訟師與中國公司律師發(fā)展的比較研究

王昕　白麗霞

摘 要 中國公司律師的發(fā)展持續(xù)落后于世界同業(yè)水平和國內(nèi)社會(huì)執(zhí)業(yè)律師發(fā)展水平，與企業(yè)日益增長的法律性經(jīng)濟(jì)性需要之間存在不平衡不充分的發(fā)展矛盾。訟師是中國傳統(tǒng)法律制度中的法律職業(yè)者，是頗具律師雛形意義的古代職業(yè)法律人。在漫長歷史時(shí)期中，訟師行業(yè)雖未獲得官方地位認(rèn)可，頻遭傳統(tǒng)法律制度和息訟機(jī)制禁治，卻并未沒落，反而經(jīng)歷了自宋朝至明清日趨活躍的發(fā)展階段，提示了中國傳統(tǒng)法律制度在當(dāng)代中華法系繼承發(fā)展徑路上的客觀需求，為當(dāng)代公司律師制度發(fā)展提供了借鑒價(jià)值。本文比較和分析訟師與公司律師在職業(yè)發(fā)展環(huán)境、法律制度背景、出身、業(yè)務(wù)等方面異同，期冀有效定位中國公司律師的職業(yè)發(fā)展。

關(guān)鍵詞 訟師律師 公司律師 法律人

作者簡介：王昕，蒙西華中鐵路股份有限公司；白麗霞，中交路橋建設(shè)有限公司。

中圖分類號(hào)：D926.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.162

現(xiàn)代律師制度早期雛形——古羅馬律師制度，在公元前二、三世紀(jì)形成。當(dāng)事人委托親屬或朋友陪同、代替自己出席訴訟，產(chǎn)生了“Advocatus” ——訴訟陪同人。后來，逐漸演變成代替當(dāng)事人向法庭表達(dá)意見，或反駁對(duì)方指控的“辯護(hù)士”，奠定了現(xiàn)代律師制度衍生基礎(chǔ)。與此近似，《周禮·秋官司寇·小司寇》載“凡命夫命婦，不躬坐獄訟”，說明中國最晚自西周時(shí)期始，已出現(xiàn)若貴族階層成為訴訟原告或被告，則由部屬或親戚代為出庭的現(xiàn)象?！洞呵镒髠鳌は骞辍份d“王叔（陳生）與伯輿訟焉”，反映了雙方“各為要約言語，兩相辯答”的訴訟情景?！逗鬂h書·郭躬傳》“躬以明法律，召入議。……郭氏自弘后，數(shù)世皆傳法律，子孫至公者一人，廷尉七人，侯者三人，刺史、二千石、侍中、中郎將者二十余人，侍御史、正、監(jiān)、平者甚眾”說明最遲由漢代始，中國已經(jīng)存在世代熟諳律事、傳習(xí)法律的職業(yè)法律人——訟師。中國公司律師是以西方律師制度為基礎(chǔ)發(fā)展而來的企業(yè)內(nèi)部聘用法律專業(yè)人員，他們是取得法律職業(yè)資格證并經(jīng)試點(diǎn)單位同意聘為公司律師的人員，其法律權(quán)利和職業(yè)地位等同于社會(huì)執(zhí)業(yè)律師，主要從事為企業(yè)執(zhí)行國家法律、法規(guī)情況提供法律審核與咨詢，參與起草、審核企業(yè)重要規(guī)章制度，參與談判、合同審核、簽訂等，輔助訴訟和防范法律風(fēng)險(xiǎn)等專業(yè)性工作。自2002年10月22日《司法部關(guān)于開展公司律師試點(diǎn)工作的意見》（司發(fā)通〔2002〕79號(hào)）發(fā)布，到十八屆四中全會(huì)強(qiáng)調(diào)“企業(yè)可設(shè)立公司律師，參與決策論證，提供法律意見，促進(jìn)依法辦事，防范法律風(fēng)險(xiǎn)”，中國公司律師已處于良好發(fā)展契機(jī)之中；然而普遍統(tǒng)計(jì)顯示，國內(nèi)公司律師從業(yè)人數(shù)攀升速度緩慢、公司中專業(yè)地位不高，行業(yè)聯(lián)系性弱，遠(yuǎn)落后于社會(huì)執(zhí)業(yè)律師發(fā)展水平和速度，尚未達(dá)到與企業(yè)日益增長的法律性經(jīng)濟(jì)性需要平衡充分發(fā)展的理想水平。為此，比較和分析訟師與公司律師在職業(yè)發(fā)展環(huán)境、法律制度背景、出身、業(yè)務(wù)等方面的相似性、相異性，為定位和研究中國公司律師發(fā)展提供參考思路。

