民事公益訴訟與行政公益訴訟的比較研究

郭宗才

摘 要：民事公益訴訟與行政公益訴訟存在理論基礎(chǔ)相同、均設(shè)置前置程序等共性事項(xiàng)。民事公益訴訟與行政公益訴訟存在訴前程序的價(jià)值取向不同、主體定位不同等差異。對(duì)于民事公益訴訟與行政公益訴訟的選擇要秉承盡早有效保護(hù)、依法保護(hù)和分類處理的原則。

關(guān)鍵詞：民事公益訴訟 行政公益訴訟 共性 差異 選擇

一、民事公益訴訟與行政公益訴訟的共性事項(xiàng)

（一）理論基礎(chǔ)相同

首先，檢察機(jī)關(guān)是國家利益、社會(huì)公共利益的代表。檢察機(jī)關(guān)維護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益的權(quán)能表現(xiàn)形式主要為公訴權(quán)，包括刑事公訴權(quán)、民事公益訴訟權(quán)、行政公益訴訟權(quán)。正如習(xí)近平總書記在給第二十二屆國際檢察官聯(lián)合會(huì)暨會(huì)員代表大會(huì)的賀信所指出的“檢察官作為公共利益的代表，肩負(fù)著重要責(zé)任。”維護(hù)公共利益始終是檢察機(jī)關(guān)的核心使命。

其次，檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。這是檢察機(jī)關(guān)在國家機(jī)構(gòu)體系中的基本定位。檢察機(jī)關(guān)所行使的各項(xiàng)職權(quán)，都可歸結(jié)于是法律監(jiān)督職能的具體體現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟、行政公益訴訟就是法律監(jiān)督權(quán)能的新發(fā)展。

（二）均設(shè)置前置程序

檢察權(quán)具有謙抑性，即使是在保護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益時(shí)。如果有法定代表者可以行使權(quán)利（權(quán)力）保護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益，說明在這些領(lǐng)域，有第一順位的公益代表者。在這樣的領(lǐng)域，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)運(yùn)用法律監(jiān)督者的身份建議或者督促相關(guān)的機(jī)關(guān)或者組織積極行使職權(quán)保護(hù)公益。對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟設(shè)置前置程序，就是檢察權(quán)謙抑性的具體體現(xiàn)。

在民事領(lǐng)域，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織是法定的社會(huì)公共利益的代表。在需要通過民事訴訟保護(hù)社會(huì)公共利益的時(shí)候，首先應(yīng)當(dāng)由法定的公益代表者行使訴權(quán)；在行政管理領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)是保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益責(zé)任的主要承擔(dān)者。行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，需要行政機(jī)關(guān)自我糾錯(cuò)。檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的目的也是督促行政機(jī)關(guān)依法正確履行職責(zé)，依法解決侵害公益的問題。

（三）終極目的均為保護(hù)公益

“公益”是檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度設(shè)計(jì)的出發(fā)點(diǎn)，也是制度運(yùn)行的落腳點(diǎn)。檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟和行政公益訴訟的目的具有同一性，即保護(hù)公益。

二、民事公益訴訟與行政公益訴訟的差異

（一）范圍不完全相同

民事公益訴訟與行政公益訴訟的范圍除了在生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全領(lǐng)域相同外，行政公益訴訟的范圍更廣，比民事公益訴訟多出了兩類，即國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓。

（二）訴前程序的價(jià)值取向不同

民事公益訴訟的訴前程序重在尋找提起公益訴訟的合法主體。法律已經(jīng)授權(quán)法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以對(duì)損害社會(huì)公共利益的行為提起民事公益訴訟。法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織應(yīng)是第一順位的公益訴訟主體。只有在第一順位主體缺位或者第一順位主體明知社會(huì)公共利益受損而不作為的情況下，檢察機(jī)關(guān)作為后順位的訴訟主體才能晉升為第一順位的訴訟主體，行使保護(hù)社會(huì)公共利益的訴權(quán)。檢察機(jī)關(guān)要從后順位晉升為第一順位的訴訟主體，就必須完成訴前程序，尋找第一順位的訴訟主體。根據(jù)兩高發(fā)布的《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《檢察公益訴訟解釋》），檢察機(jī)關(guān)擬提起民事公益訴訟的，應(yīng)當(dāng)依法公告，公告期間為三十日。公告期滿，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織不提起訴訟的，檢察機(jī)關(guān)可以向人民法院提起訴訟。

檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的訴前程序重在督促瀆職的行政機(jī)關(guān)依法履行保護(hù)公益的職能。行政機(jī)關(guān)負(fù)有法定的保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益的職責(zé)。如果有關(guān)的行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)，導(dǎo)致國家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害，現(xiàn)行法律沒有賦予除其上級(jí)主管機(jī)關(guān)以外的任何機(jī)關(guān)或者組織可以代其行使保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益的行政權(quán)力。法律也沒有賦予檢察機(jī)關(guān)可以替代行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的權(quán)力。檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)能體現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)需要檢察監(jiān)督的事項(xiàng)時(shí)，向被監(jiān)督者提出監(jiān)督意見，從而達(dá)到督促被監(jiān)督者依法作為的目的。這是檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)行使監(jiān)督權(quán)能的核心要義之所在。如果被監(jiān)督者是負(fù)有保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益的行政機(jī)關(guān)，因其不作為或者違法作為，導(dǎo)致國家利益和社會(huì)公共利益受到侵害，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)提出督促行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的監(jiān)督意見后，被監(jiān)督的行政機(jī)關(guān)仍然不依法履行職責(zé)的，說明檢察監(jiān)督的目的暫時(shí)沒有得到實(shí)現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)欲實(shí)現(xiàn)監(jiān)督的目的，就需要尋求司法審判介入，通過行政審判判決行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，從而實(shí)現(xiàn)檢察監(jiān)督的目的。這正是檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟制度的理論路徑?！稒z察公益訴訟解釋》明確檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)的，檢察機(jī)關(guān)依法向人民法院提起訴訟。

（三）提起公益訴訟的主體定位不同

檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的主體定位具有補(bǔ)充性。按照相關(guān)法律規(guī)定，海洋環(huán)境監(jiān)督部門對(duì)破壞海洋生態(tài)、海洋水產(chǎn)資源、海洋保護(hù)區(qū)，給國家造成重大損失的，有權(quán)向法院提起民事訴訟要求責(zé)任人承擔(dān)損害賠償責(zé)任；省級(jí)人民政府或者省級(jí)人民政府指定的相關(guān)職能部門可以作為生態(tài)環(huán)境賠償權(quán)利人向法院提起民事訴訟要求責(zé)任人承擔(dān)生態(tài)環(huán)境損害賠償責(zé)任；環(huán)保組織對(duì)污染環(huán)境、破壞生態(tài)，損害社會(huì)公共利益的行為，可以向法院提起民事訴訟要求責(zé)任人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；消費(fèi)者協(xié)會(huì)對(duì)侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為可以向法院提起民事訴訟要求侵權(quán)行為人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。這些法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和組織是當(dāng)然的公益訴訟主體，而且是第一順位的訴訟主體。按照《民事訴訟法》規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)只有在上述訴訟主體缺位或者經(jīng)公告后仍不提起公益訴訟，損害社會(huì)公共利益的狀態(tài)仍在進(jìn)行或者受到損害的社會(huì)公共利益沒有得到救濟(jì)，檢察機(jī)關(guān)才可提起民事公益訴訟?？梢姡诿袷鹿嬖V訟主體定位上，檢察機(jī)關(guān)是候補(bǔ)的，具有補(bǔ)充性。

檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的主體定位具有唯一性。對(duì)行政機(jī)關(guān)提起行政訴訟，要求法院判決行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，是保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益的有效途徑之一。《行政訴訟法》只賦予了檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的權(quán)力，其他機(jī)關(guān)或者組織均無權(quán)提起行政公益訴訟。當(dāng)然，提起私益訴訟的主體不受限制。

