“互聯網+”時代下搜索引擎競價排名的法律規(guī)制

摘 要 競價排名作為一種新型網絡商業(yè)模式，促進了市場交易的發(fā)展。然而，在搜索引擎侵權責任認定、審查義務、搜索結果標識、競價排名監(jiān)管等方面存在許多問題。本文從競價排名的本質、相關法律規(guī)定入手，從國家政策、社會監(jiān)督、行業(yè)自律多角度分析現存的問題，旨在對其進行合理的法律規(guī)制，推動“互聯網+”政策的進行，推動法治中國的建設。

關鍵詞 搜索引擎 競價排名 主動審查 網絡廣告

作者簡介：賈夢晨，天津師范大學法學院2016級本科生。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.022

近年來，隨著“大眾案”、“魏則西事件”等相繼出現，暴露了我國競價排名的許多問題，相關研究也開始增多，但大都局限在性質認定、責任認定等理論研究，而忽視了社會監(jiān)督、行業(yè)自律的重要性。本文分為三大部分，首先介紹競價排名商業(yè)模式的本質和我國目前已有的相關法律法規(guī)，而后指出該種商業(yè)模式存在的四個主要問題，最后總結出完善問題的措施和建議，形成一個國家監(jiān)管、社會監(jiān)督、行業(yè)自律的完整體系，更好的預防、應對、解決相關違法問題。

一、我國搜索引擎競價排名的商業(yè)模式及其相關規(guī)定的現狀

（一）我國搜索引擎競價排名的商業(yè)模式

競價排名是一種互聯網營銷服務，它以客戶對關鍵詞付費的多少為標準，將購買同樣關鍵詞的客戶網站鏈接在搜索結果中進行先后排序。 首先，這種營利模式由雅虎子公司Overturn于1998年最初創(chuàng)立，而后為全世界搜索引擎服務商借鑒并廣泛使用。它是一種非中立型的網絡信息呈現排序，搜索引擎服務商收受客戶繳納的點擊費用，并依據所收費用的高低將購買同一關鍵詞的客戶進行排序，以達到宣傳其商品或服務的目的。我國影響力最大、網民覆蓋率最廣的互聯網公司百度為第一個采用競價排名商業(yè)模式的搜索引擎服務商，它使許多原先訪問量低的企業(yè)網站在大數據的網絡環(huán)境中凸顯，讓廣大網民優(yōu)先考慮、優(yōu)先選擇。其次，競價排名和自然排名的本質不同。競價排名的本質是營利，付款越多的客戶在搜索結果中排序越靠前。搜索引擎服務商不處于中立的位置，對于同一關鍵詞的搜索結果排名，考慮的是價位高低，以呈現不同程度的商品或者服務宣傳。自然排名的本質是非營利的，其排列順序由搜索引擎預先設定的算法決定，通常是以與消費者輸入的關鍵詞匹配程度高低為標準，這種排名方式最大程度的符合搜索內容的相關性。這兩種對于搜索結果的排名方式，在外部表現方式上幾乎沒有差別，但其內部的執(zhí)行方式不同，其本質上也不同即競價排名依據價格論位，而自然排名提供的是與消費者查詢條件匹配程度最高的排名結果。最后，在我國當前的互聯網實務中，提供搜索引擎競價排名服務的運營商既包括百度、谷歌、360等提供專業(yè)服務的搜索網站，也包括京東、美團、亞馬遜等提供站內產品或商家的電商網站。

（二）競價排名商業(yè)模式的立法現狀

1.立法明確競價排名為互聯網廣告。國家工商總局頒布的關于網絡廣告管理的最新法律《互聯網廣告管理暫行辦法》在2016年9月1日正式施行，其第3條第3項將“推銷商品或者服務的付費搜索廣告”明確規(guī)定為互聯網廣告，是我國第一次在立法層面上承認競價排名的廣告屬性。谷歌公司在競價排名的創(chuàng)立伊始就將其定義為“Adwords”即關鍵詞廣告。首先，競價排名服務符合廣告合同的基本原理。百度在站內向全網介紹自己的競價排名服務，相當于向商家發(fā)送了要約邀請，以從事推廣宣傳服務，商家想要借助百度的平臺推廣自己的產品或服務，百度應承，合同達成。 合同的內容就是宣傳、推銷客戶的商品或者服務。其次，競價排名服務是有償的商業(yè)交易。客戶通過關鍵詞競價，從而借助搜索引擎服務商在快速發(fā)展的網絡平臺自我推廣，相當于參與了廣告呈現位置拍賣的商業(yè)活動。再次，競價排名服務以特定的媒介為載體。隨著互聯網的全國普及，網絡逐漸取代電視臺、廣播等傳統媒介成為新型的廣告發(fā)布者，擴大了消費者獲取商品或者服務信息的來源，豐富了廣大商家推銷商品或者服務的方式。最后，競價排名服務具有軟文廣告的傳播效果。搜索引擎服務商通過新聞報道、論壇等方式進行宣傳的軟文廣告通常較為隱蔽，普通消費者難以辨別呈現的搜索結果是自然排名還是競價排名。同時，這些競價排名的商家推廣，常常有多段宣傳語，足以達到廣告所追求的傳播效果，影響消費者的判斷和選擇。

