淺談施工合同的法律風(fēng)險(xiǎn)管理與防范

萬(wàn)紫

【摘要】在建筑施工企業(yè)合同管理過(guò)程中，我們所說(shuō)的風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)容主要包括從合同訂立階段開(kāi)始，直至合同的生效、終止以及發(fā)生違約情況的賠償問(wèn)題等，所以，準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)并分析施工合同的風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，可以最大程度地保護(hù)合同雙方利益，避免發(fā)生不必要的糾紛，是企業(yè)需要及時(shí)解決的具有現(xiàn)實(shí)意義的問(wèn)題。所以，在實(shí)際施工經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，要求建筑施工企業(yè)對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)容進(jìn)行深入學(xué)習(xí)研究，進(jìn)而針對(duì)實(shí)際情況建立健全符合生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的施工流程，梳理、評(píng)估合同風(fēng)險(xiǎn)節(jié)點(diǎn)，制定法律風(fēng)險(xiǎn)控制措施，應(yīng)成為建筑施工企業(yè)以法律顧問(wèn)為代表的法律工作者及企業(yè)管理者的必修課和基本功。

【關(guān)鍵詞】施工合同；法律風(fēng)險(xiǎn)管理；防范措施

在當(dāng)今時(shí)代，隨著社會(huì)的發(fā)展以及科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，人們生活質(zhì)量不斷提高的同時(shí)，對(duì)于各個(gè)方面也有了新的需求，尤其是對(duì)建筑行業(yè)，房子不僅是人們的住所保障，而且從建筑上還可以體現(xiàn)出不同的情操，滿足人們精神上的向往，但是在當(dāng)今建筑行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀是“利益高于一切”發(fā)展觀念的影響下，合同的法律糾紛問(wèn)題也呈現(xiàn)出多樣化的發(fā)展趨勢(shì)，為了保證建設(shè)項(xiàng)目的順利實(shí)施，需要正確對(duì)待合同中可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，并采取科學(xué)合理的措施對(duì)其進(jìn)行防范和管理，因此，對(duì)本文展開(kāi)深入分析和研究具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、施工合同的法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）合同簽訂前存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

在施工操作開(kāi)始之前，也就是合同簽訂前期，最容易發(fā)生法律風(fēng)險(xiǎn)的環(huán)節(jié)主要包括合同的另一方持有者沒(méi)有通過(guò)正規(guī)渠道營(yíng)業(yè)執(zhí)照，也沒(méi)有在相關(guān)部門(mén)備案，也包括企業(yè)內(nèi)設(shè)部門(mén)未經(jīng)授權(quán)、具體經(jīng)辦人未經(jīng)授權(quán)、因履約能力有欠缺的當(dāng)事人無(wú)法履行合同等，這些因素將會(huì)直接影響到施工的順利開(kāi)展，容易發(fā)生法律糾紛問(wèn)題。

（二）合同簽訂時(shí)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

在合同簽訂過(guò)程中通常會(huì)存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，可能會(huì)導(dǎo)致合同不具備法律效力而無(wú)效，進(jìn)而影響合同管理的正常運(yùn)行。首先，企業(yè)印章管理和使用制度存在漏洞，這也導(dǎo)致了由關(guān)系人情而帶來(lái)的印象亂用，漏蓋騎縫章，違反操作流程等問(wèn)題，使合同內(nèi)容存在被改動(dòng)的可能，加大了合同簽訂的法律風(fēng)險(xiǎn)。其次，合同無(wú)效，不具備法律能力還可能是因?yàn)檫`反了法律的相關(guān)規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)及未辦理審批手續(xù)的合同都不能通過(guò)國(guó)家的相關(guān)審批程序。最后，合作雙方就合同條款的表述存在歧義或者約定不完備也會(huì)存在法律風(fēng)險(xiǎn)，因而由合同條款和附屬文件構(gòu)成的合同內(nèi)容必須具有完備性，當(dāng)出現(xiàn)約定不明的情況會(huì)影響合同的履行。

