打擊電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的困境檢視與實務應對
——以137個案例為切入

天津市濱海新區(qū)人民檢察院課題組

（天津市濱海新區(qū)人民檢察院，天津 300457）

近年來，伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的日益普及和計算機技術的高速發(fā)展，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪呈井噴之勢增長，社會危害性大，人民群眾反映強烈。僅2016年上半年，我國電信詐騙發(fā)案就達28.7萬起，造成損失80余億元。電信網(wǎng)絡詐騙犯罪并非一個單獨的犯罪種類，而是傳統(tǒng)的詐騙犯罪在網(wǎng)絡空間中的新的表現(xiàn)形式，是行為人通過發(fā)送短信、撥打電話或者利用互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視、報紙雜志等發(fā)布虛假信息，對不特定多數(shù)人實施詐騙的行為①。電信網(wǎng)絡的介入效應使得電信網(wǎng)絡詐騙犯罪與傳統(tǒng)詐騙犯罪相比具有新的特點，也因此導致司法實務中產生了諸多新型疑難問題。為了能直觀地認識電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，筆者以“電信網(wǎng)絡詐騙”為關鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上進行搜索，并將案由篩選為“刑事案由”、將裁判年份篩選為“2017年”②，共得到137份司法案例，試圖從中窺探出當前電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的新形勢、新特點、新問題。

一、電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的特點

電信網(wǎng)絡詐騙歸根到底還是詐騙犯罪，所以在犯罪構成上并無特殊性，仍是以非法占有為目的，使用欺騙方法騙取數(shù)額較大的公私財物。但在表現(xiàn)形式上，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪有其內在的特殊性。根據(jù)137份司法案例的統(tǒng)計結果，結合網(wǎng)絡犯罪的非接觸性特質，筆者認為，目前的電信網(wǎng)絡詐騙犯罪呈現(xiàn)出如下特點：

（一）團伙化、組織化現(xiàn)象嚴重

通常電信網(wǎng)絡詐騙犯罪分子為提高“效率”，往往結成分工協(xié)作的犯罪團伙，各司其職，分工明確，相互銜接配合，流水線作業(yè)共同完成詐騙行為，呈現(xiàn)出明顯的團伙化、組織化趨勢，甚至還有為此成立的專門公司。就筆者對137份司法案例的統(tǒng)計結果來看，電信網(wǎng)絡詐騙的行為人數(shù)量在3人以上的有87件，占到64%，將近是行為人單獨作案案件數(shù)量的4倍。（具體數(shù)據(jù)比較如下圖1所示）有的人數(shù)眾多的犯罪團伙將實施詐騙行為分為“桶子”、“系統(tǒng)”、“車行”、“水房”四個部分：“桶子”負責發(fā)送虛假信息或撥打詐騙電話；“系統(tǒng)”負責提供網(wǎng)絡技術支持；“車行”“水房”則負責對詐騙款項進行取存、轉移，從而完成一系列的詐騙過程，組織化程度已相當成熟。

圖1 電信網(wǎng)絡詐騙犯罪行為人數(shù)量分布

（二）犯罪手段、內容多樣化

電信網(wǎng)絡詐騙犯罪作為典型的“非接觸性犯罪”，在犯罪過程中犯罪嫌疑人與受害人并沒有直接的身體接觸，而是通過各種網(wǎng)絡途徑來實現(xiàn)犯罪目的。而當今網(wǎng)絡技術的飛速發(fā)展則為電信網(wǎng)絡詐騙犯罪提供了便利，各種新型手段都有可能被用來實施詐騙行為，種類之多、樣式之新前所未有，而且隱蔽性、迷惑性極強。而依托于這些犯罪手段的犯罪內容更是五花八門、形形色色。從筆者收集的案例來看，就包括但不限于以下內容、手法：