（四）提起公益訴訟的訴訟請(qǐng)求不同

檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的目的，在于對(duì)受到損害的社會(huì)公共利益尋求救濟(jì)。民事訴訟的主要功能就是為權(quán)利人在權(quán)利受到損害時(shí)提供司法救濟(jì)的途徑。檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟就是在依法獲得民事公益訴訟原告的資格后，借助民事訴訟對(duì)受到損害的社會(huì)公共利益尋求司法（審判）救濟(jì)。一般而言，檢察機(jī)關(guān)可以向人民法院提出要求被告停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉等。在食品藥品安全領(lǐng)域，檢察機(jī)關(guān)還可向人民法院提出要求被告召回存在安全隱患的食品藥品。

檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的目的，在于督促行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)。一般而言，檢察機(jī)關(guān)可向人民法院提出要求被告撤銷或者部分撤銷違法行政行為、履行法定職責(zé)、確認(rèn)行政行為違法或者無效等訴訟請(qǐng)求。

（五）保護(hù)公益的效果不同

檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的訴訟目的就是在實(shí)體上保護(hù)公益，與其終極目的一致，體現(xiàn)的社會(huì)效果也與公益保護(hù)密切相關(guān)。檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟勝訴了，社會(huì)公共利益自然得到了法律的保護(hù)；如果敗訴了，其期望保護(hù)的社會(huì)公共利益也就得不到法律的保護(hù)。也就是說，檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟產(chǎn)生的社會(huì)效果就是公益得到保護(hù)與否，與預(yù)期終極目的相吻合，是直接的效果。

檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的訴訟目的是督促行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，與其終極目的并不完全一致。兩者又存在內(nèi)在的聯(lián)系，可以說是手段與目的的關(guān)系。提起行政公益訴訟僅僅是檢察機(jī)關(guān)保護(hù)公益的手段，期望通過訴訟，借助審判權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約，判決行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)。裁判生效后，行政機(jī)關(guān)主動(dòng)或者被強(qiáng)制執(zhí)行裁判，履行相關(guān)保護(hù)公益的職責(zé)，公益從而得到保護(hù)。檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟勝訴了，行政機(jī)關(guān)不依法履行保護(hù)公益職責(zé)的狀況將得到改變；如果敗訴了，就談不上強(qiáng)迫行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)。也就是說，檢察機(jī)關(guān)通過提起行政公益訴訟這一手段行為，力圖實(shí)現(xiàn)保護(hù)公益這一目的。檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟產(chǎn)生的社會(huì)效果僅僅是手段行為的效果，相對(duì)于終極目的來說是間接的效果。

（六）舉證責(zé)任的分配不同

民事訴訟強(qiáng)調(diào)“誰主張，誰舉證”，當(dāng)然法律另有規(guī)定的情形除外。行政訴訟中，對(duì)被告賦予了特別的證明責(zé)任，即被告必須證明其行政行為的合法性。

檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟本質(zhì)上仍然是民事訴訟，保護(hù)公益只不過是訴訟的目的，適用民事訴訟的舉證規(guī)則?，F(xiàn)行法律也沒有為檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟設(shè)立特別的程序。檢察機(jī)關(guān)只不過是一個(gè)有特殊身份的原告而已，是民事訴訟中的一方當(dāng)事人，享有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)。

檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟本質(zhì)上也是行政訴訟，保護(hù)公益只是檢察機(jī)關(guān)通過訴訟追求的終極目的。檢察機(jī)關(guān)借助行政訴訟這一平臺(tái)，就必須遵循行政訴訟的所有規(guī)則。在舉證責(zé)任的分配方面，作為被告的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)作出的行政行為合法性負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為合法的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。