一、尷尬的相似：職業(yè)發(fā)展環(huán)境

“飲食必有訟”，中國實(shí)際是一個(gè)法律起源早，訴訟歷史長的國家。自秦律始，中國傳統(tǒng)法體系即已逐步形成相對(duì)嚴(yán)密的起訴制度，提倡書狀起訴，反對(duì)匿名告狀。凡自訴、舉告，甚至自首，都須首先向官府呈交狀紙，陳述案情。這對(duì)當(dāng)時(shí)普通民眾的認(rèn)知水平提出了較高要求，也與古代大部分民眾不具備識(shí)文斷字能力，甚至闔家目不識(shí)丁的教育狀況存在矛盾。于是，“訟師”行業(yè)應(yīng)運(yùn)而生，主要通過為他人代寫書狀，表達(dá)訴訟意愿，或給予案情建議謀取收益。但訟師活動(dòng)受“教唆辭訟”等法律條文的限制，始終未能獲得官方承認(rèn)的合法地位，行業(yè)處境頗為尷尬。

與此近似的是，公司律師也面臨尷尬的行業(yè)處境。一方面，隨著中國法治建設(shè)進(jìn)程加速，法律及其規(guī)范性對(duì)社會(huì)生活的影響日趨增強(qiáng)。公司律師崗位需求量提升、專業(yè)需求增強(qiáng)和政策支持環(huán)境向好方面，享受諸多發(fā)展優(yōu)越條件。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，中央企業(yè)建立總法律顧問制度的比例超過80%；企業(yè)規(guī)章制度法律審核率平均超過75%，合同文件法律審核率平均超過90%，公司法律部門已成為企業(yè)架構(gòu)中的基本職能部門。但是，另一方面，企業(yè)以營利為目的，而法務(wù)工作較難創(chuàng)造直接效益或價(jià)值，甚至常與業(yè)務(wù)發(fā)展存在對(duì)立與沖突。因此，企業(yè)管理決策在防范法律風(fēng)險(xiǎn)和促進(jìn)業(yè)務(wù)發(fā)展之間尋求平衡，或區(qū)分主次價(jià)值時(shí)，往往選擇將法務(wù)主管（含總法律顧問等）及一般法務(wù)人員組成的“公司律師”隊(duì)伍從崗位層級(jí)、薪酬待遇、話語權(quán)威、決策參與、升遷評(píng)優(yōu)等各方面排除出核心業(yè)務(wù)范疇和優(yōu)先地位，并賦予事后救濟(jì)或“消防員”“收拾爛攤子”的崗位使命。甚至普遍偏頗認(rèn)為，公司律師專業(yè)性不及社會(huì)執(zhí)業(yè)律師。因此，目前公司律師的發(fā)展環(huán)境仍以“外力強(qiáng)推”為主，缺乏真正的“內(nèi)生需求”動(dòng)力。