表一：電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的手段內容

（三）區(qū)域輻射性明顯、跨區(qū)跨境突出

電信網(wǎng)絡詐騙犯罪多利用電信、網(wǎng)絡的即時性特征，以犯罪團伙為中心，向全國乃至全世界發(fā)散。與傳統(tǒng)詐騙罪“一對一”、針對特定被害人的模式相反，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪針對的是“一片兒的”不特定的被害人，任何處于犯罪團伙電信網(wǎng)絡即時通信圈區(qū)域的主體都有可能成為此類犯罪的受害者，特別是網(wǎng)絡的無國界更使得我們每個人都有成為受害人的可能。根據(jù)筆者的統(tǒng)計，電信網(wǎng)絡詐騙的實施地具有明顯的區(qū)域化特色，廣東、河南、浙江、福建等地的發(fā)案率要明顯高于其他地區(qū)。（如下圖2所示）

圖2 案件數(shù)量排名前十位的省市分布

與此同時，從筆者搜集的資料來看，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪已不僅僅局限于跨市、跨省進行，更是擴大到了跨境。比如在搜集到的137份裁判文書中就有5份具有涉外因素，多與臺灣、泰國、印度尼西亞、肯尼亞等地區(qū)有關。在這些涉外案例中，犯罪分子通常將電話機房、服務器設在境外，且由境外運營商接入，然后雇傭大量人員向境內被害人實施詐騙，在獲得受害人轉賬后指使人員通過網(wǎng)銀轉賬等方式匯往境外[1]。

（四）成本低、隱蔽性高

電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的低成本可謂是眾所周知。這也可以從犯罪行為人身上體現(xiàn)出來。在筆者統(tǒng)計的137份樣本中，小學、初中學歷的犯罪嫌疑人占到了絕大多數(shù)，無業(yè)人員參與詐騙更是稀松平常。可以說，現(xiàn)在不需要花費昂貴的物質成本和時間成本，只要有手機、電腦等基本配備，就能在短時間內將虛假信息批量傳送給無數(shù)人進行電信網(wǎng)絡詐騙行為。除此之外，網(wǎng)絡存在之初就具有虛擬性的特點。我們在網(wǎng)絡上進行交流溝通的時候更多的是用“網(wǎng)絡昵稱”而非真實姓名，所以我們一般也無從了解到網(wǎng)絡那端的人的真實信息，即行為人在網(wǎng)絡空間中的個體身份與現(xiàn)實社會中的真實身份發(fā)生錯位與割裂[2]，詐騙者在從事網(wǎng)絡詐騙行為時僅通過網(wǎng)絡單線聯(lián)系，幾乎很少見面或基本不見面以避免產生現(xiàn)實接觸，導致詐騙者身份隱蔽性高，難以確定。除此以外，隨著科技進步，當前的網(wǎng)絡犯罪手段也都隱藏在層層包裹的外衣之下，不易分辨，導致偵查難度加大。

二、電信網(wǎng)絡詐騙犯罪中的司法實務疑難問題

電信網(wǎng)絡詐騙犯罪作為傳統(tǒng)詐騙犯罪與現(xiàn)代網(wǎng)絡通信技術相結合的產物，隨著日益演化，目前呈現(xiàn)出團伙化組織化、犯罪手段內容多樣化、犯罪涉及地域廣泛化、成本低隱藏深等特點。電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的這些犯罪特征，導致當下在電信網(wǎng)絡詐騙犯罪案件處理中存在取證難、定性難、認定難等現(xiàn)實困境。這在筆者所搜集到的裁判文書中也可見一斑。以下，筆者將結合部分裁判文書中所涉及的案例進行探討。

（一）取證難

電信網(wǎng)絡詐騙犯罪通常是在一種遠程、非接觸式的情景下實現(xiàn)的。相對于傳統(tǒng)詐騙犯罪而言，其證據(jù)特點有其特殊性，原有的取證手段和取證過程已遠遠滿足不了司法實踐要求繼而陷入取證難的境地。

表二：電信網(wǎng)絡詐騙與傳統(tǒng)詐騙取證過程的比較分析[3]

