論量刑規(guī)范化視野下法官量刑思維的確立
——以《人民法院量刑指導(dǎo)意見》為視角

李 鵬 飛

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

刑法學(xué)是人文社會學(xué)科，其討論和關(guān)切的是行為人的社會行為是否可以評價為犯罪，以及評價為犯罪后如何根據(jù)這些行為具體量化為一定期限、數(shù)額或限制條件的刑罰，并以此實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。但是，社會行為的準(zhǔn)確量化一直是困擾刑罰裁判的普遍性難題，縱觀國內(nèi)外刑罰論述，無論是點(diǎn)幅之爭還是邏輯與經(jīng)驗(yàn)之辯，均未能準(zhǔn)確解釋并有效解決上述難題。

貝卡里亞認(rèn)為：“法律的精神可能會取決于一個法官的邏輯推理是否良好，對法律的領(lǐng)會如何；取決于他感情的沖動；取決于被告的軟弱程度；取決于法官與被侵害者的關(guān)系；取決于一切足以使事物的面目在人們波動的心中改變的、細(xì)微的因素?！盵1]16波斯納大法官亦指出，司法制度的許多細(xì)節(jié)，薪水、工作量、年齡以及法官的晉升可能，都會進(jìn)入法官的有意或無意的思考，并影響法官的司法行為?？梢?，法官并不是人們想象的那樣，忠誠的恪守法律的執(zhí)行人，法官的司法行為不僅受法律的影響，而是其本身和其他外界各方面的因素綜合影響的結(jié)果。正是基于上述原因，對法官自由裁量權(quán)的限制成為學(xué)界討論的焦點(diǎn)。司法實(shí)踐中，出現(xiàn)的“同案不同判，同判不同刑”的現(xiàn)象嚴(yán)重影響量刑公信力，由此更凸顯對規(guī)范量刑的迫切性。司法實(shí)踐中的裁判量刑不統(tǒng)一，法官判罰理由未公開，或公開理由不充分，是導(dǎo)致“同案不同判，同判不同刑”的主要原因。破解量刑公信力的難題唯有公開，公開量刑判罰依據(jù)，公開法官心證路徑。所以，應(yīng)研究量刑過程中的法官思維，只有弄清法官潛在的或者實(shí)際的，有意或無意的量刑思維，發(fā)現(xiàn)影響量刑的種種因素，才能規(guī)范量刑過程，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，避免司法裁判不統(tǒng)一引起的司法不公。量刑差異和量刑不公，成為量刑規(guī)范化引入司法裁判實(shí)踐的主要原因。最高人民法院于2010年和2013年相繼出臺了《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》(以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》)，從量刑的指導(dǎo)原則、基本方法、常見量刑情節(jié)適用及常見犯罪的量刑四個方面對刑罰裁量做出了相對完備的規(guī)定，量刑規(guī)范化改革開始從試點(diǎn)邁向全國。2017年5月1日起實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(二)》(試行)，則進(jìn)一步擴(kuò)大量刑規(guī)范范圍，要求在全國第二批試點(diǎn)法院對危險駕駛、非法集資等8個罪名進(jìn)行量刑規(guī)范改革試點(diǎn)。根據(jù)上述規(guī)定，適用量刑規(guī)范化的罪名達(dá)到了23個，雖然上述新增的8個罪名尚未在全國推行適用，但可以反映出最高人民法院對擴(kuò)大量刑規(guī)范化適用的態(tài)度。問題是，量刑規(guī)范化制度的建立特別是《量刑指導(dǎo)意見》的引入，在司法實(shí)踐中是否真的促進(jìn)了量刑統(tǒng)一和量刑公正，刑事法官是否能夠嚴(yán)格遵循，法官量刑過程中的思維又是如何？是否完美無缺？這是本文著重討論的問題。

