對較低也是不爭的事實。有關行政主體，可以依據各行政相對人遵循行政指導的情況或與行政主體的互動情況，選擇締約方行政相對人，簽訂行政合同，采購公共文化服務，從而實現行政公益。

“行政許可，是指在法律規(guī)范一般禁止的背景下，以行政機關為主的行政主體，依據行政相對人的申請，經依法審查，通過頒發(fā)或不頒發(fā)許可證或執(zhí)照的等形式，作出準予或者不準予行政相對人從事特定活動的具體行政行為。為規(guī)范和促進我國文化產業(yè)的發(fā)展，實踐中存在的行政許可類別計有一般許可、特許、認可、核準、登記等等。通過有關行政許可的設定和實施，可以消除危害社會公共安全的因素，保護并合理分配和利用有限的社會及經濟資源，保護廣大消費者及社會公眾的權益，促進我國文化產業(yè)健康及永續(xù)發(fā)展。在我國文化產業(yè)的龐雜領域內，亦不排除把行政相對人聽取和遵循行政指導的情況納入到許可條件和標準之中，并由行政許可機關在受理行政許可申請之后，及時進行實質審查。

“行政補償，是國家對行政主體的合法行政行為給行政相對人的合法權益造成損害所進行的給付救濟”。 我國各地在創(chuàng)建文化產業(yè)園區(qū)、興修文化旅游景觀的過程中，即不乏征地補償、拆遷補償之實踐。為我國文化產業(yè)發(fā)展計，行政補償的范圍、方式、標準、程序等等，均有改進的空間。行政補償也可以成為一類行政指導保障措施，即視行政相對人聽取和遵循行政指導的具體情況來決定行政補償的具體實施。法定補償可以如此，裁量補償更可以如此。

行政指導保障措施不僅可以是激勵性的，也可以是懲罰性的。換言之，行政指導保障措施，在性質上也可以是不利行政行為，即行政主體為行政相對人設定義務或剝奪、限制其權益的行政行為。懲罰性的行政指導保障措施相對來說是不多見的，但也確實存在。如針對不遵循行政指導的行政相對人，視情況不作行政獎勵、不簽行政合同、不予行政許可、不為行政補償，或者采取拖延答復之類的消極措施。甚至對抗拒行政指導的行政相對人，采取行政強制或行政處罰的實際措施。在后述的情況下，行政指導也就成為了行政強制、行政處罰的前置程序。

四、我國行政指導保障措施的完善與改進

行政主體為達成一定的行政目的而對外作出行政指導，當然期望廣大的行政相對人能夠普遍遵循，勉力奮進，俾能實現行政公益目標。行政主體基于提振行政指導實效的考量，在作出行政指導之時或者之后，推出相應的行政指導保障措施，已不鮮見。平實而論，我國的行政指導保障措施應當予以完善與改進，俾能促進行政效能，行政民主和行政法治的“三贏”。這些行政指導保障措施，既要能保證行政主體在追求行政管理的有效性、靈活性方面有盡情揮灑的空間，又要能保證行政相對人能夠維護合法權益，切實具有行為選擇的自由以及尋求法律救濟的權利。羅豪才先生生前所倡導的“平衡說”的精義，在行政指導保障措施問題上亦是有所顯現。

如我們所知，行政指導是一種常見的事實行政行為，非權力性和自愿性是其本質特征。承受行政指導行為的行政相對人是否接受取決于行政相對人的自愿，而不具有行政權所固有的命令與服從的強制性。為勸勉行政相對人接受行政指導而推出的行政指導保障措施，應以授益行政行為為原則，而以不利行政行為為例外。所以我國應當擴展和豐富激勵性的行政指導保障措施，壓縮和控制懲罰性的行政指導保障措施。依筆者看來，以行政獎勵附加行政指導，以行政獎勵推動行政指導，這是行政指導保障措施發(fā)展的一個重要方向。反觀我國的《電影產業(yè)促進法》、《文物保護法》、《非物質文化遺產法》、《旅游法》、《廣告法》等文化產業(yè)領域內主要法律法規(guī)的現行規(guī)定，有的對行政指導和行政獎勵均未作規(guī)定，有的只規(guī)定了行政獎勵而沒有規(guī)定行政指導，有的分別規(guī)定了行政指導、行政獎勵而未將行政獎勵列為行政指導保障措施，完善與改進的空間著實很大。筆者主張應對行政指導與行政獎勵作捆綁式的規(guī)定，同時明確行政獎勵的主體和條件，完善行政獎勵的程序安排，豐富行政獎勵的類別，大力推展普遍性獎勵和行為性獎勵，也大力推展權能獎勵和信息獎勵。

現行的行政指導保障措施，一部分有行政行為法的依據，也有一部分則無行政行為法的依據。依筆者看來，應當盡可能都有行政行為法的依據。至于懲罰性的行政指導保障措施，則必須有行政行為法的明確依據，以防行政主體有違法、不當的行政行為，損及行政相對人的合法、正當權益。惟其如此，行政指導與行政指導保障措施的法制化才能榮景可期。就文化產業(yè)而言，相應的立法工作任重道遠?！皯斨贫ㄒ徊肯到y(tǒng)的、提綱挈領式的文化創(chuàng)意產業(yè)基本法來確定我國發(fā)展文化創(chuàng)意產業(yè)的指導思想和基本原則”。 通過這部文化產業(yè)基本法，對行政指導保障措施作總體規(guī)定。鑒于文化產業(yè)的領域龐大，部門繁雜，應分門別類制定文化產業(yè)的具體部門法，如新聞法、出版法、文藝演出法、博物館法、公益文化事業(yè)保障法等等，對各部門的行政指導保障措施分別作具體規(guī)定，此外，由于我國國土遼闊，民族眾多，各地各族的文化豐富多彩，甚至風格迥異，所以應當借助地方立法和民族立法，對各地各民族文化產業(yè)發(fā)展的行政指導保障措施作出特色規(guī)定。

注釋：

莫于川.法治視野中的行政指導（第1版）.中國人民大學出版社.2005.203-207.

姜明安主編.行政法與行政訴訟法（第3版）.北京大學出版社.2007.715.

張世君.論我國文化創(chuàng)意產業(yè)法律保護體系之構建.法學雜志.2011（1）.44.