1.電信網(wǎng)絡詐騙犯罪證據(jù)的分散性。與傳統(tǒng)詐騙相比，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪在虛擬的網(wǎng)絡空間進行，不受空間地域的限制。犯罪行為人在實施詐騙時的時間、空間并不固定，完全可以哪里有網(wǎng)絡就在哪里進行，缺乏現(xiàn)實的可直接認定的作案現(xiàn)場。通常在一個案件中，網(wǎng)絡詐騙犯罪痕跡散布在不同地方的計算機系統(tǒng)和網(wǎng)絡系統(tǒng)中，這就使得偵查機關的偵查取證需要跨地域進行，那么準確、完整地固定和提取相關數(shù)據(jù)的難度系數(shù)就比較高。與此同時，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪受害人的分布涉及范圍廣、地域跨度大導致向受害人逐一取證也比較困難。而且有的被害人因受騙數(shù)額小、報案程序繁瑣等不愿報案，有的受害人雖報案，但未能保存相關原始證據(jù)等均給調查取證帶來一定難度。

2.電信網(wǎng)絡詐騙犯罪證據(jù)的隱匿性。電信網(wǎng)絡詐騙犯罪有其天然的隱匿性。網(wǎng)絡場域中犯罪嫌疑人多使用虛假身份信息及虛假信息辦理的銀行卡、電話卡等，導致跟蹤追查犯罪嫌疑人的身份信息時難以找到突破口。除此之外，網(wǎng)絡中的信息流通并非通過傳統(tǒng)的有形的紙質媒介而是通過保存在計算機存儲器或外部存儲介質中看不見摸不著的數(shù)字編碼。這就決定了調查取證時很難通過傳統(tǒng)常規(guī)的手段獲得證據(jù)，而須借助一定的科技手段。

3.電信網(wǎng)絡詐騙犯罪證據(jù)的易破壞性。與傳統(tǒng)詐騙中的證據(jù)相比，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪中更多的是電子證據(jù)。電子證據(jù)容易變化、表現(xiàn)形式多樣，而且對電子設備和系統(tǒng)環(huán)境的依賴性很強，其通?？梢员憩F(xiàn)在現(xiàn)代通信技術、電子計算機技術、網(wǎng)絡技術、電視電影技術等應用中[4]。電子證據(jù)在其生成、傳遞、輸送、存儲的各個環(huán)節(jié)中都有可能受到干擾、遭到破壞如人為剪裁、拼湊、偽造、篡改等且不留痕跡、不易察覺。

4.電信網(wǎng)絡詐騙犯罪證據(jù)的多重性。電信網(wǎng)絡詐騙犯罪中的電子證據(jù)可以說是同時符合書證、物證、視聽資料的特點。這與傳統(tǒng)證據(jù)的單一性有明顯區(qū)別。所以傳統(tǒng)證據(jù)的收集、保存相對簡單、單一。而對電子證據(jù)的收集、保存的要求就明顯嚴格很多，既要表現(xiàn)形式符合要求，又要內容有充分的證明力。

（二）定性難

電信網(wǎng)絡詐騙案件涉及的罪名除了詐騙罪以外，還有一些關聯(lián)犯罪，如盜竊罪、非法利用信息網(wǎng)絡罪、侵犯公民個人信息罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪等等。在辦案中如何對案件進行正確定性、做到罪責刑相適應至關重要。在筆者搜集到的司法案例中，關于詐騙罪與盜竊罪、詐騙罪與非法利用信息網(wǎng)絡罪、詐騙罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪等罪名的區(qū)別定性問題都不同程度的存在。此處僅以詐騙罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區(qū)別定性進行詳細論述。

在筆者搜集的裁判文書中可以發(fā)現(xiàn)，詐騙罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區(qū)別定性爭議主要發(fā)生在幫助取款人身上。正如上文中所提到的，隨著電信網(wǎng)絡詐騙日益組織化，團伙成員之間層層分工、互不交叉甚至互不謀面。作為電信網(wǎng)絡詐騙犯罪獲利與否的重要一環(huán)——取款環(huán)節(jié)，通常由專人實施。而且取款地和詐騙行為的實施地一般都相距甚遠，目的是躲開公安機關的偵查。有的案件中，幫助取款人與電信網(wǎng)絡詐騙的實行者事先有通謀或犯意聯(lián)絡，而有的案件中，幫助取款人對取款的性質和來源毫不知悉，也談不上共同犯意。這就導致了在司法實踐中對幫助取款人的的行為如何定性存在爭議。