一、被渲染的量刑差異：個案 差異不能推出整體不公

量刑規(guī)范化，是使量刑合于約定俗成或明文規(guī)定的量刑標(biāo)準(zhǔn)，其作為罪刑法定原則下的司法能動活動，應(yīng)在尊重量刑實(shí)質(zhì)和遵循量刑規(guī)律的前提下，通過一系列程序機(jī)制，通過量刑生產(chǎn)出公正有效及符合刑罰目的之量刑判決。[2]量刑規(guī)范化改革，換句話說，就是對刑事審判中量刑存在不規(guī)范行為的革新，而不規(guī)范主要表現(xiàn)就是量刑的普遍差異，量刑的差異導(dǎo)致量刑不公。因此，學(xué)術(shù)、司法、立法各方互動，推出了量刑規(guī)范化改革的浪潮，試圖消除量刑差異，實(shí)現(xiàn)量刑公正。而學(xué)者們認(rèn)為我國司法實(shí)踐量刑存在普遍差異，主要依據(jù)為：(1)同一地區(qū)法院在同一時期，對不同的犯罪人判處的刑罰存在較大差異。例如，在同一地區(qū)，盜竊價值差異不大的財物，不同的犯罪人被判處的刑罰差異較大。(2)不同地區(qū)法院在同一時期，對相同犯罪事實(shí)判罰存在較大差異。例如，同樣是盜竊價值較大物品，有些犯罪人被判處無期徒刑，而有些則被判處有期徒刑。(3)犯罪人身份差異導(dǎo)致判罰存在較大差異。例如非北京籍戶口的人適用的緩刑率低于北京戶口的人。(4)相同的犯罪人在不同審判程序中的判罰存在較大差異。例如，福建省周寧縣陳長春強(qiáng)奸和妨礙作證案合并判處有期徒刑3年，但是二審改判有期徒刑12年。[3]但是，學(xué)者們并未就上述量刑存在差異的真正原因深入考究，具體案情的不同，當(dāng)事人所受處遇肯定有所區(qū)別。如果僅以上述理由認(rèn)定量刑存在普遍差異，甚至推斷我國司法實(shí)踐中量刑存在普遍的不公，確實(shí)有失偏頗。

當(dāng)然，筆者并不否認(rèn)我國司法實(shí)踐中確實(shí)存在量刑普遍差異并導(dǎo)致量刑不公，但并未有權(quán)威數(shù)據(jù)統(tǒng)計暴露出來的量刑差異的個案占刑事判決案件的比重，因此無法在事實(shí)和數(shù)據(jù)上說明司法實(shí)踐中的量刑偏離了正常軌道。量刑的過程，不僅是對抽象法律事實(shí)和具體個案情況相匹配的過程，而且需要綜合考慮具體個案行為人的人身危險性、社會危害性，甚至包括法官個人接觸案件過程中通過經(jīng)驗(yàn)把握綜合得出具體刑量的過程。實(shí)踐中，應(yīng)該深入考究案件的差異性，在案件沒有明顯差異的情況下，法官得出的具有明顯差異的刑罰裁量才能作為認(rèn)定存在普遍量刑差異的基數(shù)。其實(shí)，在案件存在差異的情況下，同案同判，量刑一致才是真正的量刑不公，量刑規(guī)范化應(yīng)該提倡根據(jù)個案的差異進(jìn)行的量刑個性化，反對整齊劃一，通過簡單計算生產(chǎn)刑量規(guī)范的“產(chǎn)品”。因此，個案判罰存在差異具有合理性，即便是量刑不公的個案差異也不能就此推出我國刑事司法整體不公的結(jié)論。

二、被誤解的量刑規(guī)范：量刑 規(guī)范化并非量刑數(shù)字化

在量刑需要規(guī)范的大命題下，對于規(guī)范的路徑方法，理論界和實(shí)務(wù)界給出了多種方案。有人提出運(yùn)用數(shù)字化時代的支撐對量刑進(jìn)行“精確制導(dǎo)”[4]，也有人提出“層次分析法”“數(shù)學(xué)建?！薄岸糠治觥鄙踔痢半娔X量刑”。而從目前司法實(shí)踐來看，《量刑指導(dǎo)意見》的出臺，說明最高法院偏重于量刑指標(biāo)的精確化。從常見量刑情節(jié)的總結(jié)到十五種常見犯罪量刑情節(jié)的歸納，每一種情節(jié)都明確作用方向和作用力度，犯罪情節(jié)的數(shù)字化及量刑的“精確制導(dǎo)”似乎變得可行。隨著最高法院《量刑指導(dǎo)意見》的下發(fā)，各省市法院也以此標(biāo)準(zhǔn)制定更為詳備的實(shí)施細(xì)則，使得量刑情節(jié)的各項(xiàng)指標(biāo)更加明確化和數(shù)字化。

刑法是人文科學(xué)，是柔性科學(xué)，也是富有人情意味的科學(xué)。犯罪的成立，不僅包括基本的犯罪構(gòu)成事實(shí)，還包括犯罪的未完成形態(tài)等各種紛繁復(fù)雜的主觀的和客觀的條件。每一個事實(shí)、情節(jié)和條件又摻雜著復(fù)雜的人性因素，而這些人性因素對刑罰的作用卻很難精確估量。因此，刑罰的裁量不應(yīng)該是簡單的數(shù)字計算，冷冰冰的數(shù)字中無法準(zhǔn)確反映飽含人性的情節(jié)因素。

