立法解釋中的“四大問(wèn)題”是什么？

羅書平

在2018年兩會(huì)期間的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告》中，有一組比較醒目的數(shù)據(jù)：

五年來(lái)，十二屆全國(guó)人大及其常委會(huì)制定法律25件、修改法律127件次，通過(guò)有關(guān)法律問(wèn)題和重大問(wèn)題的決定46件次、法律解釋9件。

顯然，報(bào)告是以此作為“五年來(lái)”的成績(jī)進(jìn)行“盤點(diǎn)”并“展示”的。不過(guò)，按筆者不合時(shí)宜的眼光看來(lái)，其中僅僅9件的“法律解釋”與高達(dá)198件屬于制定、修改法律等立法范疇的“輝煌成果”相比，似乎顯得有些不協(xié)調(diào)。

事實(shí)上，這種重“制定法律”、輕“立法解釋”的現(xiàn)狀，由來(lái)已久。新中國(guó)成立以來(lái)，由于受“法律虛無(wú)主義”和“宜粗不宜細(xì)”的立法理念影響，我國(guó)的立法解釋（即報(bào)告中所稱的“法律解釋”）實(shí)在不敢恭維。

就是在有限的立法解釋中，也存在解釋主體、解釋對(duì)象、程序啟動(dòng)、規(guī)范管理等方面的諸多問(wèn)題。

筆者采用實(shí)證研究的方式，通過(guò)歷史回顧并深入分析這些問(wèn)題產(chǎn)生的原因，從完善立法解釋制度方面提出了自己的見(jiàn)解。

必不可少的立法解釋

人們常說(shuō)：“徒法不足以自行?！边@句通俗的說(shuō)法至少提出了一個(gè)有關(guān)如何處理“制定法律”和“解釋法律”關(guān)系的重大命題。

眾所周知，法律規(guī)范總是對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行歸納、總結(jié)后作出一般的抽象的規(guī)定，因此，人們對(duì)法律規(guī)范的真正含義常常會(huì)從不同的角度，用不同的思維定式去理解和執(zhí)行，這樣勢(shì)必就會(huì)出現(xiàn)對(duì)同一法律規(guī)范“見(jiàn)仁見(jiàn)智”的問(wèn)題。

為了有效地解決這個(gè)問(wèn)題，立法機(jī)關(guān)就需要根據(jù)立法意圖對(duì)法律規(guī)范在適用中的已經(jīng)或可能出現(xiàn)的問(wèn)題進(jìn)行限制或者擴(kuò)張解釋，以進(jìn)一步明確其內(nèi)涵和外延，準(zhǔn)確地執(zhí)行法律——這就是立法解釋。

黨的十一屆三中全會(huì)以來(lái)，我國(guó)的立法工作逐漸進(jìn)入了“快車道”，社會(huì)主義法律體系已基本形成，尤其是黨和國(guó)家將“依法治國(guó)”這一治理國(guó)家的基本方略寫進(jìn)了黨的綱領(lǐng)性文件和憲法中，標(biāo)志著全面依法治國(guó)的春天已經(jīng)到來(lái)。

然而，由于較長(zhǎng)一段時(shí)間以來(lái)受“法律虛無(wú)主義”和立法工作“宜粗不宜細(xì)”的影響以及缺乏立法經(jīng)驗(yàn)等種種原因，不得不承認(rèn)這樣一個(gè)嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)，國(guó)家法律在制定與實(shí)施過(guò)程中仍存在不少問(wèn)題，其中之一個(gè)就是立法解釋的長(zhǎng)期缺失。

屈指可數(shù)的立法解釋

法學(xué)界普遍認(rèn)為，立法解釋主要有三種形式：

一是法律草案在審議通過(guò)的過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)所作的起草說(shuō)明或者對(duì)法律草案的修改說(shuō)明。當(dāng)法律草案通過(guò)后，其“草案說(shuō)明”也視為“一并通過(guò)”，因此，“草案說(shuō)明”中有關(guān)適用法律的具體解釋也自然就屬于立法解釋的范疇；

