論胎兒利益的民法保護

摘 要 去年3月15日，全國人大五次會議表決通過了《中華人民共和國民法總則》，這標(biāo)志著我國法律制度建設(shè)的進一步完善。其中第十六條規(guī)定在“胎兒利益保護”方面，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。這條規(guī)定將對保護自然人的權(quán)益發(fā)揮重大的作用。本文從胎兒利益保護的范圍、法理基礎(chǔ)、各國立法模式等方面展開論述，并對胎兒利益保護制度的進一步完善提出了自己的一些看法。

關(guān)鍵詞 胎兒 利益 民法 保護

作者簡介：鄧劉夢，中國政法大學(xué)法學(xué)院2017級法律（法學(xué)）專業(yè)碩士。

中圖分類號：D923 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.121

當(dāng)今，胎兒娩出后的死亡率由于醫(yī)療水平的提升而不斷下降，我國建國之前，嬰兒的死亡率高達200‰，但是1949年之后，嬰兒的死亡率迅速下降，截止到2008年，我國嬰兒的死亡率為15‰左右；國家鼓勵生育，從2015年開始，我國二胎政策已經(jīng)全面放開，許多夫婦紛紛計劃生育二胎，新生兒數(shù)量逐漸增加；并且懷孕的婦女及其胎兒屬于弱勢群體，胎兒的利益迫切需要保護，《民法總則》的頒布滿足了當(dāng)今社會的需求，第16條明確提出了保護胎兒的利益 。

一、 胎兒應(yīng)受法律保護的利益范圍

（一）胎兒概念

要對胎兒的含義進行界定得先從醫(yī)學(xué)和生物學(xué)方面入手，首先醫(yī)學(xué)上對胎兒的定義認(rèn)為“胎兒是指在母體內(nèi)妊娠8周以后（有的認(rèn)為是12周）而分挽出的胎體”，此時胎兒已初步形成了人形，可以區(qū)分出眼睛，嘴巴，耳朵，鼻子和四肢，使用醫(yī)學(xué)上的先進儀器已經(jīng)能夠發(fā)現(xiàn)其心臟的雛形，且同時還伴隨有搏動。其次生物學(xué)上對胎兒的定義是將胎兒的發(fā)育過程分為受精卵期、胚胎期和胎兒期這三個階段。胎兒階段是指在母體內(nèi)從第二個月末開始到從母體中分娩出的這個階段。

在法學(xué)界，多數(shù)學(xué)者并不贊同法律中將胎兒在母體中的孕育嚴(yán)格劃分為三個階段 。胎兒具有未來社會“人”的屬性，基于對出生后的人應(yīng)有利益的保護，沒有必要將胎兒孕育過程割裂，從受孕開始到出生的整個過程都應(yīng)被認(rèn)為是胎兒階段。他們認(rèn)為如果嚴(yán)格地區(qū)分這三個階段必然會在立法或者司法上帶來許多問題：首先，如果法律規(guī)定僅對進入到生物學(xué)上認(rèn)為的胎兒時期的胎兒進行保護，那么胎兒期之前的受精卵期或胚胎期就是法律上的空白點，事實上只有保證了前兩個階段的正常發(fā)育，才能有一個健康嬰兒的出生；其次，在司法實踐中若要準(zhǔn)確判斷出胎兒受到侵害時的時間段是很困難的，這必然會帶來很多不必要的麻煩?！睹穹倓t》第16條“胎兒娩出時為死體的”，使用了“娩出”這一醫(yī)學(xué)術(shù)語，確定了胎兒出生的時間點為“娩出”，精準(zhǔn)表示了胎兒從母體分離出的事實狀態(tài)。