對于目前的量刑規(guī)范，司法實(shí)踐似乎寄希望于《量刑指導(dǎo)意見》發(fā)揮作用，但《量刑指導(dǎo)意見》缺乏對各量刑情節(jié)作用力度的說理，作用力度的確定和適用有過分強(qiáng)調(diào)數(shù)字化和“一刀切”的嫌疑。因此，筆者認(rèn)為，這種方法并不可取，量刑規(guī)范化一直在被“誤讀”。正如石經(jīng)海教授指出量刑的本質(zhì)不是“刑之量化”，而是“刑之裁量”[5]，量刑的過程，并非是簡單的小前提套讀大前提，具體案件事實(shí)對比抽象法律規(guī)范的過程。量刑是法官根據(jù)一定邏輯經(jīng)驗(yàn)，采用一定量刑思維程序，綜合分析抽象法律規(guī)范和具體案件事實(shí)，并不可避免地結(jié)合運(yùn)用理性、良知、技術(shù)等因素充分論證得出具體刑量的過程。在這一過程中，不可否認(rèn)地會夾帶著“私貨”，即法官的某種偏見、興趣愛好、感性程度等。量刑規(guī)范化，應(yīng)該就這些夾帶的“私貨”著重發(fā)力，在規(guī)范法官正當(dāng)量刑行為的同時，避免使他們的偏見、興趣愛好、感性因素等影響量刑。

因此，量刑規(guī)范化的架構(gòu)，應(yīng)注重通過量刑程序上的規(guī)范化進(jìn)而帶動量刑結(jié)果上公正化，在量刑程序規(guī)范的前提下，通過引入裁判說理機(jī)制，在刑量的裁判上充分闡述理由及依據(jù)，從而促使量刑裁判過程和法官心路歷程的公開化，以此達(dá)到刑量客觀公正的結(jié)果。所謂量刑程序規(guī)范，是指量刑的啟動、適用和裁判必須符合《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，量刑步驟合理、思路清晰，能夠兼顧案內(nèi)、案外因素的刑罰裁量活動。所謂量刑客觀公正是指“人民法院對犯罪人裁量、決定刑罰時要做到依法進(jìn)行、罰當(dāng)其罪、罪刑相稱、公平裁判、不偏不倚”[6]。量刑規(guī)范化中的量刑公正是程序公正與實(shí)體公正相統(tǒng)一的，不能偏重一方。《量刑指導(dǎo)意見》明確的數(shù)字化傾向，自上而下人為設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)，不只是違背程序原理，這些借司法解釋慣性發(fā)出的指令，無異于用顯性的機(jī)構(gòu)專斷去抑制假設(shè)的個人專斷。[7]由此，量刑規(guī)范化應(yīng)該摒棄數(shù)字化的誤讀，回到公正量刑程序及充分裁判說理的正確軌道上來。

三、被忽視的量刑思維：裁判 經(jīng)驗(yàn)不等同于裁判精算

一般認(rèn)為，法官裁判思維的路徑是根據(jù)三段論的邏輯推理，將小前提的具體案件事實(shí)涵攝于大前提的抽象法律規(guī)范之下，然后做出判罰結(jié)論。通說觀點(diǎn)認(rèn)為，對犯罪人判處刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與其社會危害性和人身危險性相適應(yīng)。法官的量刑過程，是在刑法等法律規(guī)定的范圍內(nèi)，根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、犯罪對社會的危害程度以及犯罪人自身相關(guān)因素等情況，運(yùn)用自己在司法裁判實(shí)踐中積累的經(jīng)驗(yàn)，在具體案件事實(shí)與抽象法律規(guī)范之間徘徊往返，通過不斷的斟酌與權(quán)衡，最后得出自認(rèn)為符合法律規(guī)定并且客觀、公正、合理的刑量裁判。

(一)挑選個案量刑情節(jié)需要裁判經(jīng)驗(yàn)

通過透析量刑活動，具體案件事實(shí)與生活事實(shí)并非一一對應(yīng)，具體案件事實(shí)是法官從大量瑣碎、凌亂的生活事實(shí)中精心挑選出的能夠反映犯罪分子社會危害性和人身危險性的個別重要事實(shí)。而生活事實(shí)是否能被法官青睞成為個別重要事實(shí)，當(dāng)然需要按照法律的規(guī)定來判斷，問題在于，法律規(guī)定同樣是抽象的規(guī)范，如何使事實(shí)與規(guī)范進(jìn)行有效銜接呢？這就需要法官的裁判經(jīng)驗(yàn)發(fā)揮作用了。正如同美國法學(xué)家霍姆斯在《普通法》中開宗明義地指出“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”，法律的生命在于被人們接受、尊重和遵守，而非具有嚴(yán)密的邏輯，精美的條文。而一部能被人們接受、尊重和遵守的法律首先應(yīng)該是符合公平正義的法律，其次應(yīng)該是符合人們行為習(xí)慣、習(xí)俗等社會公約的法律。法律是從人們社會生活實(shí)踐中總結(jié)歸納出來的，部分法律甚至是對人們共同遵循的行為規(guī)則、生活習(xí)慣、習(xí)俗的抽象化和規(guī)范化，因此，法律的經(jīng)驗(yàn)并非是雜亂無章、沒有鮮明主題的，所以，法官可以通過大量司法實(shí)踐積累出挑選重要事實(shí)的裁判經(jīng)驗(yàn)。