三、民事公益訴訟與行政公益訴訟的選擇

（一）一般原則

1.盡早保護(hù)原則。權(quán)利受到侵害，應(yīng)當(dāng)及時(shí)尋求救濟(jì)，盡早得到保護(hù)，這應(yīng)當(dāng)是一個(gè)基本理念?，F(xiàn)有的訴訟時(shí)效制度，就是這一理念的充分體現(xiàn)。對(duì)于普通的權(quán)利人而言，當(dāng)權(quán)利受到損害，一般情況下有三種保護(hù)方法：一是提出民事請(qǐng)求，要求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；二是提出控告，通過刑事公訴或者刑事自訴，要求侵權(quán)人承擔(dān)刑事責(zé)任；三是提出控告，要求行政機(jī)關(guān)追究侵權(quán)人行政責(zé)任。這三種方法對(duì)于受害人產(chǎn)生的救濟(jì)效果是有差異的。通過民事訴訟，被害人的權(quán)益能夠得到司法的直接保護(hù)。通過刑事處罰或者行政處罰，對(duì)侵權(quán)人而言，侵權(quán)人是得到了應(yīng)受到的懲罰，是對(duì)其違法行為的報(bào)復(fù)性懲罰，但對(duì)受害人而言，僅僅是得到了心理慰藉，物質(zhì)上的損失并未得到彌補(bǔ)。國家利益和社會(huì)公共利益受到損害的救濟(jì)途徑與普通權(quán)利人的救濟(jì)途徑一致，只是啟動(dòng)權(quán)利救濟(jì)的主體不同而已。檢察機(jī)關(guān)保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益，也是三種救濟(jì)途徑，刑事公訴、行政公益訴訟、民事公益訴訟。其中，刑事公訴，是侵權(quán)人的行為達(dá)到了一定社會(huì)危害程度，檢察機(jī)關(guān)必須啟動(dòng)刑事公訴程序，追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任。對(duì)于是否啟動(dòng)刑事公訴，檢察機(jī)關(guān)可以選擇的空間極其狹小。對(duì)于法律只賦予行政公益訴訟權(quán)力的，檢察機(jī)關(guān)就只能提起行政公益訴訟。對(duì)于既可提起行政公益訴訟，又可提起民事公益訴訟的情形，檢察機(jī)關(guān)如何選擇，就必須充分考慮讓受損的權(quán)利盡早得到保護(hù)這一基本原則。行政介入具有效率高的優(yōu)勢(shì)，但是行政介入也不是萬能的。要具體問題具體分析，針對(duì)不同的情形，運(yùn)用不同的方法，使兩益得到及時(shí)的保護(hù)。

2.依法保護(hù)原則。當(dāng)國家利益和社會(huì)公共利益受到侵害時(shí)，檢察機(jī)關(guān)作為國家利益和社會(huì)公共利益的代表者之一，作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，積極地保護(hù)，這是應(yīng)有之義。檢察機(jī)關(guān)保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，這也是必須的、應(yīng)當(dāng)?shù)摹z察機(jī)關(guān)通過提起刑事公訴、行政公益訴訟、民事公益訴訟保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益均有法律依據(jù)。《檢察公益訴訟解釋》明確了檢察機(jī)關(guān)可以提起刑事附帶民事公益訴訟。《行政訴訟法》尚未明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)可以提起行政附帶民事公益訴訟?！稒z察公益訴訟解釋》也未明確檢察機(jī)關(guān)可以提起行政附帶民事公益訴訟。檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于法律沒有明確的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)審慎探索。

3.分類處理原則。視需要提起公益訴訟的情形而定，既可提起民事公益訴訟又可提起行政公益訴訟的情形是一類，即交叉重合類。只能提起民事公益訴訟或者只能提起行政公益訴訟的情形是一類，即不能交叉重合類。不同類別的情形，處理的方式不同。

檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟與提起行政公益訴訟的范圍既有重合的內(nèi)容，也有不同的內(nèi)容。檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的范圍涵蓋了提起民事公益訴訟的范圍，且大于提起民事公益訴訟的范圍。對(duì)于既可以提起民事公益訴訟，又可以提起行政公益訴訟的情形，檢察機(jī)關(guān)有選擇的權(quán)利。從目前的法律規(guī)定看，社會(huì)公共利益的損害既可以提起民事公益訴訟，也可以提起行政公益訴訟。對(duì)于只能提起行政公益訴訟的情形，就不能也不需要考慮提起民事公益訴訟事宜，因?yàn)檫@缺乏法律依據(jù)。