所以 ，從卵子與精子會和為受精卵起到從母體分離為止的每個形態(tài)，都應(yīng)是法律應(yīng)當(dāng)保護的胎兒范圍。

（二）胎兒應(yīng)受民法保護的利益范圍

明確了胎兒的含義之后，我們要界定自然人對于胎兒階段的哪些利益能行使請求權(quán)，獲得保護?！睹穹倓t》列舉胎兒利益保護范圍時用了一個“等”字，沒有限定具體范圍，為今后涉及胎兒利益保護的立法以及司法實踐留下空間。自然人所享有的權(quán)利包括人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，胎兒階段應(yīng)保護的是其人身利益和財產(chǎn)利益。具體來說，除了《民法總則》中已明確指出的繼承利益和接受贈與的利益，筆者認(rèn)為，在今后的立法和司法實踐中，胎兒利益的保護范圍還應(yīng)當(dāng)包括胎兒健康利益、受遺贈利益、依契約受益的利益以及受撫養(yǎng)利益。

1.健康利益

為保障自然人的健康權(quán)，自然人在胎兒階段應(yīng)享有健康利益。在胎兒被孕育期間，身體各類組織、器官都在逐漸形成、成熟，在此期間受到侵害，不僅影響母體，而且可能導(dǎo)致出生的嬰兒殘障。胎兒健康利益受到侵害的種類較多，比如由于環(huán)境污染，父親或母親的生殖功能受到了損害，使嬰兒出生之后便是殘疾人；或者懷孕的母親因為經(jīng)受了嚴(yán)重的精神創(chuàng)傷，導(dǎo)致出生的胎兒患有重大疾病或者崎形；或者醫(yī)生給予了母嬰不恰當(dāng)?shù)闹委煟率箣雰航】道媸軗p。

2.財產(chǎn)利益

（1）繼承利益。我國已明確承認(rèn)胎兒具有繼承利益。胎兒作為法定繼承人的情況下，按照法定繼承分到對應(yīng)的遺產(chǎn)份額，若胎兒是死者遺囑里的指定繼承人，胎兒應(yīng)當(dāng)根據(jù)遺囑確定的財產(chǎn)進行繼承。

（2）受遺贈利益。遺贈是指自然人在生前訂立遺囑，將其個人財產(chǎn)贈與國家、集體或法定繼承人以外的自然人，而于其死后才發(fā)生法律效力的單方民事法律行為 。自然人都有接受遺贈財產(chǎn)的權(quán)利，胎兒出生時死體的，則應(yīng)接受的遺贈必須返還。

（3）依契約受益的利益。 在一些合同中，胎兒成為受益對象。如贈與合同、保險合同。在胎兒尚未成為民事權(quán)利主體時，合同當(dāng)事人基于胎兒即將成為自然人的現(xiàn)實，提前為自然人設(shè)定了權(quán)利，當(dāng)胎兒活著出生時，自然可依據(jù)合同取得，不能因胎兒尚未出生而主張合同無效。

（4）受撫養(yǎng)利益。在自然人處于胎兒時期時，其撫養(yǎng)義務(wù)人因為第三人侵權(quán)而喪失勞動能力或死亡，作為間接受害人，加害人應(yīng)當(dāng)依法向活著出生的胎兒賠償必要的撫養(yǎng)生活費。若在胎兒階段，其撫養(yǎng)人被侵害導(dǎo)致死亡，那么其出生后就不能享有被撫養(yǎng)的權(quán)利，就不能健康成長，生活會缺乏保障。應(yīng)保護胎兒受撫養(yǎng)的利益，使胎兒在出生后享有撫養(yǎng)損害賠償請求權(quán)。對胎兒受撫養(yǎng)利益的保護，是對胎兒受撫養(yǎng)權(quán)的延伸保護。

（5）胎兒是否有生命利益。民法以人為本，民法之所以要對胎兒階段的利益給予保護，是因為胎兒是成為自然人的必經(jīng)階段。當(dāng)胎兒受到侵害，未能活著出生，胎兒就不能成為一個自然人，民法保護胎兒利益的目的就不可能實現(xiàn)，民法對未能活著出生的胎兒是沒有必要保護的。

然而，法律不保護胎兒的生命利益并不代表侵權(quán)人不需要承擔(dān)任何責(zé)任。如果胎兒因受到侵害而使母親流產(chǎn)或者胎兒出生時為死體的，母親可基于人身權(quán)受到侵害而提起訴訟 。