2.法律、法規(guī)等對競價排名的規(guī)制。目前，我國對于使用競價排名商業(yè)模式的搜索引擎服務商適用的法律主要有《廣告法》和《侵權責任法》。如《廣告法》中規(guī)定，搜索引擎服務商即廣告發(fā)布者侵權責任的認定標準為應當對廣告的內容進行主動審查，對虛假、違法的廣告，不得提供設計、制作、代理和發(fā)布服務。廣告發(fā)布者提供關系到消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，應承擔連帶責任。如《侵權責任法》中規(guī)定，網絡服務者接到被侵權人的要求刪除、屏蔽、斷開連接等通知時，未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與侵權網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。同時，相關的法規(guī)、條例主要有《互聯網廣告管理暫行辦法》、《廣告管理條例》、《醫(yī)療廣告管理辦法》等等。

二、競價排名商業(yè)模式存在的主要問題

（一）搜索引擎服務商侵權責任認定標準不明

客戶借助互聯網搜索引擎服務商推廣宣傳自己的產品或服務，通常涉及侵犯知識產權領域的著作權、商標權，有時也會涉及侵犯人身權、財產權的情形，比如因對產品或服務進行虛假陳述引起的責任。 在認定幫助侵權責任時，既要考慮客觀幫助行為，又要考慮主觀的過錯。我國現有規(guī)范無法作為規(guī)定主動審查義務的依據，因此，對搜索引擎服務商過錯的認定較難。我國《侵權責任法》第 36條第3款規(guī)定，“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任?！逼渲械摹爸赖摹焙x為明知或應當知道，不足以說明搜索引擎服務商應負主動審查義務?！稄V告法》中也無搜索引擎服務商負有主動審查義務的依據。

（二）搜索引擎主動審查的范圍不明

根據我國目前已有的法律規(guī)定，搜索引擎服務商對關鍵詞負有主動審查的義務，但審查范圍僅僅局限于公序良俗。 首先，根據《廣告法》規(guī)定，搜索引擎服務商對客戶的資質負有審查義務，但對是否主動審查廣告內容存在爭議。如果全面審查網頁內容，雖然可以大程度減少侵權的發(fā)生，但搜索引擎服務商將耗費大量人力物力，成本不可估量難以實現，不符合網絡市場的快速發(fā)展。同時，搜索引擎服務商與客戶之間形成的是廣告發(fā)布服務合同，前者的主要義務是發(fā)布廣告，審查義務只是附隨義務。因此，法律無法過度的要求其對廣告的內容進行審查。其次，我國尚缺少對搜索引擎服務商審查方式、審查內容等審查標準的法律規(guī)定。即達到什么樣的標準搜索引擎服務商盡到了注意義務，免除民事侵權責任。

（三）競價排名搜索結果標識不明

《廣告法》第14條第1款中明確了廣告應具能讓消費者辨明其為廣告的可識別性，第59條規(guī)定了對于不具有可識別性的廣告，應對廣告發(fā)布者進行行政處罰。 廣告的可識別性，是指必須對傳播中的廣告做明顯的、能夠讓消費者辨別其為廣告的標識。 谷歌、雅虎等美國搜索引擎對于競價排名搜索結果，直接使用“廣告”、“贊助商鏈接”等具有高識別度的詞語，競價排名與自然排名搜索結果的專用背景色也不同。而我國360等搜索引擎雖然在顯著位置給出了“推廣”標識，并且使用了不同的背景色，但“推廣”在法律和消費者認知度層面上不能等同于“廣告”的意思。我國某些大型互聯網搜索引擎服務商在競價排名搜索結果后使用“推廣鏈接”、“廣告”等字樣進行標注。 百度給出的標識位置不明顯，背景顏色也時有時無。在互聯網搜索引擎行業(yè)內對于競價排名搜索結果的標識方法尚缺少統一的標準，同時，行業(yè)自律性不足，輕視標識義務的重要性，不能讓消費者快速、準確的區(qū)分自然排名搜索結果和競價排名搜索結果。