在筆者搜集到的137份裁判文書中，有23份涉及到幫助取款行為的認定，其中有17份最后認定為詐騙罪，有6份最后認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。具體歸類情況如下表三所示：

表三：23份裁判文書中幫助取款行為三方意見匯總

從中可以看出，并非所有電信網(wǎng)絡詐騙案件中的取款人都構成詐騙罪，還有可能構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。但是，具體到司法實務中什么情況下成立詐騙罪，什么情況下成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，還存在定性分歧。如在方建松案中，方建松明知是詐騙犯罪所得，仍通過刷POS機等形式進行提現(xiàn)。公訴機關認為，被告人方建松以非法占有為目的參與電信詐騙犯罪活動，騙取他人財產應當以詐騙罪追究刑事責任。而辯護人提出被告人方建松涉嫌詐騙罪事實不清、證據(jù)不足，沒有證據(jù)證明其與上家有過詐騙錢財?shù)墓仓\，其主觀上沒有詐騙被害人錢財?shù)墓室?，被告人取款時詐騙行為早已實施完畢，即使被告人方建松構成犯罪也應當是掩飾、隱瞞犯罪所得罪。法院認為方建松為獲取非法利益為詐騙犯罪行為的非法所得資金進行轉移，系掩飾、隱瞞犯罪所得行為，如事先與詐騙犯罪分子通謀配合的，應以詐騙罪共犯論處。方建松的掩飾、隱瞞犯罪所得行為均實施于詐騙犯罪行為完成后，現(xiàn)詐騙分子均未確定，而公訴機關沒有提供證據(jù)證實其實施該行為前與詐騙分子就該起詐騙行為進行過通謀，亦未能提供證據(jù)證實其參與實施了該起詐騙行為，故公訴機關認定其構成詐騙罪因證據(jù)不足，不予支持，方建松上述行為已構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪③。

（三）認定難

1.主觀故意認定難。主觀內心活動存在于人的內心。如何從行為人的外在表現(xiàn)窺探其內心的真實表達在司法實踐中是非常困難的。特別是網(wǎng)絡詐騙手段的不斷翻新，更使得行為人主觀故意的外在表現(xiàn)有了層層偽裝，從而對電信網(wǎng)絡詐騙犯罪中行為人“明知”的認定更是難上加難。比如，有的行為人不直接參與實施，而是為實行人提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供貨幣給付、資金清算等；有的專門從事制作、銷售、提供“木馬”程序和“釣魚軟件”等惡意程序，如何判斷這些行為人主觀上明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙的故意，在司法實踐中難以認定。此外，在其他主犯尚未歸案的情況下，部分在案行為人往往表示被欺騙參與團伙詐騙，這種情況下認定行為人是否存在主觀故意同樣較為困難[5]。

2.詐騙數(shù)額認定難。筆者在翻閱裁判文書中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人或其辯護人常對詐騙數(shù)額有異議。這一方面除與上文中提到的導致取證難的受害人人數(shù)多、跨地域分布、報案影響等因素有關外，還因為犯罪嫌疑人長期從事詐騙活動，一般在被查獲時，證據(jù)比較完善的是最后一次詐騙活動，而此前的詐騙行為，即使查到被害人，也難以厘清詐騙的對應關系，難以分清主從犯各自的犯罪數(shù)額[6]。而且確實也存在行為人詐騙賬戶與私人賬戶混用的情況，此時就得從大量的數(shù)據(jù)記錄中將無關數(shù)額剔除出去。