二、保護胎兒利益的法理基礎(chǔ)

法律應(yīng)當(dāng)保護胎兒的利益，已基本成為各國共識。然而，法律保護胎兒利益的理論基礎(chǔ)是什么，保護的時候依據(jù)什么，這在法學(xué)界一直存在著爭論。以下是三個主要的學(xué)說：

（一）權(quán)利能力說

權(quán)利能力說是被大多數(shù)國家立法時所援引的主流觀點。一些學(xué)者認(rèn)為，法院承認(rèn)保護胎兒利益的情況下，把判決理由解釋為“自然”或“創(chuàng)造”或許不夠精準(zhǔn)，因此，學(xué)者們想通過證明“胎兒”具有權(quán)利能力的方式在實體法上尋找根據(jù)，此觀點認(rèn)為假如承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力，則胎兒利益應(yīng)受到保護，若不承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力，則不保護胎兒利益?；诖?，產(chǎn)生如下不同情形：（1）承認(rèn)胎兒有完全權(quán)利能力，則對其進行全面的民法保護。（2）承認(rèn)胎兒的部分權(quán)利能力使其得到在某些事項上的保護。（3）認(rèn)為胎兒不具有任何權(quán)利能力，完全不保護胎兒利益。我國《民法總則》第16條對胎兒利益保護的規(guī)定就是以權(quán)利能力說為法理基礎(chǔ)。該條文是關(guān)于法律擬制胎兒在特定情況下，具有民事權(quán)利能力的規(guī)定。由于胎兒的民事權(quán)利能力是法律擬制出來的，所以，我國用“視為具有民事權(quán)利能力”來表達其擬制性。我們應(yīng)當(dāng)充分肯定《民法總則》的這一擬制性規(guī)定，其他某些國家僅規(guī)定胎兒具有某些特定的民事權(quán)利，而不擬制胎兒具有民事權(quán)利能力是不合理的，如果將第16條直接規(guī)定為胎兒享有繼承權(quán)、受遺贈權(quán)等民事權(quán)利，而不規(guī)定為“視為具有民事權(quán)利能力”。胎兒這些具體的民事權(quán)利產(chǎn)生的根據(jù)就說不清楚，自然人民事權(quán)利和民事權(quán)利能力兩者關(guān)系也顯得沒有邏輯。并且如果僅列舉幾項特定的民事權(quán)利，而不擬制胎兒具有民事權(quán)利能力，那么法律欲保護胎兒利益的目的將體現(xiàn)得不夠徹底、不能全面保護胎兒的利益。

（二）生命法益保護說

法益，可理解為應(yīng)受法律保護之利益 。法益保護說從自然倫理尋求切入點，將對胎兒的保護依據(jù)上升到人權(quán)的高度，避開了權(quán)利能力的爭論，并且將胎兒利益的保護囊括的更加全面，但法益保護說也存在著難以忽視的缺陷：即使將法益概念進行了界定，但由于缺乏法律規(guī)定，實務(wù)中，法益的范圍只得交由法官進行裁量，會帶來操作上諸多不便。

（三）人身權(quán)延伸保護說

人身權(quán)延伸保護說主張，為了讓民法對人身利益的保護更為全面，法律不僅應(yīng)當(dāng)保護自然人在世時的人身權(quán)，還應(yīng)當(dāng)保護自然人出生之前或死亡之后所依法享有的人身法益。這三種利益形態(tài)是一脈相承的利益發(fā)展階段、是以自然人的人身權(quán)利為中心的利益群。該學(xué)說避開了胎兒是否有權(quán)利能力的討論。而是切換到法益的角度。由于胎兒階段的利益屬于“法益”，并非權(quán)利，因此胎兒就不必實際享有權(quán)利能力，法益的存在就可使其受到法律保護。