對于法官的裁判經(jīng)驗(yàn)積累，是經(jīng)過長期的審判實(shí)踐，通過系統(tǒng)法律專業(yè)知識和對大量案件實(shí)踐的掌握和占有，基于具有師徒傳承的司法技藝，逐步沉淀升華形成的獨(dú)有裁判思維模式。這一思維模式對案件事實(shí)的把握、對具體案件行為人行為的分析、案件社會影響等各方面因素具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢，能夠從大量生活事實(shí)中挑選出影響量刑的個別事實(shí)，并在多種選擇中挑出最合法及合理的宣告刑。個別重要事實(shí)的挑選，需要借助的是法官的裁判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。同樣，個別重要事實(shí)對于刑罰裁量起何種作用以及作用力度，仍需借助法官的裁判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的歸納和總結(jié)。

(二)確定情節(jié)判罰力度難以裁判精算

《量刑指導(dǎo)意見》明確各情節(jié)的作用力度，確立了自首、立功、累犯、前科等14種情節(jié)的調(diào)整力度。例如，規(guī)定對于自首情節(jié)，應(yīng)綜合考慮自首的動機(jī)、時間、方式、罪行輕重、如實(shí)供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上或者依法免除處罰。又如，規(guī)定對于累犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮前后罪的性質(zhì)、刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后至再犯罪時間的長短以及前后罪罪行輕重等情況，增加基準(zhǔn)刑的10%～40%，一般不少于3個月。同時，《量刑指導(dǎo)意見》對15種常見罪名規(guī)定了詳細(xì)的情節(jié)及情節(jié)作用力度。通過這些具體細(xì)致的規(guī)定，使量刑得以有據(jù)可依。按照這種指導(dǎo)思路和模式，刑法規(guī)定的所有罪名均可通過構(gòu)筑的此類計算體系，使量刑“精算化”得以實(shí)現(xiàn)。但是，這種看似完美的量刑方法卻受到實(shí)踐中很多法官的質(zhì)疑，而且在司法實(shí)踐中，法官的自由裁量只能在指導(dǎo)意見確立的范圍內(nèi)施展，指導(dǎo)意見之外幾乎不再具有自由裁量，基于自我保護(hù)的考慮，法官也排斥適用指導(dǎo)意見之外的情節(jié)裁判刑量。誠然，如果《量刑指導(dǎo)意見》能夠窮盡量刑情節(jié)，并且制定合理的量刑作用力度，這對量刑規(guī)范化的發(fā)展來講，肯定是重大的突破。問題在于，《量刑指導(dǎo)意見》確立的14種量刑情節(jié)，并未窮盡量刑情節(jié)，量刑情節(jié)的具體指導(dǎo)力度似乎也未經(jīng)有效實(shí)證的檢驗(yàn)，不免讓人懷疑存在簡單粗暴的“拍腦袋”決策。另一方面，司法實(shí)踐中，不再有法官愿意考慮14種量刑情節(jié)之外的因素，即便這種因素足以影響量刑。因此，《量刑指導(dǎo)意見》的出臺可能并未真正使量刑規(guī)范、公正。

不可否認(rèn)，即便是相同的事實(shí)，在具體案件中，其作用力度肯定是不一樣的。例如，同樣是立功，有的是犯罪后確因真誠懺悔，主動揭發(fā)自己知道的他人犯罪事實(shí)；有的則單純?yōu)榱藦妮p處理，主動跟蹤并發(fā)現(xiàn)某個有盜竊習(xí)性的人，從而揭發(fā)的盜竊犯罪，在這種情況下，作為立功的調(diào)節(jié)力度，顯然和前面的力度不能一樣。此時，具體案件如何裁量才能達(dá)到量刑客觀公正合理，需要的是擁有豐富裁判經(jīng)驗(yàn)的法官，而非指導(dǎo)裁判的樣本中羅列的簡單數(shù)學(xué)計算模式。所以，量刑思維首先應(yīng)重視的是裁判經(jīng)驗(yàn)而非裁判精算。