二是全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)正在施行的法律的有關(guān)條款的具體含義等問(wèn)題所作的解釋，如全國(guó)人大常委會(huì)2001年8月31日對(duì)刑法有關(guān)規(guī)定中“違反土地管理法規(guī)”是指“違反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有關(guān)行政法規(guī)中關(guān)于土地管理的規(guī)定”的解釋；

三是在國(guó)務(wù)院、最高人民法院、最高人民檢察院對(duì)法律規(guī)范的行政解釋和司法解釋出現(xiàn)原則性分歧或者對(duì)有關(guān)法律適用的理解不一致，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)處理時(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)所作的立法解釋。

實(shí)踐證明，國(guó)家最高立法機(jī)關(guān)對(duì)法律規(guī)范的具體含義進(jìn)行立法解釋活動(dòng)在國(guó)家的法律實(shí)施中居于十分重要的地位。

然而，在我國(guó)立法的數(shù)量和質(zhì)量都得到了前所未有的提高的情況下，與此極不相適應(yīng)的是，立法解釋工作長(zhǎng)期以來(lái)總是一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)，有權(quán)進(jìn)行立法解釋的機(jī)關(guān)對(duì)法律賦予的權(quán)力“有權(quán)不用”的問(wèn)題十分突出。

據(jù)筆者不完全統(tǒng)計(jì)，新中國(guó)成立近70年來(lái)，全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律高達(dá)數(shù)百個(gè)，從立法的規(guī)模和領(lǐng)域看，確已形成具有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系?？蛇z憾的是，同期制定的并且能夠真正稱得上“立法解釋”的，不到二十個(gè)（見(jiàn)一覽表）：

經(jīng)比對(duì)研究發(fā)現(xiàn)，上述立法解釋中，有兩個(gè)明顯的特點(diǎn)：

一是立法解釋工作長(zhǎng)期滯后，自一屆至七屆全國(guó)人大期間沒(méi)有制定過(guò)一件立法解釋，立法解釋似乎成了被“遺忘”的角落，立法機(jī)關(guān)對(duì)憲法賦予的立法解釋權(quán)力長(zhǎng)期處于“有權(quán)不用”的狀態(tài)；

二是已有的立法解釋所解釋的內(nèi)容方面，基本上都是刑事法律方面的，占了16件（其中刑法13件、刑事訴訟法3件），其他內(nèi)容的只有2件。

立法解釋的四大問(wèn)題

（一）立法解釋權(quán)長(zhǎng)期“有權(quán)不用”

如前所述，新中國(guó)成立以來(lái)，可以真正稱得上是立法解釋的只有寥寥的不到20件。

事實(shí)上，新中國(guó)成立以來(lái)，在我國(guó)立法和司法實(shí)踐中，重“制定法律”而輕“立法解釋”的現(xiàn)象普遍存在。

以刑事方面的立法解釋為例。自1980年1月1日《中華人民共和國(guó)刑法》生效施行至1997年3月14日全面修訂期間，立法機(jī)關(guān)相繼通過(guò)的對(duì)刑法的修改或者補(bǔ)充的決定或者補(bǔ)充規(guī)定20余件，而有關(guān)刑事方面的立法解釋可以說(shuō)是一片空白。

據(jù)了解，國(guó)家法律在實(shí)施過(guò)程中并非完全沒(méi)有需要進(jìn)行“立法解釋”的問(wèn)題。

長(zhǎng)期以來(lái)，國(guó)家最高司法機(jī)關(guān)（主要是指最高法、最高檢）不斷就法律實(shí)施過(guò)程中存在的諸多無(wú)法以行政解釋或者司法解釋所能解決的問(wèn)題提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行立法解釋，但遺憾的是，立法機(jī)關(guān)面對(duì)這些問(wèn)題大都無(wú)動(dòng)于衷。

而案件一旦進(jìn)入司法程序后，辦案又有嚴(yán)格的訴訟時(shí)限，超審限也是違法，故最高司法機(jī)關(guān)對(duì)許多本屬立法解釋的問(wèn)題不得不“擅自”進(jìn)行司法解釋，以解“燃眉之急”。

(二)對(duì)司法解釋中的“越權(quán)”現(xiàn)象熟視無(wú)睹

新中國(guó)成立以來(lái)立法解釋一覽表

有關(guān)司法解釋客觀上存在侵入立法領(lǐng)域甚至取代立法的現(xiàn)象，法學(xué)界早有微詞，對(duì)此，立法機(jī)關(guān)不會(huì)不知道。