三、兩大法系關(guān)于胎兒利益保護的立法模式

（一）大陸法系

大陸法系國家的民法在近代有三種對胎兒利益的保護模式：

一是總括保護主義，認(rèn)為胎兒已經(jīng)具有完全的權(quán)利能力。其中總括保護主義，又分兩種立法模式：其一為法定停止條件說 ，即胎兒在出生前并沒有權(quán)利能力，若其活著出生時，則可溯及取得權(quán)利能力 。其二為法定解除條件說 ，即胎兒在出生之前已取得權(quán)利能力，但是若沒有活著出生，就溯及喪失權(quán)利能力 。我國《民法總則》亦采此學(xué)說。

總括保護主義從另一角度也可分為兩種立法模式，其一，賦權(quán)主義。這種立法模式明確規(guī)定胎兒自受孕時就應(yīng)當(dāng)享受到法律賦予他的權(quán)利，如《瑞泵穹ǖ洹貳ⅰ緞傺覽穹ǖ洹貳ⅰ督菘慫孤宸タ朔ǖ洹泛汀短┕穹ǖ洹范疾捎酶橙ㄖ饕濉8橙ㄖ饕寮憂苛碩蘊ザ睦姹；ぃ銜灰ザ鏨蔽釤宓模陀滌腥ɡ芰Γ歡庵智榭魷攏ザ哂忻袷氯ɡ芰Σ喚鲆馕蹲盤ザ磧腥ɡ舶頌ザ璩械R邐瘛Lザ鉤晌艘邐裰魈澹勻徽庥氡；ぬザ嫻牧⒎ň袷遣恍韉摹F潿游饕濉4斯鄣憬ザ游殉鏨幢；ぁN夜ㄍ宓厙捎玫木褪欽庵至⒎J健U飧瞿J焦娑ǖ奶ザ袷氯ɡ芰Ψ段в刑乇鷸Γ鱸諤ザ姹；し矯媯ザ游哂忻袷氯ɡ芰Γ⒉患壩諞邐竦某械！N夜睹穹ㄗ茉頡繁悴墑游饕??？

二是個別保護主義，此學(xué)說不承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力，僅在某些事項上對胎兒的利益進行保護。德國、法國、日本等國采此主義 。個別保護主義有其獨有的優(yōu)勢，即在胎兒權(quán)益保護的問題上具有很強的針對性，法律適用清晰明確，在司法實踐中更便于適用和操作 。但是這一立法例有著不可忽視的弊端，即對胎兒的利益不能做到全面保護。列舉法保護的利益是在一定范圍之內(nèi)的，很容易涵蓋不全。

三是絕對主義。這個學(xué)說主張?zhí)菏菦]有權(quán)利能力的，因此不能成為民事權(quán)利主體。此立法例強調(diào)保護傳統(tǒng)民事權(quán)利能力，但隨著社會的快速進步，它顯然已經(jīng)不能適應(yīng)新的社會需求。絕對保護主義明顯忽視了胎兒的民事利益，不利于保障人權(quán)。

（二）英美法系

美國早期采取了否定胎兒具有民事權(quán)利能力的態(tài)度，從上個世紀(jì)中葉開始，司法實踐中逐漸承認(rèn)活著出生的胎兒，對于其出生前所受到的侵害而生的后果，可以請求損害賠償。

英國在沙利竇邁度事件后，英國國會及社會對出生者的保護問題重視起來。1976 年英國國會開始施行《生而殘障民事責(zé)任法》。該法是目前世界各國唯一的對出生前侵害所產(chǎn)生的民事責(zé)任的立法。它主要規(guī)定了對出生時就殘障者的民事責(zé)任，以及懷孕婦女駕駛時對嬰兒所造成侵害的責(zé)任，這部法律沒有明確規(guī)定胎兒是民事權(quán)利主體，而規(guī)定了出生后存活 48 小時以上者方有權(quán)就出生前所受到的侵害請求獲得賠償。

四、我國胎兒利益保護制度的完善建議

（一）《民法典》分編的立法完善

《民法總則》第16條的規(guī)定是我國法律制度的一次重大突破，相信將來《民法典》頒布后，與之配套的相關(guān)規(guī)定會更加完善，在此，筆者對《民法典》中的分編內(nèi)容提出自己的幾點建議：