四、應(yīng)清晰的量刑情節(jié)：從 偏重法定到兼顧案外

所謂量刑情節(jié)，是指在某種行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下，法院對犯罪人裁量刑罰時應(yīng)當(dāng)考慮的，據(jù)以決定量刑輕重或者免除刑罰處罰的各種情況。[8]553通說觀點(diǎn)，量刑情節(jié)可分為法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)。《量刑指導(dǎo)意見》也明確規(guī)定，量刑時要充分考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)，根據(jù)案件的全部犯罪事實(shí)以及量刑情節(jié)的不同情形，依法確定量刑情節(jié)的適用及其調(diào)節(jié)比例。其實(shí)，無論是法定量刑情節(jié)還是酌定量刑情節(jié)，其所考量的都應(yīng)該是行為人所犯罪行的輕重和行為人再犯罪可能性的大小。在量刑情節(jié)中，還可以區(qū)分為案外情節(jié)和案內(nèi)因素，比如被害人過錯是案內(nèi)因素，而行為人從小父母離異無人教育看管則是案外情節(jié)；行為人自首、立功是案內(nèi)因素，而且是法定量刑情節(jié)，而行為人與被害人達(dá)成的諒解協(xié)議則屬案外情節(jié)。因此，可以看出，無論是案內(nèi)因素還是案外情節(jié)，都可以成為影響刑罰輕重或免除刑罰處罰的情況。

根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》的規(guī)定，在具體確定各個量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例時，應(yīng)當(dāng)綜合平衡調(diào)節(jié)幅度與實(shí)際增減刑罰量的關(guān)系，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。然而，《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定的14種情節(jié)中，絕大多數(shù)為法定量刑情節(jié)，而且法定量刑情節(jié)的作用力度較酌定量刑情節(jié)的作用力度大。如前所述，對于累犯，規(guī)定應(yīng)當(dāng)綜合考慮前后罪的性質(zhì)、刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后至再犯罪時間的長短以及前后罪罪行輕重等情況，增加基準(zhǔn)刑的10%～40%，一般不少于3個月；而對前科，規(guī)定應(yīng)綜合考慮前科的性質(zhì)、時間間隔長短、次數(shù)、處罰輕重等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下。然而對同一案件來講，這樣的規(guī)定具有合理性，但對不同的案件來講，根據(jù)具體的事實(shí)，酌定情節(jié)的力度不一定要比法定情節(jié)較輕或較重，比如構(gòu)成累犯的行為是情節(jié)較輕的侵財犯罪，而構(gòu)成前科的行為是暴力犯罪。

如同法官在確定案件事實(shí)時，需要在法律規(guī)范和生活事實(shí)之間往返流轉(zhuǎn)一樣，法官在裁量刑罰時，也需要在法定情節(jié)和案外情節(jié)之間來回穿梭，找出適合個案行為人的裁量。量刑規(guī)范化的意義在于確立影響具體量刑的各種情況具體運(yùn)用的原則，羅列量刑情節(jié)不能包含的所有情況。例如，筆者曾對可能影響盜竊犯罪的量刑情節(jié)進(jìn)行了大致歸納，如圖1所展示的情況一樣，僅盜竊罪就可能包含如此眾多的情節(jié)，量刑規(guī)范化如果采用羅列量刑情節(jié)，然后每個情節(jié)配套以具體作用力度，并要求法官在量刑中予以采納計算，這種模式不僅工作量大，增加具體實(shí)踐操作的難度，而且就每個罪名都羅列各種情節(jié)似乎也不太現(xiàn)實(shí)。再者，偏重法定量刑情節(jié)，忽視酌定量刑情節(jié)和案外因素的作用既不明智也不科學(xué)。比如，《量刑指導(dǎo)意見》沒有規(guī)定被告人積極認(rèn)繳罰金的情節(jié)，而這一情節(jié)明顯能夠反映被告人的悔過認(rèn)罪態(tài)度和被改造教育的難易程度；又如上文提及的累犯與前科的區(qū)別。因此，從這個角度來講，當(dāng)前的量刑規(guī)范化實(shí)踐，并沒有真正發(fā)現(xiàn)量刑本身的真諦。