3.主從犯認定難。當前的電信網(wǎng)絡詐騙犯罪多為共同犯罪，很少由一個人單獨完成。而且總的來說，現(xiàn)在電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的規(guī)模越來越大，組織也越來越嚴密，從搭建詐騙平臺、撥打詐騙電話、轉移贓款完全形成流水線，銜接有序。在此產業(yè)鏈之外，還存在各種各樣提供幫助的行為。如何區(qū)分甄別主犯和從犯，避免量刑失衡，也是司法實踐中亟需解決的問題。

三、對電信網(wǎng)絡詐騙犯罪疑難問題的解決建議

近年來，面對電信網(wǎng)絡詐騙犯罪頻發(fā)的局面，司法機關積極投入打擊治理電信網(wǎng)絡詐騙犯罪專項行動，堅決遏制電信網(wǎng)絡詐騙犯罪蔓延勢頭，維護群眾財產安全和社會和諧穩(wěn)定。為解決法律法規(guī)與司法實務脫節(jié)的問題，2016年12月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺了《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），對打擊此類犯罪提供了更為明確的具體的法律適用依據(jù)，必將對解決當前此類案件的司法實務疑難問題發(fā)揮重要作用。針對上文中提到的電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的問題，結合《意見》，筆者認為可分別從以下幾個方面進行改進：

（一）突出電子證據(jù)取證的作用

毋庸置疑，隨著計算機和網(wǎng)絡通信技術的發(fā)展，電子證據(jù)在電信網(wǎng)絡詐騙犯罪中的重要性也會與日俱增。甚至可以說，盡管以后電信網(wǎng)絡詐騙犯罪會面臨更嚴重的涉及地域廣、受害人數(shù)眾多等困境，但是只要抓住電子證據(jù)這個“蛇七寸”，當前取證難的現(xiàn)象就會有所緩解。

1.提高電子證據(jù)取證技術。鑒于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的特殊性，最根本的還是以科技為引領，以信息作支撐，提高對電信流、資金流、網(wǎng)絡痕跡、網(wǎng)絡陣地的取證能力。當然，為實現(xiàn)這一目的，可以和網(wǎng)監(jiān)、技偵等部門加強合作，取長補短，確保偵查取證工作順利開展。

2.加強偵查機關之間的合成作戰(zhàn)。電信網(wǎng)絡詐騙犯罪往往涉及地域廣、受害人人數(shù)多，單靠一方實現(xiàn)一網(wǎng)打盡的目的顯然不太現(xiàn)實。所以可以學習廣東珠海的先進經(jīng)驗，建立專門的反電信詐騙中心，構筑信息交流平臺，實現(xiàn)信息對稱、資源共享，進而形成打擊合力，提升偵查工作質效。

3.完善電子證據(jù)的取證、鑒定及審查運用標準。電子取證必須符合規(guī)范性、時效性、全面性、比例性要求。具體來說就是電子取證必須及時地合法進行，而且對于電子證據(jù)的來源、內容盡可能地全方位、無死角地調取，同時也要盡可能減少對公民合法權利的侵害。因為電子證據(jù)本身有易被偽造、易被篡改等特點，所以對取得的電子證據(jù)的真實性和完整性須經(jīng)過鑒定來保證其該有的證明力。而且，因為“孤證不能定案”，要通過運用其他證據(jù)共同形成完整的證據(jù)鏈以認定犯罪事實。

（二）幫助取款行為的司法認定

對于幫助取款行為如何進行司法定性，筆者認為應當結合兩方面進行區(qū)別鑒定：一是看幫助取款人與電信網(wǎng)絡詐騙的主謀是否有事先的商量和合謀，二是看幫助取款行為的產生階段。