（四）相關部門管轄、監(jiān)管權限混亂

首先，對于違法行為的管轄權難以確定。我國《廣告法》第六條第2款規(guī)定，“縣級以上地方工商行政管理部門主管本行政區(qū)域的廣告監(jiān)督管理工作，縣級以上地方人民政府有關部門在各自的職責范圍內負責廣告管理相關工作?！薄豆ど绦姓芾頇C關行政處罰程序規(guī)定》第五條規(guī)定，“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上工商行政管理機關管轄。”《互聯網廣告管理暫行辦法》中規(guī)定，“對互聯網廣告違法行為實施行政處罰，由廣告發(fā)布者所在地工商行政管理部門管轄”，同時也規(guī)定了“廣告發(fā)布者所在地工商行政管理部門管轄異地廣告主、廣告經營者有困難的，可以將廣告主、廣告經營者的違法情況移交廣告主、廣告經營者所在地工商行政管理部門處理”。通過競價排名商業(yè)模式得到宣傳、推廣的虛假廣告可能會使全國各地的網民成為受害者，根據我國現有規(guī)定，全國的工商管理部門都有管轄權，那么到底由誰管轄？ 其次，工商行政管理部門內部對于新興的互聯網廣告的監(jiān)管責任分工不明，常出現互相推脫的現象，同時監(jiān)管的成本較大，無法正常維持網絡秩序。

三、競價排名商業(yè)模式主要問題的完善對策

（一）明確侵權責任認定原則

首先，明確搜索引擎服務商只可能構成幫助侵權，而不可能構成直接侵權。對搜索引擎服務商進行侵權認定時，可以采取“替代責任”?！疤娲熑巍?，是指具有監(jiān)督他人行為能力、權利、義務的主體，沒有及時發(fā)現并制止侵權行為的發(fā)生，并且在這一過程中獲得了經濟利益，此時，該主體也要承擔相應的侵權責任。 搜索引擎服務商對客戶資質、關鍵詞、廣告內容等負主動審查義務，當其未及時發(fā)現和制止侵權行為時，由于其從中獲得了經濟利益，應當承擔間接侵權責任。其次，當搜索引擎服務商和客戶存在意思聯絡，雙方構成共同侵權或者教唆侵權容易辨別，直接可判斷承擔連帶責任。但是，幫助侵權難以辨別，不可簡單地認為幫助者意識到其行為可能造成侵權就構成幫助侵權。因此，在辨別是否是幫助侵權時，應仔細考慮搜索引擎服務商和客戶的關系。再次，在判斷搜索引擎服務商是否有主觀上的過錯時，應考慮：雖然法律不能給搜索引擎服務商過重的審查、監(jiān)控義務，但是對于關鍵詞是否侵權，它應當盡到“合理人”的注意義務。當其知道或者應當知道該關鍵詞侵權時，仍然提供競價排名服務，則認定其主觀上有過錯。 最后，可以由相關部門先出臺《互聯網搜索引擎服務管理規(guī)定》對競價排名進行初步規(guī)制?！坝捎谥朴啿块T規(guī)章比修訂法律更靈活，所需時間也較短，這樣便可以使搜索引擎服務相關問題的處理可以盡快的做到有法可依?！?/p>

（二）健全逐級審查機制

首先，明確搜索引擎服務商對競價排名關鍵詞負有主動審查義務具有正當性。對于參加競價排名的關鍵詞，搜索引擎服務可以對其進行有效地審查、監(jiān)控，但是，對于眾多客戶的關鍵詞背后所鏈接的網頁內容，搜索引擎服務商則沒有足夠的優(yōu)勢進行審查、監(jiān)控。 其次，應做好事前審查工作，明確競價排名廣告經營者、發(fā)布者主體資格的資質條件，嚴格實行核準注冊制度。 再次，對關鍵詞進行審查。關鍵詞既包括涉及專有知識產權的專有權利型關鍵詞。也包括不涉及第三方專有知識產權而是代表該領域或相近領域的通用特性或名稱的通用型關鍵詞。第一步，搜索引擎服務商審查客戶購買的關鍵詞是否符合公序良俗。第二步，審查關鍵詞屬于“專有權利型關鍵詞”還是“通用型關鍵詞”。對于申請專有權利型關鍵詞的競價排名客戶，應提交無權利瑕疵證明等相關證明文件，對于不涉及專有權利的通用型關鍵詞直接通過這一步的審查，受“避風港”條款的調整。 第三步，審查專有權利型關鍵詞的競價排名用戶提交的證明材料，審查后適用“避風港”規(guī)則。最后，對內容進行審查?！案鶕覈鴱V告審查制的規(guī)定，廣告經營者與發(fā)布者必須通過自查的方式對自身經營的廣告業(yè)務進行審核。” 筆者認為這里的“審核”指對廣告主的資質、廣告真實性、關鍵詞進行審查更佳。但對于某些特殊的廣告，應加強審查力度。比如，當競價排名廣告涉及生命健康時，搜索引擎服務商應當加強對廣告內容真實性、合法性的審查義務。