在民法分則的繼承編中，除了現(xiàn)有法律中有關(guān)胎兒繼承份額的規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)增加胎兒接受遺贈的相關(guān)規(guī)定，若胎兒成為受遺贈人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為胎兒是接受遺贈的，不需作出接受遺贈的明確表示。胎兒出生時為死體的，則應(yīng)接受的遺贈必須返還。

在民法分則的合同編中，應(yīng)保護胎兒享有依照合同收益的利益，例如規(guī)定胎兒可以接受贈與，可成為保險合同的受益人等。胎兒作為受贈人時，其父母應(yīng)當(dāng)代為接受和保管，出生后為死體時，父母須將財產(chǎn)返還給贈與人，胎兒作為保險合同的受益人時，在胎兒出生之前發(fā)生保險賠付的，由胎兒父母代為接受、保管。對于在自然人的胎兒階段受遺贈、繼承、接受贈與等所得到的財產(chǎn)，監(jiān)護人有義務(wù)妥善保管胎兒的合法收益財產(chǎn)，并且不得隨意處分其財產(chǎn)。

在民法分則的侵權(quán)行為編中，應(yīng)規(guī)定以下內(nèi)容：第一，胎兒活著出生的，出生后可以對在胎兒期間對其健康造成損害的第三人行使損害賠償請求權(quán)；如果胎兒因受到侵害而使母親流產(chǎn)或者胎兒出生時為死體的，母親可基于人身權(quán)受到侵害而提起訴訟 。第二，如果父母是侵權(quán)人，則不能按照一般侵權(quán)法理論來處理，僅在特定情況下要求父母承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第三，應(yīng)規(guī)定胎兒的撫養(yǎng)人被侵害導(dǎo)致殘疾、死亡的，胎兒可向侵權(quán)人行使撫養(yǎng)損害賠償請求權(quán)。

（二）胎兒損害賠償請求權(quán)的行使

1.訴訟時效起算

根據(jù)我國法律規(guī)定 ，如何計算自然人保護其胎兒階段的人身利益的訴訟時效呢？胎兒階段所受傷害的損害結(jié)果，常常產(chǎn)生在自然人活著出生以后。這又分兩種情況，損害結(jié)果顯而易見的，訴訟時效應(yīng)當(dāng)自出生時起算三年的時間；在自然人出生之時，損害情況不明顯的，訴訟時效就應(yīng)從病情確診之日起計算三年。

如何計算自然人保護其胎兒階段的財產(chǎn)利益的訴訟時效呢？《民法總則》規(guī)定“胎兒娩出時為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在”，這說明，胎兒在母親最開始懷孕的時候已經(jīng)具有了民事權(quán)利能力，胎兒不必等著活著出生后再向法院起訴，在胎兒期間，諸如繼承等財產(chǎn)利益發(fā)生糾紛需要提起訴訟的，訴訟時效應(yīng)自胎兒的監(jiān)護人知道或應(yīng)當(dāng)知道利益受到損害以及義務(wù)人之日起計算，胎兒既然已經(jīng)視為具有民事權(quán)利能力，那么其也應(yīng)當(dāng)有訴訟權(quán)利能力，可由胎兒的名義提起訴訟，不過此時，胎兒尚不具有訴訟行為能力，可由其父母代理其參加訴訟。但是，如果胎兒娩出時為死體的，則之前取得的財產(chǎn)利益應(yīng)當(dāng)予以返還。

如果在孕婦流產(chǎn)的情況下或者胎兒出生時是死體的情況下，訴訟時效又該怎樣計算呢？筆者認(rèn)為母親可基于自身人身權(quán)受到侵害而提起訴訟。訴訟時效一般應(yīng)從流產(chǎn)時或胎兒出生后為死體時起算。

2.父母能否成為胎兒的侵權(quán)行為人

由于父母在胎兒階段的損害行為，致使自然人出生后發(fā)現(xiàn)由此帶來了健康上的損害后果，父母應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任嗎？對此主要觀點有以下三種：第一，父母不需要承擔(dān)責(zé)任；第二，母親不必負(fù)責(zé)，但父親仍要承擔(dān)責(zé)任。第三，一般情況下父母不承擔(dān)責(zé)任，但是故意造成的損害除外。對這個問題，筆者以為需具體問題具體分析。