毫無疑問，如果幫助取款人與電信網(wǎng)絡詐騙的主謀事先有通謀或者對其實施詐騙犯罪屬“明知”的，不管幫助取款行為是在事前還是事后進行的，幫助取款人均應構成詐騙罪?！兑庖姟芬脖诌@一觀點。《意見》第三部分“全面懲處關聯(lián)犯罪”中第5條規(guī)定，明知是電信網(wǎng)絡詐騙犯罪所得及其產生收益而予以轉賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。但是事前有通謀的，以共同犯罪論處。《意見》第四部分“準確認定共同犯罪與主觀故意”中第3條規(guī)定，明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，幫助轉移詐騙犯罪所得及其產生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以共同犯罪論處。在這種有意思聯(lián)絡的電信網(wǎng)絡詐騙犯罪中，轉移贓款、套現(xiàn)取現(xiàn)是電信網(wǎng)絡詐騙犯罪行為人最終實際拿到錢款不可或缺的關鍵環(huán)節(jié)。轉移贓款、套現(xiàn)取現(xiàn)的行為與他人實施的詐騙行為只是犯罪分工不同而已，但他們在精神上卻是相通的，彼此鼓勵，互為依仗，因此應當對整個犯罪的結果承擔責任。

在幫助取款人與電信網(wǎng)絡詐騙的主謀事前并無通謀的前提下，幫助取款行為又發(fā)生在詐騙罪既遂之后，此時宜定性為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。畢竟此罪歸根溯源還是本犯的事后幫助犯。那么在電信網(wǎng)絡詐騙中“事后”的節(jié)點在哪或者說何時算詐騙罪實行終了至關重要。目前對于這點仍存在爭議。在電信詐騙的情景下，被害人在錯誤認識狀態(tài)下處分財物存在兩個階段：第一個階段——受害人把錢打入行為人編造的“專用保護性賬戶”等電信詐騙集團實際控制的賬戶內。顯而易見，受害人將錢匯入后，行為人就即時獲得了對詐騙錢款的控制權。第二個階段——犯罪團伙成員將進入自己控制賬戶的錢款取走。這一階段，是電信詐騙犯罪行為人將進入自己賬戶的錢款變成了現(xiàn)金[7]。那么哪個階段該界定為詐騙罪實行終了？筆者認為，當受害人的錢款打入詐騙團伙的賬戶中時，該團伙已經(jīng)取得了對該筆錢款可預知的處置權，其團伙成員可以自由選擇時間地點進行提取，而受害人也實際遭受了財物損失。所以當受害人將錢款匯入電信詐騙集團所控制的賬戶中時，詐騙犯罪即為既遂。在此時間點之后，幫助取款人在事前無通謀的情況下再進行的提現(xiàn)、轉賬等行為，就屬于幫助轉移贓款、贓物，定性為掩飾、隱瞞犯罪所得罪更為合適。

（三）關于主觀故意的認定

正如上文中提到的，主觀故意屬意識范疇。但行為人的外在表現(xiàn)卻能反映出其主觀意識形態(tài)。所以在有些案件中，雖然犯罪嫌疑人拒不承認其詐騙犯罪的主觀故意，但是我們卻可以從其客觀行為表現(xiàn)來推知?！兑庖姟分幸采昝髁诉@一點，第四部分“準確認定共同犯罪與主觀故意”中提到“明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪”，應當結合被告人的認知能力，既往經(jīng)歷，行為次數(shù)和手段，與他人關系，獲利情況，是否曾因電信網(wǎng)絡詐騙受過處罰，是否故意規(guī)避調查等主客觀因素進行綜合分析認定。

除此以外，筆者認為電子證據(jù)也是一個很好的解決認定電信網(wǎng)絡詐騙犯罪故意的思路。相對于傳統(tǒng)犯罪表現(xiàn)為行為人的行為，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪則通常表現(xiàn)為電子數(shù)據(jù)記錄的行為。傳統(tǒng)犯罪中行為人的口供不免會出現(xiàn)翻供、串供等情形，但是電子數(shù)據(jù)則會真實地記錄反映犯罪分子的作為。雖然不能依靠電子數(shù)據(jù)對行為人的主觀故意做出直接判斷，但可以通過電子鑒定、行為鑒定、痕跡鑒定、案件事實重建等來認定行為人是否具有主觀故意[8]。

