“以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法”取得證據(jù)的適用規(guī)則

古正宇　高正杰

摘 要 以“威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”（以下及正文簡(jiǎn)稱“欺騙取證”），應(yīng)認(rèn)定為非法證據(jù)，但法律沒有明確排除標(biāo)準(zhǔn)，因此制定“欺騙取證”的排除標(biāo)準(zhǔn)是十分必要的。本文從上述非法證據(jù)對(duì)案件當(dāng)事人產(chǎn)生的后果入手，認(rèn)為以威脅、引誘、欺騙方法取證有其存在的合理性，但應(yīng)嚴(yán)格限制，進(jìn)而提出“欺騙取證”啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)、“抗辯均衡”視角下的訴訟權(quán)益保障，并設(shè)定相應(yīng)的排除標(biāo)準(zhǔn)，以保障司法公平公正。

關(guān)鍵詞 欺騙取證 啟動(dòng)前提 抗辯均衡 排除標(biāo)準(zhǔn)

作者簡(jiǎn)介：古正宇，天津市紅橋區(qū)人民檢察院公訴部檢察官；高正杰，天津市紅橋區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督部檢察官助理。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.166

自2017年6月27日起施行的兩高三部《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）規(guī)定：以威脅、欺騙、引誘等方式取得的所有證據(jù)（為表述方便以下簡(jiǎn)稱為“欺騙取證”）都屬于“非法證據(jù)”，但是在司法實(shí)踐中這種非法證據(jù)在什么情況下應(yīng)被排除，《規(guī)定》中沒有明確，因此制定對(duì)“欺騙取證”的排除標(biāo)準(zhǔn)就顯得尤為重要。

一、“欺騙取證”的啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)

“欺騙取證”雖然有一定價(jià)值，可以幫助偵查人員查明犯罪，但是其弊端也是顯而易見的。所以我們從偵查的邏輯過程看，“欺騙取證”的審訊方式應(yīng)該是默認(rèn)禁止、休眠的狀態(tài)，不應(yīng)該成為審訊的常態(tài)，其啟動(dòng)應(yīng)滿足如下條件。

（一）有犯罪事實(shí)發(fā)生

《刑事訴訟法》第151條明確規(guī)定了不得誘使他人犯罪，“欺騙取證”的發(fā)起時(shí)間一定晚于犯罪行為，即先有犯罪事實(shí)，后有取證行為。這是“欺騙取證”可以啟動(dòng)最重要的前提，也就是說嚴(yán)禁以“引誘犯罪”形式進(jìn)行欺騙取證。

（二）“欺騙取證”僅適用于犯罪嫌疑人

對(duì)被害人、證人、鑒定人等除犯罪嫌疑人以外的當(dāng)事人均不能采用“欺騙取證”方式收集證據(jù)。因?yàn)椤捌垓_取證”是不得已而為之的手段，如果濫用將使整個(gè)社會(huì)對(duì)司法的公信力陷入恐慌。

（三）被“欺騙取證”的犯罪嫌疑人有較大嫌疑

針對(duì)“較大”一詞的把握應(yīng)該是有相對(duì)明顯的證據(jù)顯示犯罪嫌疑人有犯罪行為。例如入室盜竊案件中，有錄像顯示犯罪嫌疑人曾經(jīng)到過現(xiàn)場(chǎng)附近，在此情況下，如果犯罪嫌疑人拒不供述，偵查人員是可以采取“欺騙取證”的方式的。但是同樣是上述盜竊案件，如果視頻顯示犯罪嫌疑人出現(xiàn)在小區(qū)，但其住所在被盜的小區(qū)附近，這些情況下，證據(jù)的證明力相對(duì)較弱，應(yīng)該禁止使用“欺騙取證”方式獲取證據(jù)。

（四）被“欺騙取證”犯罪嫌疑人已成年

未成年人由于生理、心理及價(jià)值觀均存在可塑性，如果采取“欺騙取證”的方式向未成年犯罪嫌疑人取得證據(jù)，容易導(dǎo)致未成年人對(duì)社會(huì)的負(fù)面認(rèn)識(shí)加強(qiáng)，不利于未成年人的改造。因此在刑事偵查中不能對(duì)未成年犯罪嫌疑人采用“欺騙取證”方式取得證據(jù)。

（五）“欺騙取證”只能在一般偵查手段都用盡且沒有效果時(shí)才可以啟動(dòng)