二、動(dòng)力的比較：法律制度背景

中國正統(tǒng)文獻(xiàn)、稗官野史及戲詞小說中，訟師多被冠以“訟棍”、混淆黑白、教唆詞訟、欺壓良善、架詞越告等惡名。國際上也多以“Pettifogger”，即吹毛求疵，瑣碎無用的騙人律師指代“訟師”。這與中國傳統(tǒng)法律制度崇尚“無訟”理念有關(guān)。中國傳統(tǒng)社會(huì)尊奉儒家正統(tǒng)思想，期望通過“禮”的道德教育和情理調(diào)節(jié)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系在“君君，臣臣，父父，子子”秩序中的規(guī)范和平衡，從而達(dá)到和諧無爭。但“自有生民以來莫不有訟也。訟也者，事勢(shì)所必趨也，人情之所斷不能免也?！?“無訟”的理想與“有訟”的現(xiàn)實(shí)，一直以矛盾情態(tài)貫穿中國傳統(tǒng)法律制度，具體表現(xiàn)為：一方面，“健訟之風(fēng)”在古代訴訟環(huán)境中無法杜絕，因而訴訟制度日趨完善和繁冗；另一方面，官方話語雖不承認(rèn)訟師合法地位，不斷推出規(guī)制訟師行為的手段，卻無法禁絕訟師行業(yè)。傳統(tǒng)法律制度既是訟師發(fā)展的不利條件設(shè)置者，也是訟師行業(yè)存在的奠基助力者。

從公司律師發(fā)展方面看，自改革開放和加入WTO以來，中國高度重視法律專業(yè)人才的選拔和培育，不斷借鑒西方發(fā)達(dá)國家法律制度經(jīng)驗(yàn)，提升中國企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)和法律問題應(yīng)對(duì)能力?！蛾P(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》 明確要求建立健全法律顧問、公司律師制度，宏觀方面為企業(yè)經(jīng)營決策重大事項(xiàng)提供合法合規(guī)性審查意見，起草公司章程等；微觀方面解決公司用工糾紛、合同起草簽訂等具體事務(wù)。同時(shí)指出，對(duì)應(yīng)征求法律顧問、公司律師意見而未征求者，或征求后不聽取者，或應(yīng)交由法律顧問、公司律師審核而未實(shí)際操作落實(shí)，對(duì)公司利益造成重大損失或不良影響的，依照相關(guān)法律規(guī)定追究主要負(fù)責(zé)人和相關(guān)責(zé)任人員責(zé)任。但現(xiàn)實(shí)情況是，根據(jù)2014年統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，中國境內(nèi)涉及訴訟的企業(yè)中54.6%為50人以下小企業(yè)，接近40%年度營業(yè)收入不足人民幣1000萬元，也就是大中型企業(yè)在境內(nèi)一般努力規(guī)避訴訟的發(fā)生；而在海外訴訟方面，由于訴訟費(fèi)用高昂、訴訟成本難以控制及海外訴訟經(jīng)驗(yàn)的局限，大多數(shù)企業(yè)也一般選擇對(duì)侵權(quán)忍氣吞聲，或被動(dòng)接受海外處罰，勝訴案例相對(duì)較少。同時(shí)，《中國企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理發(fā)展報(bào)告》 提到，在被調(diào)查中國企業(yè)中，公司律師有重大決策投票權(quán)的不超過40%，更不用說重大決策權(quán)?？梢娨晕鞣椒蔀樗{(lán)本的公司律師發(fā)展進(jìn)程正在面對(duì)中國傳統(tǒng)社會(huì)內(nèi)在文化秩序的阻力，國家提升公司律師法律地位的決心和努力，與企業(yè)對(duì)待公司律師的態(tài)度仍存在一定程度的矛盾情態(tài)，需要借助中國社會(huì)和中國傳統(tǒng)中有益的法律制度力量予以推動(dòng)。