（四）關于詐騙數(shù)額的認定

對于具體案件中詐騙數(shù)額的認定，筆者認為并沒有一成不變的具體細則可以套用，還是應該根據(jù)個案進行分析?！兑庖姟分幸蔡岬?，辦理電信網(wǎng)絡詐騙案件，確因被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結合已收集的被害人陳述，以及經(jīng)查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認定詐騙資金數(shù)額等犯罪事實。在對詐騙犯罪數(shù)額的認定過程中，要善于根據(jù)在案證據(jù)進行有效推定。對犯罪嫌疑人使用的銀行賬戶內的所有資金，對無法查找到受害人，犯罪嫌疑人沒有其他合法收入，或者能夠排除其他合法收入，其供述是詐騙所得，或者不供述是詐騙所得，但是又說明不清合法來源的那部分，認定為詐騙非法所得。但是前提須是有證據(jù)證明該賬戶是用于詐騙犯罪[9]。

（五）關于主從犯的區(qū)分認定

鑒于目前電信網(wǎng)絡詐騙犯罪日益集團化、組織化的趨勢，《意見》也對此作出了回應?！岸嗳斯餐瑢嵤╇娦啪W(wǎng)絡詐騙，犯罪嫌疑人、被告人應對其參與期間該詐騙團伙實施的全部詐騙行為承擔責任。在其所參與的犯罪環(huán)節(jié)中起主要作用的，可以認定為主犯；其次要作用的，可以認定為從犯?！本唧w到整個電信網(wǎng)絡詐騙的組織架構中，處于最頂端的詐騙的發(fā)起者、整個組織架構的組織者無可厚非地應認定為主犯。再接下來的各個條線（如話務組、辦卡組、轉賬組、取款組等）的負責人全權負責本環(huán)節(jié)的詐騙推進事宜，對整個詐騙行為發(fā)揮著至關重要的作用，也宜認定為主犯。而在犯罪條線中處于次要地位、起輔助作用的，比如剛剛入伙的人員、負責提供后勤服務的人員等就宜認定為從犯，依法從輕或減輕處罰。

電信網(wǎng)絡詐騙犯罪是當下信息技術日新月異發(fā)展的消極產物，社會危害性也呈愈演愈烈之勢。此類犯罪在符合傳統(tǒng)詐騙罪本質構成的基礎上還具有團伙化、組織化現(xiàn)象嚴重，犯罪手段、內容多樣化，區(qū)域輻射性明顯、跨區(qū)跨境突出，成本低、隱蔽性高等新特點。這些新特點導致目前司法實踐在處理此類案件時存在諸多困境，諸如上文中提到的取證難、定性難、認定難等問題。鑒于此，司法實務可突出電子證據(jù)的取證作用，并結合新下發(fā)的《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》對幫助取款行為、主觀故意、詐騙數(shù)額、主從犯等進行認定。當然，懲防電信網(wǎng)絡詐騙犯罪不能僅靠司法機關一家之舉，還需要全社會的共同努力，方能有效防范此類犯罪蔓延，切實維護廣大人民群眾的財產安全和其他合法權益。

注 釋：

①電信網(wǎng)絡詐騙不是嚴格意義上的法律概念，而是犯罪學意義上的對一類犯罪行為的統(tǒng)稱。當前經(jīng)常使用的類似概念主要有電信詐騙、網(wǎng)絡詐騙和電信網(wǎng)絡詐騙這三類，且經(jīng)常交叉、混合使用，不過，一般依據(jù)字面意思，電信詐騙即是通過電話、短信的方式實施詐騙；網(wǎng)絡詐騙則是指利用互聯(lián)網(wǎng)來進行詐騙；電信網(wǎng)絡詐騙涵蓋的范圍最廣，是通過電話、短信、互聯(lián)網(wǎng)等進行詐騙。本文根據(jù)2011年4月20日最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定，采用“電信網(wǎng)絡詐騙”一詞。

②考慮到2016年12月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)【2016】32號）對法院裁判的影響，此處僅將2017年的裁判文書篩選出來。

③方建松等3人詐騙一審刑事判決書（2017）遼0213刑初37號。

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