圖1可能影響盜竊犯罪量刑因素圖

五、應(yīng)重構(gòu)的量刑步驟：從 邏輯混亂到思路清晰

通過規(guī)范法官的量刑行為，達(dá)到量刑公正、裁判合理，是量刑規(guī)范化追求的目標(biāo)。如何規(guī)范法官的量刑行為，是需要重點(diǎn)關(guān)注的問題。應(yīng)該說，法官對具體案件的量刑裁判需要具有一定的邏輯順序。比如，需要逐個挑選甄別案件事實(shí)，然后通過分類處理這些案件事實(shí)，明確各案件事實(shí)的作用方向，是從輕、減輕還是從重、加重，然后再明確每個案件事實(shí)對刑量的作用力度，最后根據(jù)法律規(guī)定的基準(zhǔn)刑綜合權(quán)衡，得出具體的宣告刑。因此，就上述量刑裁判而言，挑選甄別案件事實(shí)尤為關(guān)鍵，而挑選甄別這些案件事實(shí)需要有規(guī)范的邏輯順序和清晰明確的思路，才能使事實(shí)的挑選不重不漏，覆蓋全面。

(一)現(xiàn)行量刑思路邏輯混亂

當(dāng)前，量刑規(guī)范化視野下的《量刑指導(dǎo)意見》，對量刑情節(jié)的規(guī)定采用了類似刑法典的模式，分為總則和分則。總則規(guī)定了14種常見量刑情節(jié)，分則挑選了15種常見罪名，歸納各罪名的量刑情節(jié)。但是，從總則中規(guī)定的14種常見量刑情節(jié)來看，并無嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬳樞颍歉鶕?jù)刑法條文的規(guī)定順序簡單羅列，在實(shí)踐操作中不易掌握，個別情節(jié)容易被遺漏，影響量刑的正確裁判。因此，需要重構(gòu)現(xiàn)行的量刑步驟，提取整理影響量刑的案件情節(jié)，并按照一定邏輯順序排列，以清晰法官裁判量刑的思路。

筆者認(rèn)為，量刑情節(jié)是為某類型案件所特有，在對該類型案件進(jìn)行裁判刑量時，提取和評價案件情節(jié)必須了解此類型案件的常態(tài)事實(shí)。所謂常態(tài)事實(shí)就是構(gòu)成事實(shí)，是構(gòu)成事實(shí)的具體化，對常態(tài)事實(shí)的判斷，法律人可以根據(jù)自己及同行執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)掌握，如《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定的基準(zhǔn)刑的事實(shí)，而且，對常態(tài)事實(shí)的準(zhǔn)確把握也可以有效區(qū)分甄別特殊事實(shí)。合理的量刑規(guī)范化，對涉及具體個罪量刑事實(shí)的評價層次和步驟，可以從一般到特殊、從客觀到主觀，從行為到行為人的量刑思路逐步展開；對于決定宣告刑，則要求法官進(jìn)行充分的裁判說理，以消解“存在就是合理”的疑問；對于整個刑罰裁量，因?yàn)槊恳粋€案件都不是重復(fù)相同的，因此不應(yīng)否定異案異判的價值，更不能片面追求同案同判的效果。

(二)量刑規(guī)范化視野下應(yīng)然的量刑步驟

在量刑規(guī)范化視野下，具體個罪的量刑步驟，可以從一般到特殊、從客觀到主觀，從行為到行為人的量刑思路逐步展開。這一步驟可以歸納為：(1)常態(tài)事實(shí)。即用于定罪的事實(shí)，這些情節(jié)決定基準(zhǔn)刑的確立；(2)反映行為客觀危害程度的情節(jié)。主要包括：第一，犯罪行為造成的超常結(jié)果，如防衛(wèi)避險過當(dāng)，未完成形態(tài)等。第二，行為人采取的超常規(guī)手段，如破壞性手段、極度殘忍手段等。第三，行為人針對的特殊對象，如未成年人、殘疾人、孤寡老人等；(3)反映主觀罪過程度的情節(jié)。如犯罪動機(jī)、被害人過錯、坦白、配合司法機(jī)關(guān)調(diào)查等；(4)反映責(zé)任能力、共犯分工、身份犯等法定情節(jié)。如年齡、職務(wù)、主從犯等；(5)與行為危害程度密切相關(guān)的行為人因素。如行為人對被害人進(jìn)行了賠償、刑事和解、威脅報復(fù)被害人等；(6)自首、立功情節(jié)；(7)累犯；(8)其他情節(jié)。如是否已在國外受到刑事處罰等情況。

通過建立上述量刑思維的八個步驟，明確挑選案件事實(shí)的具體路徑，法官在具體裁判刑量時，對上述八個層面的情節(jié)逐一篩選，考察影響犯罪行為人的社會危害性和人身危險性，由此防止遺漏或人為放大一些法定情節(jié)的作用，防止某些行為人因素的評價因不當(dāng)提前而遺漏動機(jī)、手段等反映行為侵害程度和罪過程度的情節(jié)。