刑事偵查中，偵查人員首先應(yīng)加強(qiáng)對(duì)客觀證據(jù)的收集，形成完整的證據(jù)鏈。而“欺騙取證”只有在一般偵查都已經(jīng)用盡的情況下才可以適用，應(yīng)該說，“欺騙取證”的適用是放縱罪犯和“非法證據(jù)”兩害相權(quán)取其輕的選擇，是在萬不得已情況下而為之的最后手段。

設(shè)計(jì)“欺騙取證”的啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)的根本目的是為了讓偵查人員轉(zhuǎn)變辦案方式，不優(yōu)先考慮“非常手段”，改變以往先突破犯罪嫌疑人，獲得嫌疑人口供，再開始尋找客觀證據(jù)印證其供述的作法，實(shí)現(xiàn)偵查方式的轉(zhuǎn)變，樹立起“重證據(jù)、輕口供”的辦案理念。

二、“抗辯均衡”視角下，對(duì)被“欺騙取證”嫌疑人訴訟權(quán)利的保護(hù)

可以說通過“欺騙取證”獲得的證據(jù)，其本質(zhì)上是公權(quán)強(qiáng)大的體現(xiàn)，是利用了嫌疑人的信息不對(duì)稱、心理防線脆弱、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等特點(diǎn)，此時(shí)犯罪嫌疑人是處于弱勢(shì)地位的。國家制定刑事訴訟法的主要目的在于為個(gè)人與代表國家進(jìn)行追訴的機(jī)構(gòu)進(jìn)行理性的對(duì)抗提供平等的機(jī)會(huì)和基本的保障?；凇捌垓_取證”過程中犯罪嫌疑人可能會(huì)處于更加不利的位置，筆者提出“抗辯均衡”的概念，加強(qiáng)對(duì)犯罪嫌疑人權(quán)利的保護(hù)。

“抗辯均衡”是指以國家為代表的公權(quán)力與犯罪嫌疑人、被告人的個(gè)體利益在刑事訴訟中應(yīng)該處于一種動(dòng)態(tài)平衡的狀態(tài)。即當(dāng)國家要行使公權(quán)力時(shí)，刑事訴訟法要么對(duì)該權(quán)力的使用加以限制，要么賦予個(gè)體可與之抗辯的訴訟權(quán)利。例如國家行使公訴權(quán)和審判權(quán)，犯罪嫌疑人、被告人就享有辯護(hù)權(quán)、回避權(quán)等權(quán)利。在“欺騙取證”過程中，犯罪嫌疑人處于弱勢(shì)，就應(yīng)該賦予犯罪嫌疑人更多的權(quán)利，或者對(duì)公權(quán)力的使用在程序上加以限制。

（一）擴(kuò)大對(duì)犯罪嫌疑人的告知范圍

偵查人員使用“欺騙取證”，往往會(huì)使犯罪嫌疑人對(duì)自己所犯罪行陷入罪名、刑罰等方面的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。因此，對(duì)嫌疑人簡(jiǎn)單的權(quán)利義務(wù)告知難以保證其訴訟權(quán)利，必須在告知內(nèi)容上進(jìn)行擴(kuò)大，建議將嫌疑人可能涉嫌的罪名及刑檔也一起告知，保證嫌疑人的知情權(quán)。

（二）保障犯罪嫌疑人對(duì)“欺騙取證”的異議權(quán)

在以往檢察機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人的提訊或者法院對(duì)犯罪嫌疑人的審判過程中，都會(huì)發(fā)問：偵查機(jī)關(guān)在審訊過程中有沒有刑訊逼供。筆者認(rèn)為，為保障犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利，應(yīng)在以上兩個(gè)環(huán)節(jié)增加對(duì)是否存在“欺騙取證”的發(fā)問，以保障犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利。

三、“欺騙取證”方式獲得證據(jù)的排除標(biāo)準(zhǔn)

“欺騙取證”獲得的證據(jù)是非法證據(jù)，在排除標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)以“是否會(huì)使無犯罪意圖的人獲罪”為標(biāo)準(zhǔn)，分為絕對(duì)排除的“非法證據(jù)”和相對(duì)排除的“非法證據(jù)”。

（一）絕對(duì)排除的“非法證據(jù)”