一是由于遺傳的緣故，使胎兒出生后患上某種疾病，父母在這種狀況下是不能認(rèn)為侵權(quán)的。我國《婚姻法》規(guī)定“患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”者禁止結(jié)婚，因此，在合法婚姻的情況下，父母患有某種遺傳性疾病而生育子女是不能認(rèn)為違法的，否則父母合法而正常的生育行為就得不到保障。另外，父母子女間的關(guān)系是世界上最親密的關(guān)系，若允許子女對父母有損害賠償請求權(quán)，將打破和諧的親子關(guān)系，不利于家庭幸福，社會和諧。

二是若父親毆打胎兒母親或者對胎兒有其他損害行為導(dǎo)致自然人出生時有健康缺陷的，并且后來父母離婚且由母親撫養(yǎng)該子女或者父母拋棄該子女，基于對子女利益的保護及社會公平，父親應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

三是如果母親自行墮胎，此時母親侵權(quán)嗎？這分兩種情況，其一，假如母親成功墮胎了，胎兒失去了生命，我們是不承認(rèn)胎兒的生命權(quán)的，因此，胎兒未能活著出生，是不需要保護胎兒利益的，母親不能視為胎兒的侵權(quán)人。其二，未能成功墮胎，自然人出生后患病或有殘疾，這種情況下，母親同樣不是侵權(quán)人，否則將與我國現(xiàn)行計劃生育的政策精神相背離。

五、結(jié)語

《民法總則》的頒布標(biāo)志著我國法律制度建設(shè)的又一次完善，其中第16條明確提出保護胎兒利益，并且這個法律條文也顯示出我國很強的立法技術(shù)，法律通過擬制胎兒具有民事權(quán)利能力，來對胎兒的利益進行全面的保障。不過，對于胎兒利益的保護僅靠這一個條文是不完善的，關(guān)于胎兒利益具體保護范圍，保護胎兒利益的訴訟中一些具體問題都需要《民法典》的其他分編進行立法規(guī)范，相信不久的將來，《民法典》會給我們一個滿意的答案。

注釋：

《民法總則》第16條規(guī)定：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是胎兒娩出時為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在?！?/p>

如臺灣的法學(xué)學(xué)者胡長清認(rèn)為：“胎兒者，乃母體內(nèi)之兒也，即自受胎之時起，至出生完成之時止，謂之胎兒”。

楊立新、朱呈義.繼承法專論.高等教育出版社.2006.192.

我國《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》第 78 條將胎兒死亡規(guī)定為針對母體的重大損傷，也就是說胎兒死亡直接損害的客體是母親的健康權(quán)。

法益有廣義和狹義之分，狹義的法益僅指權(quán)利之外而為法律所保護的利益，是和權(quán)利這個概念相對應(yīng)的。本文采用的是狹義上的法益概念。生命法益說認(rèn)為生命法益本身并非權(quán)利，任何人都可以享有。

王澤鑒.民法總則（第 1 版）.中國政法大學(xué)出版社.2001.106.

如《瑞士民法典》第 31 條第二款規(guī)定：“胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權(quán)利能力的條件。”

如我國臺灣地區(qū)“民法典”第 7 條規(guī)定：“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個人利益之保護，視為既已出生?！?/p>

如《法國民法典》第 705 條規(guī)定：“必須在繼承開始時生存之人，始能繼承?！钡?906 條規(guī)定：“胎兒在贈與時已存在者，既有承受生前贈與的能力。胎兒在遺囑人死亡時己存在者，既有受遺贈的能力，但贈與或遺贈僅對于嬰兒出生時能生存者，發(fā)生效力?！?/p>

李陽春、李智良.論胎兒利益的總括保護主義.當(dāng)代法學(xué).2003（10）.

梁慧星.民商法論叢（第 33 卷）.法律出版社.2005.230.

我國《民法總則》第 188 條規(guī)定：“向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效為三年，法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。訴訟時效期間自權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計算?！?/p>