六、應(yīng)回歸的量刑方法：從 簡單計算到充分說理

對于量刑方法的定義，理論上尚有許多爭議。有學(xué)者指出，量刑方法可以理解為審判人員依法對犯罪分子裁量決定刑罰的步驟、程序、手段、模式的總和。[9]245也有學(xué)者認(rèn)為是為實(shí)現(xiàn)量刑目的和任務(wù)而采取的對犯罪分子落實(shí)刑事責(zé)任的具體操作方法和技術(shù)。[10]296-297但無論是哪一種理解，量刑方法都應(yīng)該是通過一定的步驟、手段或模式指導(dǎo)法官量刑行為，以使量刑結(jié)果公正的一種方式。

根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》的規(guī)定，規(guī)范化量刑采取四步法：一是先根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)確定量刑起點(diǎn)；二是再根據(jù)影響犯罪構(gòu)成的次數(shù)、數(shù)額等確定基準(zhǔn)刑；第三步是考慮量刑起點(diǎn)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑；最后綜合全案確定宣告刑。理論上講，堅持這四步法，應(yīng)該能夠得出比較公正統(tǒng)一的量刑結(jié)果。但在司法實(shí)踐的具體操作中，這四步法實(shí)際運(yùn)行狀態(tài)如何？筆者通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，從整體上講，《量刑指導(dǎo)意見》確實(shí)能夠起到規(guī)范法官量刑的作用，但另一方面它在限制法官自由裁量權(quán)的同時，也使得法官濫用自由裁量權(quán)有了一定空間。比如，《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定，綜合考慮全案情況，獨(dú)任審判員或合議庭可以在20%的幅度內(nèi)對調(diào)節(jié)結(jié)果進(jìn)行調(diào)整，確定宣告刑。雖然在《量刑指導(dǎo)意見》中，每個量刑情節(jié)都有10%～60%不等的調(diào)節(jié)系數(shù)，但這些大多是對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)，而此處的20%是法官對宣告刑的調(diào)節(jié)，然而法官基于何種理由運(yùn)用這20%的調(diào)節(jié)系數(shù)，指導(dǎo)意見并未明確。法官可以將個人偏好、當(dāng)事人個體情況納入自由裁量的范圍。也就是說，量刑規(guī)范的細(xì)則規(guī)定了法定情節(jié)的量刑幅度，或者常見酌定情節(jié)的量刑調(diào)節(jié)幅度，法官在判決時貌似遵循這樣的規(guī)定，但撥開判決書的表象，反觀法官量刑思維，我們可以發(fā)現(xiàn)，上述量刑調(diào)節(jié)量僅僅是作為綜合考量的工具，換句話說，這些量刑因素不僅代表其自身所反映的行為人罪行大小的標(biāo)準(zhǔn)，也可以是其他因素(如法官個人偏好)影響量刑的載體。

筆者認(rèn)為，量刑并非簡單的數(shù)學(xué)計算，也非簡單的邏輯推理和論證，而是一種根據(jù)具體案件事實(shí)銜接抽象法律規(guī)范的理性思維活動。具體案件事實(shí)是紛繁復(fù)雜的，因此，刑量是難以用具體標(biāo)準(zhǔn)精確計算的。筆者認(rèn)為，無論是法定量刑情節(jié)還是酌定量刑情節(jié)，無論是案外因素還是案內(nèi)因素，除了作用方向是明確的外，不應(yīng)過多地人為限制調(diào)節(jié)力度。像《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定的調(diào)節(jié)力度，僅能作為參考，而且應(yīng)該擴(kuò)大調(diào)節(jié)力度的范圍，給予法官更大的自由裁量權(quán)，但法官獲取這種自由裁量權(quán)的代價則是必須在裁判文書中充分說理。量刑不能精算，案件的刑量不可能精準(zhǔn)到具體的數(shù)字上，然后要求法官的宣告刑必須與此數(shù)字一致，這不現(xiàn)實(shí)也不符合司法裁判規(guī)律。但是，刑量難以精算并不意味著量刑無規(guī)則可循，也并不意味著量刑不能公正。法官量刑過程中可能存在選擇性量刑的風(fēng)險，從而導(dǎo)致量刑不公，且現(xiàn)行的刑事判決書仍比較欠缺量刑說理部分，法官在量刑過程中完全可以避重就輕，或有意規(guī)避某一量刑情節(jié)，并在判決書中做到無懈可擊。因此，我們應(yīng)該摒棄從裁判數(shù)字化、精確化限制司法裁判不公的思想，轉(zhuǎn)而從通過建立防止法官司法擅斷的機(jī)制著手，以實(shí)現(xiàn)司法裁判公正的目的。因此，建立量刑充分說理機(jī)制，要求法官公開量刑心理路徑，注重裁判文書的充分量刑說理，使法官在公之于眾的裁判文書中闡述自己的量刑依據(jù)，以此減少甚至杜絕恣意判罰，才是量刑規(guī)范化較之可行的方法。