（三）合同履行中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

在合同履行過(guò)程中往往也存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是合同解除權(quán)使用不當(dāng)問(wèn)題的存在，合同解除權(quán)一般包括法定解除權(quán)和約定解除權(quán)，顧名思義，法定解除權(quán)是由法律規(guī)定的，賦予了一方在另一方事由發(fā)生時(shí)具有解除合同的權(quán)利；而約定解除權(quán)則是由雙方共同決定的，不以單方意志為轉(zhuǎn)移。二是口頭變更與書(shū)面協(xié)議轉(zhuǎn)換不當(dāng)，部分企業(yè)在訂立合同時(shí)往往會(huì)使用書(shū)面形式，但是在變更協(xié)議的時(shí)候卻用口頭變更，這很容易造成書(shū)面合同與口頭協(xié)議存在矛盾，影響合同的正常履行。三是法定抗辯權(quán)的使用時(shí)間不當(dāng)，現(xiàn)實(shí)中往往會(huì)出現(xiàn)建筑施工企業(yè)在合同簽訂后，自己履行義務(wù)卻忽視了合作方的經(jīng)營(yíng)狀況和履約能力，因而在對(duì)方出現(xiàn)財(cái)務(wù)危機(jī)時(shí)影響自身的經(jīng)濟(jì)效益的事情，這充分體現(xiàn)了未及時(shí)行使法定抗辯權(quán)而損害自身權(quán)益，加大了合同履行的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于建筑施工方來(lái)說(shuō)，當(dāng)察覺(jué)到合作方存在經(jīng)營(yíng)問(wèn)題不具備履約能力時(shí)需及時(shí)行使法定抗辯權(quán)。

（四）應(yīng)招標(biāo)未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的合同無(wú)效

一般建筑工程都需要進(jìn)行公開(kāi)招標(biāo)，然而在招標(biāo)過(guò)程中通常會(huì)存在中標(biāo)而合同無(wú)效的情況。原因分為兩種：一是應(yīng)招標(biāo)而未招標(biāo)的合同無(wú)效，規(guī)定國(guó)家重點(diǎn)及大型建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行公開(kāi)招標(biāo)投標(biāo)單位必須少于三家，而議標(biāo)方則必須少于兩家，否則無(wú)效。二是由于中標(biāo)過(guò)程中的不正當(dāng)行為導(dǎo)致合同無(wú)效的，主要表現(xiàn)在招標(biāo)人與投標(biāo)人互相勾結(jié)串通，行賄中標(biāo)，泄露招標(biāo)投標(biāo)情況以及標(biāo)底，雙方通過(guò)談判等手段影響中標(biāo)結(jié)果等方面，這嚴(yán)重影響招標(biāo)的公平和規(guī)范。

二、施工合同的法律風(fēng)險(xiǎn)管理方法策略

（一）工程量清單的編寫(xiě)

對(duì)合同總價(jià)進(jìn)行管理分析的過(guò)程中，最為重要的環(huán)節(jié)就是工程量清單的編寫(xiě)，合同雙方確定合作關(guān)系之后，無(wú)論中標(biāo)過(guò)程中出現(xiàn)的變更問(wèn)題，還是竣工結(jié)算都需要以工程量清單作為依據(jù)，對(duì)工程量清單進(jìn)行合理的編制和把控工作，不僅有利于促進(jìn)招投標(biāo)工作的順利開(kāi)展，而且可以有效控制施工成本。在具體施工操作過(guò)程中，實(shí)際施工方案可能會(huì)根據(jù)施工環(huán)境和具體突發(fā)狀況的出現(xiàn)發(fā)生一些改變，這些變更很可能會(huì)對(duì)造價(jià)問(wèn)題產(chǎn)生影響，所以，對(duì)于工程量清單的編寫(xiě)工作必須委托給資質(zhì)合格的單位，經(jīng)過(guò)反復(fù)核查之后進(jìn)行編寫(xiě)，保證其準(zhǔn)確性和科學(xué)性，這是避免發(fā)生法律糾紛的重要手段。

（二）增強(qiáng)合同管理意識(shí)