可不知何故，立法機(jī)關(guān)對(duì)司法機(jī)關(guān)的這種“越權(quán)”行為（在近年來(lái)設(shè)立備案審查制度之前）表現(xiàn)出極大的寬容，不僅從來(lái)沒(méi)有主動(dòng)審查、撤銷或者糾正過(guò)，甚至在某種程度上似乎還容忍最高司法機(jī)關(guān)對(duì)一些較為敏感的適用法律問(wèn)題先行司法解釋“試點(diǎn)”后，待條件成熟后再立法。

以有關(guān)強(qiáng)奸犯罪中有關(guān)對(duì)“奸淫幼女”犯罪構(gòu)成的主觀方面要件為例。

本來(lái)，按我國(guó)刑法（1997年修正）第二百三十六條第二款的規(guī)定，“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”。這一規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)這類犯罪情節(jié)和危害后果都極為嚴(yán)重的犯罪行為，無(wú)論行為人是否明知被害人已年滿十四周歲，都應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪論處并給予從重處罰，體現(xiàn)了對(duì)不滿十四周歲的幼女實(shí)行嚴(yán)格的刑法保護(hù)的立法精神。

可2003年1月17日，最高人民法院公開(kāi)發(fā)布《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的批復(fù)》（法釋[2003]4號(hào)），將刑法規(guī)定對(duì)該罪的構(gòu)成并沒(méi)有以行為人是否“明知”被害人為不滿十四周歲的“主觀方面要件”作了修改，即解釋為如果“行為人確實(shí)不知對(duì)方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪”。

該司法解釋施行后，很快引出軒然大波。據(jù)悉婦聯(lián)和共青團(tuán)等群團(tuán)組織反響特別強(qiáng)烈，認(rèn)為這樣的司法解釋不利于對(duì)幼女的特殊的刑法保護(hù)，且有放縱犯罪之虞。

半年后（8月6日），最高人民法院即以一紙《通知》（法〔2003〕135號(hào)）宣布該司法解釋“暫緩適用”。《通知》所述的原因稱：“為準(zhǔn)確適用法律，依法嚴(yán)懲侵犯幼女人身健康權(quán)利的犯罪活動(dòng)，堅(jiān)決保護(hù)幼女人身權(quán)利，針對(duì)司法實(shí)踐中的法律適用疑難問(wèn)題，我院正在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上制定新的司法解釋。”不過(guò)，不知何故，時(shí)至今日，也尚未看到“新的司法解釋”出臺(tái)。

新中國(guó)成立以來(lái)，我國(guó)到底制定了多少司法解釋?至今沒(méi)有一個(gè)準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)。就連多年前最具權(quán)威的由最高人民法院研究室組織編印、人民法院出版社出版發(fā)行的《中華人民共和國(guó)司法解釋全集》在“編者說(shuō)明”中也不敢直言《全集》窮盡了迄今為止所有的司法解釋！

由于“家底”不清，司法實(shí)踐中針對(duì)同一問(wèn)題因適用不同時(shí)期的司法解釋或者在司法實(shí)踐沒(méi)有堅(jiān)持“遵循先例”原則而導(dǎo)致法院裁判前后不一、互相矛盾的問(wèn)題時(shí)有所見(jiàn)，從一定程度上影響到執(zhí)行法律的嚴(yán)肅性和公正性。

(三)地方性法規(guī)的立法解釋權(quán)幾乎形同虛設(shè)

以四川省為例。2001年2月13日，四川省第九屆人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)的《四川省人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)立法程序規(guī)章》第39條明確規(guī)定：“省人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的地方性法規(guī)解釋權(quán)屬于省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，法規(guī)解釋同地方性法規(guī)具有同等效力。”

可是，多年來(lái)，地方性法規(guī)解釋權(quán)幾乎長(zhǎng)期處于被閑置狀態(tài)。

今年3月31日，四川人大官方網(wǎng)站發(fā)布了3月29日由四川省第十三屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)的《四川省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于深入推進(jìn)法治政府建設(shè)的決議》，其中特別強(qiáng)調(diào)要“堅(jiān)持立改廢釋并舉，切實(shí)加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域立法”。