三、職業(yè)性表現(xiàn)：職業(yè)出身和業(yè)務(wù)能力

古人一般以為官、做吏為正途，入幕、作客為岔道，有學(xué)者在研究中指出，“歷代訟師基本上都以被關(guān)閉了晉升國家政治科層之路的落第生員為主。” 受到儒家正統(tǒng)思想教育、具備一定才學(xué)水平，卻仕途不暢、失去官爵或?qū)以嚥坏诘穆淦俏娜?，出于以文求生的自尊和生活壓力，轉(zhuǎn)而學(xué)律學(xué)訟，一方面提升了職業(yè)門檻，加劇了訟師的行業(yè)競(jìng)爭，另一方面為訟師行業(yè)提供了源源不斷的后備人力。從語義分析角度看，“師”者 ，有“貞、正”之意，本身就帶有尊敬和肯定意味，表明訟師掌握超于常人的“官司”領(lǐng)域知識(shí)與技能，可作為傳道、授業(yè)、解惑的表率。《唆訟賦》 雖以譏諷語言全面否定訟師，但從一個(gè)側(cè)面肯定了訟師的職業(yè)能力：“靠利口為活計(jì)，倚刀筆作生涯”，說明了其在言辭和寫作方面的能力；“律條指掌可陳，誥令隨口而出”表現(xiàn)了深諳法律，能夠嫻熟運(yùn)用法律術(shù)語觀察、思考和判斷的職業(yè)技術(shù)能力；“剛強(qiáng)輩圖決勝，則進(jìn)囑托之謀，愚弱者欲茍安，則獻(xiàn)買合之策”展現(xiàn)訟師揣摩分析不同當(dāng)事人的需要及其特點(diǎn)，使用訴訟策略與交流技巧的智慧，體現(xiàn)了運(yùn)用法律武器保護(hù)生民權(quán)益的職業(yè)代理人素養(yǎng)。其出身及業(yè)務(wù)能力，也成就了訟師職業(yè)難以被快速淘汰和禁絕的原因。

公司律師作為通過法律職業(yè)資格考試人員，跨過了基本職業(yè)門檻，應(yīng)當(dāng)具備一定學(xué)力水平，也具備從事法律工作的職業(yè)能力要求。但之所以好的發(fā)展政策、發(fā)展環(huán)境未能短時(shí)間改進(jìn)企業(yè)法律工作狀況，與公司律師在業(yè)務(wù)處理中的一些深層次問題未能得到有效解決存在關(guān)系。這體現(xiàn)為：第一，公司律師必須成為所在企業(yè)的復(fù)合型法律人才。例如，房地產(chǎn)企業(yè)的公司律師若不了解招投標(biāo)、房地產(chǎn)開發(fā)和建設(shè)工程的基本流程，就很難有針對(duì)性的開展工作，難以形成從企業(yè)利益出發(fā)的法律方案，更難以服務(wù)和說服業(yè)務(wù)部門、管理層。第二，公司律師掌握更多企業(yè)信息和秘密，更加了解企業(yè)需求，必須從內(nèi)部員工和價(jià)值分析角度，始終堅(jiān)持所在企業(yè)合法利益的最大化目標(biāo)，而不能單純、機(jī)械、簡單的考慮法律因素。第三，公司律師應(yīng)當(dāng)成為企業(yè)的高級(jí)顧問，綜合考慮法律、審計(jì)、操作及戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)，從高定位和宏觀角度發(fā)揮專業(yè)人員的審查建議作用，學(xué)會(huì)用管理邏輯和經(jīng)營邏輯實(shí)現(xiàn)法律管理。否則，公司律師確實(shí)不具備參與公司業(yè)務(wù)全過程的能力和必要性。第四，公司律師必須不斷提升對(duì)外交流能力和專業(yè)能力。與社會(huì)律師相比，相對(duì)封閉的業(yè)務(wù)環(huán)境、單一的業(yè)務(wù)特征、穩(wěn)定的工作收入等，均不利于公司律師競(jìng)爭能力和職業(yè)能力的提升。與社會(huì)律師的行業(yè)細(xì)分和業(yè)務(wù)分工不同，公司律師必須提升綜合法律能力（口才、辯才、文筆、法律熟悉度；跨學(xué)科領(lǐng)域的法律知識(shí)掌控能力），主動(dòng)加強(qiáng)對(duì)外學(xué)習(xí)交流，組織細(xì)分性行業(yè)交流活動(dòng)，強(qiáng)化專業(yè)深造及考評(píng)考核等均應(yīng)作為敦促公司律師發(fā)展提升的重要方式。第五，公司律師的職業(yè)與薪酬管理存在局限性，限制了公司律師的蓬勃發(fā)展。目前，國內(nèi)公司律師薪酬普遍偏低，部分統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，薪酬水平主要分布在每年人民幣8萬-25萬元之間；而其職業(yè)晉升、發(fā)展，轉(zhuǎn)換空間均受到較大限制……前述問題導(dǎo)致公司律師轉(zhuǎn)型社會(huì)律師造成崗位空缺，也使部分公司律師缺乏職業(yè)認(rèn)同，處于消極狀態(tài)。