對(duì)于建筑施工單位而言，只有不斷增強(qiáng)自身的合同管理意識(shí)，才能夠促進(jìn)企業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展，同時(shí)規(guī)避經(jīng)濟(jì)損失和降低風(fēng)險(xiǎn)。施工單位在日常管理中，可以結(jié)合自身發(fā)展的實(shí)際情況來(lái)制定獨(dú)特的合同管理辦法和規(guī)章制度，這樣有利于提高企業(yè)科學(xué)高效的合同管理，規(guī)范企業(yè)行為，防止合同管理中出現(xiàn)紕漏。當(dāng)然，最重要的是施工單位必須做到合同職責(zé)權(quán)限認(rèn)定劃分具有明確性，做到權(quán)責(zé)分明，可以有效避免企業(yè)履行合同時(shí)的違規(guī)、違法行為，同時(shí)，可以利用地方性政策及法律法規(guī)的要求構(gòu)建單位合同規(guī)章制度，對(duì)合同起草、制定期限、報(bào)表以及合同審核、管理責(zé)任人等建立相關(guān)的事項(xiàng)報(bào)批制度和相應(yīng)的審核制度。而且，單位還需要建立工作獎(jiǎng)懲制度，與合同執(zhí)行、協(xié)助及管理人員達(dá)成共識(shí)，獎(jiǎng)勵(lì)積極工作的行為，促使員工積極做好合同立項(xiàng)的材料收集工作?？傊?，健全的合同規(guī)章制度的實(shí)行可以在問(wèn)題發(fā)生時(shí)及時(shí)對(duì)相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行追責(zé)等，這樣可以及時(shí)解決問(wèn)題并且找到問(wèn)題責(zé)任人。當(dāng)然，通常在投入資金過(guò)多、風(fēng)險(xiǎn)過(guò)大或者參與部門(mén)較多時(shí)，施工單位還會(huì)采用常態(tài)化管理模式，注重各部門(mén)的協(xié)調(diào)和互助，由下屬或同級(jí)別部門(mén)進(jìn)行協(xié)同管理，推動(dòng)工作的順利開(kāi)展，盡可能避免工作漏洞的出現(xiàn)。

（三）工程變更及索賠

對(duì)于建筑工程而言，工程施工變更及索賠是整個(gè)工程的重要部分，而對(duì)施工企業(yè)合同的管理更是變更及索賠成立與否的關(guān)鍵。施工單位為了追求經(jīng)濟(jì)效益，往往會(huì)選擇低價(jià)中標(biāo)策略來(lái)獲得項(xiàng)目，在這一過(guò)程中，也就體現(xiàn)出了企業(yè)合同管理的作用和效果。工程變更及索賠工作的開(kāi)展，需要由參建人員和部門(mén)進(jìn)行充分的配合和參與，這樣才能有效解決企業(yè)索賠問(wèn)題。首先，各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)要充分重視工程變更及索賠工作的開(kāi)展，為其提供相應(yīng)的便利。其次，要求參建人員準(zhǔn)備好提供的依據(jù)，能夠?qū)κ┕がF(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行考察，充分了解工程的相關(guān)資料以及工程動(dòng)態(tài)。最后，需對(duì)項(xiàng)目合同進(jìn)行分析和研究，并且把工程變更和索賠的相關(guān)資料進(jìn)行技術(shù)交底，由個(gè)人和相關(guān)部門(mén)落實(shí)資料的準(zhǔn)備工作。在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，由責(zé)任人進(jìn)行索賠及變更申報(bào)，這樣可以確保工作進(jìn)程。當(dāng)然，工程變更及索賠可以一定程度上提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益，以合法方式維權(quán)也可以減少相應(yīng)的損失。

（四）對(duì)企業(yè)合同實(shí)務(wù)實(shí)行戰(zhàn)略習(xí)慣的管理

當(dāng)前，我國(guó)企業(yè)合同管理通常呈現(xiàn)事務(wù)性的特點(diǎn)，管理方式陳舊，這些都不利于企業(yè)順利轉(zhuǎn)型，也無(wú)法有效實(shí)現(xiàn)合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)的控制，因此，需要實(shí)行戰(zhàn)略性規(guī)劃管理來(lái)應(yīng)對(duì)合同管理的各種狀況?，F(xiàn)代企業(yè)更傾向于戰(zhàn)略性、規(guī)劃性管理，這樣可以改變企業(yè)事后解決問(wèn)題的狀況。同時(shí)，為了促進(jìn)企業(yè)穩(wěn)定發(fā)展，確保合法經(jīng)營(yíng)，企業(yè)需要利用信息化技術(shù)統(tǒng)計(jì)分析合同管理中的法律問(wèn)題，綜合操作相關(guān)部門(mén)的合同內(nèi)容，并對(duì)問(wèn)題進(jìn)行統(tǒng)一解決，這樣做可以提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益，同時(shí)發(fā)揮合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)的控制的作用。