（二）具體的選擇

對(duì)于只能提起行政公益訴訟的情形，檢察機(jī)關(guān)沒有選擇的空間。對(duì)于既可提起民事公益訴訟，又可提起行政公益訴訟的情形，主要是損害社會(huì)公共利益的情形。這里包含兩個(gè)要素：一是社會(huì)公共利益受損，二是行政機(jī)關(guān)存在不作為或者違法作為的情形。其中，社會(huì)公共利益受損是公益訴訟能夠產(chǎn)生的最重要要素。如果社會(huì)公共利益受損情形已經(jīng)得到彌補(bǔ)，損害已經(jīng)填平，自然就不存在公益訴訟的可能。

我們可以侵權(quán)人的狀況為標(biāo)桿，確定選擇的方向。侵權(quán)人已經(jīng)被追究刑事責(zé)任的或者正在被追究刑事責(zé)任，且社會(huì)公共利益受損沒有得到彌補(bǔ)，可以選擇提起民事公益訴訟。這里的侵權(quán)人包括侵權(quán)的自然人和單位。因?yàn)榍謾?quán)人被追究刑事責(zé)任，說明對(duì)社會(huì)公共利益的損害已經(jīng)非常嚴(yán)重，已經(jīng)需要對(duì)侵權(quán)人科以刑罰。這樣的損害后果需要侵權(quán)人來彌補(bǔ)，來賠償損失。通過民事公益訴訟，可以訴請(qǐng)法院判令侵權(quán)人賠償損失、恢復(fù)原狀或者對(duì)損害部分給予修復(fù)達(dá)到恢復(fù)原狀的效果等。而通過行政監(jiān)管已經(jīng)難以彌補(bǔ)損失，因?yàn)樾姓O(jiān)管適用的最佳時(shí)機(jī)是正處于危險(xiǎn)狀態(tài)、損害正在發(fā)生、損害已經(jīng)發(fā)生但不是特別嚴(yán)重。整體上，通過行政監(jiān)管，要求侵權(quán)人進(jìn)行民事賠償?shù)牧Χ认鄬?duì)薄弱。對(duì)于正在追究侵權(quán)人刑事責(zé)任的情形，符合刑事附帶民事訴訟條件的，可以優(yōu)先考慮刑事附帶民事訴訟途徑。不符合刑事附帶民事訴訟條件的，或者刑事訴訟已經(jīng)終結(jié)的，宜啟動(dòng)民事公益訴訟。一般而言，侵權(quán)人因?yàn)閾p害社會(huì)公共利益被追究刑事責(zé)任，往往都是行政監(jiān)管部門移送司法機(jī)關(guān)的，案件移送司法機(jī)關(guān)后，司法機(jī)關(guān)正在處理的，行政監(jiān)管部門確實(shí)不宜再對(duì)此有行政作為；司法機(jī)關(guān)已經(jīng)處理完的，行政監(jiān)管部門再次行政作為也不是最佳選擇。如果侵權(quán)人主動(dòng)彌補(bǔ)了受損的社會(huì)公共利益，在刑事訴訟中可以適用寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策。

侵權(quán)人尚未被行政處罰或者已經(jīng)被行政處罰但處罰沒有達(dá)到保護(hù)社會(huì)公共利益的效果的情形。只要社會(huì)公共利益受損的狀況存在，說明行政監(jiān)管存在漏洞，存在不作為或者違法作為的情形，行政權(quán)具有發(fā)揮的空間。對(duì)此情形，可以運(yùn)用相對(duì)快捷的方式保護(hù)社會(huì)公共利益。行政監(jiān)管的最大優(yōu)勢(shì)就是效率高，可以短期見效，非常適合這類情形。檢察機(jī)關(guān)此時(shí)介入，首先考慮的就是督促行政機(jī)關(guān)履職，即訴前程序，督促無效后，方可提起行政公益訴訟。

侵權(quán)人處于被行政處理過程中的情形。社會(huì)公共利益受損，但行政機(jī)關(guān)是否存在不作為或者違法作為尚不確定。為此，檢察機(jī)關(guān)首先要看行政機(jī)關(guān)是否在法定期限內(nèi)作出了行政行為。如果行政機(jī)關(guān)沒有在法定期限內(nèi)作出行政行為，或者作出的行政行為沒有達(dá)到保護(hù)公益的目的，檢察機(jī)關(guān)就可以啟動(dòng)行政公益訴訟程序。