四、發(fā)展的總結(jié)：公司律師發(fā)展的應(yīng)有之義

“律師”一詞正式見諸近現(xiàn)代法律，始于清末制定的《大清刑事民事訴訟律》。它是由西方翻譯并強(qiáng)行植入的法律概念。其與“訟師”確實(shí)存在諸多不同，甚至不存在發(fā)展過程中的親緣性。訟師行業(yè)因與民眾訴求形成良好結(jié)合，即使在整體制度極其不利的背景下，對(duì)中國傳統(tǒng)法律制度仍發(fā)揮出補(bǔ)充訴訟制度、完善法律條文、宣揚(yáng)法律文化、滿足普通民眾利益訴求、喚醒民眾權(quán)利意識(shí)、提高民眾法律教化效果等多方面意義，從而使訟師行業(yè)得以長期存在，自宋代人數(shù)顯著增加，至明清兩代達(dá)到可觀數(shù)量，甚至還依名氣劃分出了“狀元”、“會(huì)員”、“大麥”等級(jí)別 。從“法律工作角度”，訟師以系統(tǒng)的理論知識(shí)學(xué)習(xí)支持職業(yè)技能，以主動(dòng)和專業(yè)的態(tài)度對(duì)內(nèi)形成行業(yè)聯(lián)合、對(duì)外代表當(dāng)事人利益，以一定的道德準(zhǔn)則互相約束，既對(duì)傳統(tǒng)法律制度形成積極影響，也對(duì)民眾賴以調(diào)停糾紛的法律秩序進(jìn)行了完善和重塑 。

（一）建立公司律師專業(yè)化教育

訟師行業(yè)既建立了教習(xí)訴訟的學(xué)校，還以多種方式教習(xí)關(guān)于訴訟的學(xué)問。他們針對(duì)不同職業(yè)側(cè)重點(diǎn)，在如何作文、立意、用詞、造句等方面進(jìn)行內(nèi)容性指導(dǎo)，也進(jìn)行文筆和口才方面的訓(xùn)練。對(duì)于法律條文，專業(yè)化教育也會(huì)指出律例的立法意圖、點(diǎn)明律例所存在的不足和合理規(guī)避律例漏洞的方法。但目前，國內(nèi)以公司律師業(yè)務(wù)為訓(xùn)練內(nèi)容的法律專業(yè)化教育基本不存在。這一方面使從事公司法律工作的人員數(shù)量增加很快，但人才質(zhì)量不理想；另一方面未能在公司法律職業(yè)者解決現(xiàn)實(shí)問題的思路和能力方面提供有效訓(xùn)練和指導(dǎo)。

（二）培養(yǎng)實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的職業(yè)能力和自覺性

代書、訴訟咨詢、處理與技巧運(yùn)用，作為訟師的主要業(yè)務(wù)內(nèi)容，彰顯了訟師職業(yè)能力和法律正義。許多研究表明，傳統(tǒng)法律制度實(shí)際剝奪了訟師從事庭上業(yè)務(wù)的機(jī)會(huì)。因此，訟師一般在開庭之前須將一應(yīng)流程設(shè)計(jì)好，為打贏官司做充足準(zhǔn)備；同時(shí)，熟知律例、把握技巧和與審判官周旋，保全自身免遭“教唆詞訟”的禁治處罰，提升官員嚴(yán)肅對(duì)待案件、謹(jǐn)慎批辭和迅速結(jié)案的自覺性 。

自“法治”成為支持我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和現(xiàn)代化建設(shè)的重要國家