事實(shí)上，建立量刑充分說理機(jī)制，要求法官在裁判文書中充分闡述量刑理由，既可以通過裁判文書回應(yīng)訴辯雙方爭議焦點(diǎn)，也可以回應(yīng)社會關(guān)切，同時，也是法官在刑量上說服自己。如果裁判文書中沒有做到回應(yīng)訴辯雙方關(guān)于刑量部分的爭議焦點(diǎn)或爭論觀點(diǎn)，那么這份裁判文書肯定是不完整的；如果裁判文書的說理都無法說服裁判者自己，那么法官又如何讓訴辯雙方、社會公眾理解、接受、認(rèn)可這份判罰呢？另外，將包含充分量刑說理的裁判文書向社會公開，不僅便于二審法官接續(xù)審查法律適用，更便于社會及其他機(jī)關(guān)的監(jiān)督。其實(shí)，最高人民法院已經(jīng)注意到量刑說理的重要作用，并于2010年10月出臺了《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見(試行)》，專門就裁判文書中的量刑說理做了詳細(xì)的規(guī)定。要求裁判文書說理一般包括三個部分：(1)已經(jīng)查明的量刑事實(shí)及其對量刑的影響；(2)是否采納公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人的量刑意見及其理由；(3)人民法院的量刑理由和法律依據(jù)。盡管最高人民法院已經(jīng)明確裁判文書應(yīng)對量刑理由和法律依據(jù)進(jìn)行裁判說理，但實(shí)踐中，很多法官并未真正按照要求執(zhí)行，裁判文書說理甚至機(jī)械套用《最高人民法院訴訟文書樣本》的格式，量刑部分依舊簡單的一筆帶過，從輕、減輕或從重處罰的原因大多幾句話概括了事。因此，實(shí)現(xiàn)法官量刑裁判的公正客觀，必須建立裁判說理制度，嘗試將法官的量刑計算過程及理由寫入裁判文書。引導(dǎo)法官根據(jù)自己的裁判經(jīng)驗(yàn)和先前判例，按照量刑思維的八個步驟，充分考量各影響量刑的情節(jié)，選擇最終的宣告刑，并將自己的量刑裁判的思維過程、心證路徑、具體依據(jù)、影響刑量的情節(jié)及其作用力度在刑事判決書中充分展示。

量刑的充分說理機(jī)制，必須配套給予法官充分的自由裁量權(quán)，使主審法官擺脫某些僵硬規(guī)定的束縛，敢于大膽地運(yùn)用自由裁量權(quán)。還權(quán)于主審法官，在尊重量刑司法規(guī)律的同時，并不存在司法濫用風(fēng)險。首先，主審法官對案件事實(shí)了解最全面，是真正能夠通過內(nèi)心確信做出準(zhǔn)確裁判的主體；其次，司法責(zé)任終身制及基于職業(yè)道德的約束等因素，主審法官是最渴望實(shí)現(xiàn)裁判公正的主體。其實(shí)，量刑規(guī)范化并非目標(biāo)，而是實(shí)現(xiàn)個案量刑公正的路徑，而主導(dǎo)實(shí)現(xiàn)量刑公正的力量主要是個案審判的主審法官。當(dāng)然，量刑充分說理機(jī)制，也要求公眾對量刑裁判有一定的寬容，容忍裁判公開中可能出現(xiàn)的瑕疵，并且充分尊重法官的判罰結(jié)論，在法官非主觀故意或重大過失紕漏的情況下出現(xiàn)的量刑偏差，不予追究責(zé)任。

七、結(jié)語

一個公正的裁判不僅需要兼顧案件內(nèi)外，還需要法官有清晰的量刑步驟，更重要的是法官充分的量刑說理的公布。雖然量刑充分說理并不一定能夠完全杜絕司法擅斷，但其為量刑結(jié)果的公正提供了一種路徑，讓本來掩蓋在面紗下的量刑過程真正地浮現(xiàn)在公眾面前。這種路徑既讓裁判法官在裁判文書中充分闡述道理，在說服他人的過程中表明自己的量刑思維，同時也可以使公眾了解量刑情節(jié)的具體作用及量刑細(xì)節(jié)，便于公眾監(jiān)督。因此，在量刑規(guī)范化的背景下，引入量刑裁判充分說理機(jī)制，在束縛法官擅斷空間的同時，保證法官的自由裁量權(quán)，使案件的量刑不偏不倚，為每個當(dāng)事人“量身定做”，應(yīng)是真正實(shí)現(xiàn)最終量刑公正的有效路徑。