絕對(duì)排除的“非法證據(jù)”是指該證據(jù)不論其證明力強(qiáng)弱、是否具有道德風(fēng)險(xiǎn)、是否真實(shí)反應(yīng)案件事實(shí)都應(yīng)當(dāng)予以排除的證據(jù)。

1.以展示“偽造的有證明力文書”方式所取得的非法證據(jù)?！皞卧斓挠凶C明力文書”是指可以使犯罪嫌疑人陷入徹底的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的文書，例如：偽造的判決書、鑒定結(jié)論、公證書等文書，這些文書往往帶有公信力的特征，可能會(huì)使犯罪嫌疑人產(chǎn)生“即使我不認(rèn)罪，法院也可以給我定罪，還會(huì)因?yàn)槲也惶拱锥鴮?dǎo)致更嚴(yán)厲的懲罰”等類似的認(rèn)識(shí)，因此對(duì)于此類非法證據(jù)應(yīng)該堅(jiān)決予以排除。

2.偵查人員以“律師身份”所取得的非法證據(jù)。在某些刑事案件中，偵查人員在審訊過程中難以找到突破口的情況下，可能會(huì)“化身”為律師，以提供法律援助的名義向犯罪嫌疑人了解案情。這種情況下取得的有罪證據(jù)，會(huì)導(dǎo)致犯罪嫌疑人對(duì)國家救濟(jì)體系的徹底不信任，因此應(yīng)該堅(jiān)決予以排除。

（二）選擇排除的“非法證據(jù)”

所謂選擇排除的“非法證據(jù)”，是指由檢察機(jī)關(guān)、人民法院需要綜合全案因素，決定是否排除的證據(jù)。

1.可能會(huì)引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)或使公眾難以接受的“非法證據(jù)”。如以“獄友”、“醫(yī)生”等非律師的其他身份，或者暗示犯罪嫌疑人的獄友向嫌疑人本人了解案情，所獲得的證據(jù)。通過虛構(gòu)同案犯的口供使犯罪嫌疑人信以為真，并以此獲得的有罪供述。利用犯罪嫌疑人思鄉(xiāng)心切的心理，虛構(gòu)其家人身患重病消息，使其陷入道德上的困境而認(rèn)罪。

欺騙取證是一種“不光彩”的取證方式，會(huì)引發(fā)一定的道德風(fēng)險(xiǎn)，但其和正常的“訊問策略”又存在交叉，很難從法律上進(jìn)行規(guī)定，因此這就需要司法機(jī)關(guān)在審查證據(jù)時(shí)，對(duì)全案進(jìn)行綜合分析，并本著“是否違反自愿供述”原則加以認(rèn)定或排除。

2.因“類司法承諾”而獲得的“非法證據(jù)”。司法承諾，是指國家司法機(jī)關(guān)及其工作人員，對(duì)公民為某種行為或不為某種行為，或者就特定的法律后果所作出的許諾保證。在實(shí)務(wù)操作中，偵查人員很少會(huì)以非常確定的口吻對(duì)犯罪嫌疑人做出承諾，更多的是采用模糊不清的表述。筆者將此種承諾稱作“類司法承諾”。其特點(diǎn)是用“可能”、“也許”等模糊性詞語對(duì)司法承諾進(jìn)行修飾，如“你要是認(rèn)罪了，可能不會(huì)被羈押”。由于羈押與否、刑罰輕重是犯罪嫌疑人最關(guān)心的問題，筆者建議，無論是司法承諾還是類司法承諾，只要偵查人員在訊問中向嫌疑人提出了上述承諾，都應(yīng)該在訊問筆錄中明確記載，在審判過程中，法官將該承諾作為量刑情節(jié)考慮，這也與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度相契合。

總之，“欺騙取證”的存在有其合理性，無論是我國還是其他國家都不可能完全禁止，但也絕不能任其“野蠻式生長”，通過對(duì)“欺騙取證”在前期設(shè)計(jì)啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)化偵查人員“重客觀、輕主觀”的偵查意識(shí)，轉(zhuǎn)變辦案觀念；在程序上加強(qiáng)對(duì)被“欺騙取證”嫌疑人的訴訟權(quán)利的保護(hù)；在證據(jù)審查上設(shè)定嚴(yán)格的排除標(biāo)準(zhǔn)，才能真正實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法的立法價(jià)值，彰顯社會(huì)的公平、正義。