（三）細化競價排名搜索結果的標識標準

首先，明確消費者可準確辨別不同模式搜索結果的原則。讓消費者快速、準確地區(qū)分競價排名搜索結果和自然排名搜索結果是尊重其獲得最高匹配程度信息的首要條件。若競價排名下的搜索結果影響了普通的關聯度搜索結果的正常顯示，使用戶對獲取信息的可信度產生懷疑，那就從根本上損害了消費者的權益。 其次，在判斷競價排名的標識是否達到消費者可辨別的程度時，可以參照法律上的“合理人”標準?！昂侠砣恕笔侵?，在各種能力方面都處于中等程度的人，如在個人知識、經驗、對事物的判斷力方面。法律要求人應以“合理人”的標準行事，盡到合理的注意義務，避免給他人造成損害。 在判斷標識是否誤導消費者時只需考慮“合理人”標準的最一般層次，即如果標識使保持了一般注意的消費者產生誤解，搜索引擎服務商就沒有盡到標識義務。最后，多角度規(guī)范標識特征，從而顯著區(qū)分自然搜索結果和競價排名搜索結果。比如，每頁搜索結果的前置競價排名搜索結果不應超過五個，防止消費者找不到自然搜索結果。廣告頁面設置專用廣告欄，并標識“廣告”字樣。競價排名的搜索結果使用專門的易區(qū)分的背影顏色、字號、字體等。

（四）構建體系完備的管轄、監(jiān)管、舉報機制

首先，明確管轄地的確定原則，即應以管轄地為主，侵權行為地為輔，將管轄區(qū)域進行劃分，緩解地域管轄矛盾。 若上述原則仍無法確定管轄地，就要選擇與競價排名關系最密切的行為發(fā)生地。其次，可以設立專門機關對互聯網廣告進行監(jiān)管。由于互聯網產業(yè)的迅猛發(fā)展，美國成立了網絡廣告管理署，機構內部職責明確，既可積極預防違法廣告的產生，也可及時應對違法行為，已經形成了一個從預防到監(jiān)管，再到處罰的完整有效的體制。我國可以借鑒美國等國家的做法并且根據國情建立適合于本土的互聯網廣告監(jiān)管機關，提高監(jiān)管效率，使競價排名這種特殊的互聯網廣告得到有效的規(guī)制。其次，積極調動社會群眾的力量。社會群體即廣大消費者的力量也具有一定的靈活性可以彌補法律的滯后性，當他們遇到違法的互聯網廣告，不可保持沉默，而是應該利用法律的武器，及時防止侵權的發(fā)生、損害結果的擴大。消費者群體的力量是龐大的，應當主動監(jiān)督網絡上的違法廣告，監(jiān)督廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者多方主體的行為，積極檢舉、揭發(fā)，有效的維護自己的合法權益。最后，可以設立專門的互聯網廣告自律組織。無論是廣告主、廣告經營者還是廣告發(fā)布者，只靠法律的制約，監(jiān)管成本極大，效果不顯著。互聯網的快速發(fā)展，惡化了法律的滯后性，而行業(yè)自律靈活性的特點恰好可以彌補這項弱點。企業(yè)應當自發(fā)的組建自律組織，并呼吁更多的企業(yè)加入其中，嚴格規(guī)范自身的行為，嚴格按照法律法規(guī)行事，在謀取利益的同時，維護法律的權威性，構建自覺、和諧、守法、健康的網絡環(huán)境。

四、結語

隨著互聯網的逐漸普及，科技的不斷革新，競價排名這種新型商業(yè)模式進入互聯網市場，走入人們的日常生活。由于競價排名中的網絡信息流量大，受眾廣，企業(yè)的專利權、人們的生命健康權等受到了嚴重威脅。其中在搜索引擎服務商侵權責任認定、審查義務、搜索結果標識、競價排名監(jiān)管等方面暴露出許多嚴重問題，對于競價排名相關問題的法律規(guī)制不可拖延、不容忽視。在這一過程中，應逐步完善互聯網廣告業(yè)的法律法規(guī)，通過完善國家政策，調動社會力量監(jiān)督，加強行業(yè)自律，構成一個從預防到應對再到解決的完備體系，響應“互聯網+”政策的順利進行，推動法治社會的建設，保障社會主義建設事業(yè)的順利進行。

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