（五）工程進(jìn)度的法律風(fēng)險(xiǎn)管理與防范

對(duì)于建筑工程項(xiàng)目而言，通常會(huì)存在延誤工期因而給承包方造成法律風(fēng)險(xiǎn)的后果，為了盡可能降低自身?yè)p失就需要承包方做好相應(yīng)的準(zhǔn)備工作。首先，需要充分了解造成工程延期的原因是由于建筑工程本身投資大、周期長(zhǎng)以及各種突發(fā)因素的影響，設(shè)定相應(yīng)的應(yīng)對(duì)方案。其次，還必須充分了解相關(guān)法律和合同要求，并且由約定的程序找到有效證據(jù)。最后，理清工期延誤和設(shè)計(jì)變更的關(guān)系，如果是由設(shè)計(jì)變更引起則需嚴(yán)格按照規(guī)定程序進(jìn)行施工，反之，則需要承包人舉證證明并且提交相關(guān)的延誤報(bào)告和證據(jù)，根據(jù)延誤工期的事實(shí)來(lái)確定需要順延的天數(shù)，這樣做可以有效實(shí)現(xiàn)工程項(xiàng)目開(kāi)展中法律風(fēng)險(xiǎn)管理和預(yù)防工作的進(jìn)行，降低承包方延誤工期的損失。

（六）合同清單工程的計(jì)量和支付

對(duì)不同的工程項(xiàng)目而言，其支付方式也是不同的，以小型工程和大型項(xiàng)目為例來(lái)看，小型項(xiàng)目使用的支付方式分為支付預(yù)付款和竣工支付款，一般來(lái)講，支付流程大概如下，首先，支付預(yù)付款，其次，是分期付款，最后，根據(jù)工程質(zhì)量進(jìn)行竣工結(jié)算，這是一個(gè)小型項(xiàng)目的大概支付流程。大型項(xiàng)目不同于小型項(xiàng)目，其支付方式需要分成多期，另外，還要設(shè)置專門(mén)的渠道為工人發(fā)放工資，這就需要在開(kāi)工前做好準(zhǔn)備工作，在工作初期及時(shí)建立支付臺(tái)帳，這樣不僅能有效進(jìn)行資金管理，而且能夠促進(jìn)工程進(jìn)度，更加快速地完成項(xiàng)目。

分期支付一般情況下分為兩種，一是合格計(jì)量，二是形象計(jì)量，從目前來(lái)看，合格計(jì)量比較普遍，所謂合格計(jì)量就是工程在每一階段的質(zhì)量，施工單位在申請(qǐng)支付之后，需要有專業(yè)人士對(duì)工程進(jìn)行檢驗(yàn)，并且對(duì)施工單位所提出的價(jià)格進(jìn)行匯總核實(shí)，在一切工作檢查無(wú)誤之后進(jìn)行簽字、上報(bào)，上報(bào)之后建設(shè)單位會(huì)對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行第二次核查，然后上報(bào)至財(cái)務(wù)部、經(jīng)理部，不僅如此，施工單位在進(jìn)行支付申請(qǐng)時(shí)還必須帶有證明材料以及工程檢驗(yàn)結(jié)果，過(guò)程相對(duì)復(fù)雜。

（七）竣工決算階段合同管理

竣工決算階段的工作主要包括資料收集和歸檔、審核和竣工驗(yàn)收等部分，這些收尾工作的開(kāi)展直接關(guān)系著施工方項(xiàng)目成本的管理和控制，因此，必須重視竣工決算階段工作的進(jìn)行。首先，需要全面搜集與項(xiàng)目相關(guān)的資料以充分了解項(xiàng)目的基本情況和各項(xiàng)費(fèi)用支出狀況，便于建設(shè)方進(jìn)行投資等工作的管理和參考。其次，施工單位也需要把結(jié)算資料編制上報(bào)給監(jiān)理單位進(jìn)行審核，通過(guò)后上交給建設(shè)單位，并由建設(shè)單位、施工方、設(shè)計(jì)方、監(jiān)理方以及勘測(cè)方對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行最后勘測(cè)檢查。

三、結(jié)語(yǔ)

總而言之，伴隨著國(guó)家經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展與法制化進(jìn)程的推進(jìn)，就要求施工企業(yè)必須根據(jù)法律要求來(lái)規(guī)范自身的管理工作。企業(yè)順應(yīng)法制建設(shè)的潮流可以從一定程度上維護(hù)企業(yè)自身的合法權(quán)益，同時(shí)適當(dāng)規(guī)避經(jīng)營(yíng)中的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，企業(yè)也必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行正常的項(xiàng)目合作和經(jīng)營(yíng)管理，制定相應(yīng)的合同管理法律，規(guī)范合作雙方的經(jīng)營(yíng)行為。

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