筆者希望，四川省人大常委會(huì)這個(gè)《決議》對(duì)地方立法的“立改廢釋”工作所作出的相當(dāng)于“三令五申”的規(guī)定，能夠盡快在巴蜀大地落地生根！

(四)立法解釋缺少“章法”和監(jiān)督機(jī)制

對(duì)于在什么情況下能夠啟動(dòng)立法解釋程序，立法解釋（草案）在起草、修改、通過(guò)、發(fā)布過(guò)程中的具體操作規(guī)程是什么，立法解釋有無(wú)溯及既往的效力，立法解釋與司法解釋的內(nèi)容發(fā)生沖突怎么辦，立法解釋（草案）是否應(yīng)當(dāng)像許多基本法律、涉及國(guó)計(jì)民生的行政法規(guī)、司法解釋、政府規(guī)章一樣在通過(guò)之前廣泛征求社會(huì)公眾的意見(jiàn)，都缺乏具體的規(guī)定。

完善立法解釋的初步構(gòu)想

(一)把立法解釋工作作為經(jīng)常性的立法工作常抓不懈

“有法可依”是“有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的前提和基礎(chǔ)。在一個(gè)法制國(guó)家，在國(guó)家的法律體系已基本形成、“依法治國(guó)”已經(jīng)成為治理國(guó)家的基本方略情況下，為正確適用法律，立法機(jī)關(guān)對(duì)法律在適用過(guò)程中存在的諸多涉及立法本意方面的問(wèn)題進(jìn)行限制或者擴(kuò)張的解釋至關(guān)重要，甚至從某種意義上講，此時(shí)進(jìn)行的立法解釋的重要性和必要性，并不亞于“立法”本身。

因此，立法機(jī)關(guān)對(duì)于制定法律和解釋法律應(yīng)當(dāng)放在同等重要的位置，并作為立法機(jī)關(guān)的經(jīng)常性的日常工作。

(二)立法解釋工作應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持規(guī)范化的原則

對(duì)立法解釋工作，無(wú)論是由立法機(jī)關(guān)的哪一個(gè)部門承辦，但最終仍應(yīng)以立法機(jī)關(guān)的名義，用法定的形式發(fā)布，并定期在權(quán)威的報(bào)刊(如《全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》等)上刊載。立法解釋在起草和審議的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持走群眾路線，堅(jiān)持專門機(jī)關(guān)和專家學(xué)者相結(jié)合的原則。

(三)將地方性法規(guī)的立法解釋工作應(yīng)當(dāng)擺上議事日程

根據(jù)我國(guó)的政治體制，中央立法和地方立法構(gòu)成完整的立法體系，在這個(gè)體系中，地方立法無(wú)論是從內(nèi)容、規(guī)模還是數(shù)量上看，都會(huì)大大超過(guò)“上位法”。

而由于立法的穩(wěn)定性決定了一個(gè)法律、法規(guī)制定以后不會(huì)朝令夕改，但面對(duì)大量地方性法規(guī)在施行中出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題，又不能遙遙無(wú)期地等待立法的修改，因此，必須適時(shí)地對(duì)現(xiàn)有的立法規(guī)定進(jìn)行符合立法本意的解釋。

針對(duì)這項(xiàng)工作長(zhǎng)期處于薄弱環(huán)節(jié)的現(xiàn)狀，亟待采取有效措施予以加強(qiáng)，至少應(yīng)當(dāng)盡快納入地方人大的議事日程之中，每年進(jìn)行規(guī)劃、檢查、落實(shí)。

(四)立法解釋權(quán)應(yīng)當(dāng)在法律授權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)

一方面，立法解釋必須以被解釋的法律的立法本意為前提。立法解釋的過(guò)程乃是尋求立法者的立法意圖的過(guò)程，立法解釋必須在準(zhǔn)確理解現(xiàn)行法律的基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行正確的闡釋，不得在無(wú)任何法律依據(jù)(包括立法精神)的情況下去創(chuàng)制法律。

另一方面，立法解釋應(yīng)受法律條文的約束，即要遵循法律條文的字面含義，不得擅自對(duì)法條進(jìn)行限制或者擴(kuò)張解釋。