比例原則適用于未決羈押的路徑研究
——以羈押時(shí)間為樣本

黃 波

在我國(guó)刑事訴訟語(yǔ)境中，未決羈押是指在法院作出生效判決之前，犯罪嫌疑人、被告人由于刑事拘留或逮捕所帶來(lái)的被剝奪人身自由的狀態(tài)。未決羈押天生是矛盾的結(jié)合體，“包含著既容忍羈押又限制羈押的鮮明矛盾”[1]江涌：《未決羈押制度研究》，〔北京〕中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011年版，第1頁(yè)。。一方面未決羈押以國(guó)家主權(quán)主義理論及功利主義立場(chǎng)為依據(jù)，成為國(guó)家保障刑事訴訟順利進(jìn)行、預(yù)防再犯罪的有效手段；另一方面，未決羈押又受無(wú)罪推定、正當(dāng)程序、人權(quán)保障等思想的約束，成為使“法律上無(wú)罪的人”受到類(lèi)似于罪犯監(jiān)禁待遇之“不得已的惡”[2]楊雄：《刑事強(qiáng)制措施的正當(dāng)性基礎(chǔ)》，〔北京〕中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第34頁(yè)。。未決羈押深深地打上了國(guó)家權(quán)力行使與公民權(quán)利保障之間沖突、博弈的烙印，而旨在調(diào)和國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利沖突、在二者之間尋找妥當(dāng)平衡的比例原則為緩解這一矛盾提供了可行的方案。

一、研究的緣起

比例原則發(fā)端于19世紀(jì)德國(guó)警察法，在西方國(guó)家被稱(chēng)作公法上的“帝王條款”，無(wú)論是立法、行政還是司法等一切與公權(quán)力行使有關(guān)的活動(dòng)都受比例原則的約束。比例原則的基本內(nèi)涵是國(guó)家公權(quán)力行使的手段必須適合或有助于目的之達(dá)成，在各種手段中必須選擇對(duì)公民權(quán)利侵害最小的手段，并且由手段造成的損害不能超過(guò)目的達(dá)成所獲得的利益[3]姜昕：《比例原則釋義學(xué)結(jié)構(gòu)構(gòu)建及反思》，〔西安〕《法律科學(xué)》2008年第5期。。由此，演繹出比例原則所包含的適當(dāng)性、必要性和相當(dāng)性三個(gè)子原則。通俗地說(shuō)，比例原則的適用要求“有效果”“有取舍”“有尺度”。對(duì)于未決羈押的制度建構(gòu)，國(guó)際社會(huì)普遍引入比例原則予以規(guī)范。聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第9條規(guī)定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應(yīng)被迅速帶見(jiàn)審判官或其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員，并有權(quán)在合理的時(shí)間內(nèi)受審判或被釋放”；“等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般規(guī)則”。聯(lián)合國(guó)《非拘禁措施最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》(東京規(guī)則)第6條規(guī)定：“審前拘留應(yīng)作為刑事訴訟程序的最后手段加以使用，并適當(dāng)考慮對(duì)被指稱(chēng)犯法行為的調(diào)查和對(duì)社會(huì)及受害者的保護(hù)。應(yīng)盡量在早期階段采用替代審前拘留的措施。審前拘留的期限不應(yīng)超過(guò)為實(shí)現(xiàn)規(guī)則5.1中規(guī)定的目的所需的時(shí)間。”這些規(guī)定體現(xiàn)了比例原則所要求的對(duì)未決羈押進(jìn)行適當(dāng)性、必要性和相當(dāng)性的考量，也指明了比例原則適用于未決羈押應(yīng)考慮的一些因素：羈押替代措施的選擇和羈押時(shí)間的長(zhǎng)短。

學(xué)術(shù)界以往有關(guān)比例原則適用于未決羈押的研究，更多的關(guān)注羈押必要性審查標(biāo)準(zhǔn)和程序，目的在于為羈押替代措施的選擇尋找依據(jù)，很少對(duì)個(gè)案的未決羈押時(shí)間長(zhǎng)短進(jìn)行定量分析。我們認(rèn)為，通過(guò)對(duì)羈押時(shí)間與羈押替代措施的選擇進(jìn)行對(duì)比，可以發(fā)現(xiàn)個(gè)案的未決羈押時(shí)間長(zhǎng)短更能直觀地反映出犯罪嫌疑人、被告人的痛苦，更能真切地反映對(duì)人身自由法益的侵害大小。

在考慮羈押時(shí)間的情況下，不能絕對(duì)地認(rèn)為采用了羈押替代措施比未采用羈押替代措施更符合比例原則。例如，某甲因涉嫌犯罪，逮捕兩個(gè)月后被取保候?qū)徟c逮捕一個(gè)月后被法院判決有罪兩種情形，從強(qiáng)制措施的選擇來(lái)看，會(huì)得出前一情形比后一情形更符合比例原則的結(jié)論，因?yàn)槠潴w現(xiàn)了辦案機(jī)關(guān)對(duì)某甲羈押必要性的動(dòng)態(tài)考量，后一情形則呈現(xiàn)出“一關(guān)了之”的假象。但是從未決羈押的時(shí)間來(lái)看，后一情形較之前一情形對(duì)某甲羈押的時(shí)間更短、訴訟效率更高，在未決狀態(tài)下對(duì)某甲的人身自由權(quán)利侵害較小，因而更符合比例原則的要求。

在考慮羈押時(shí)間的情況下，不能絕對(duì)地認(rèn)為采用較輕的羈押措施比采用較重的羈押措施更符合比例原則。例如，某乙因涉嫌犯罪，逮捕半個(gè)月后被取保候?qū)徟c刑事拘留一個(gè)月后被取保候?qū)弮煞N情形。前一情形較之后一情形采用的羈押措施更重，但被羈押的時(shí)間更短。對(duì)于某乙而言，其承受的真切痛苦在于未決羈押時(shí)間的長(zhǎng)短，而不在于未決羈押措施的種類(lèi)，因?yàn)樵谝?guī)范層面未決羈押措施不具有對(duì)犯罪嫌疑人或犯罪行為進(jìn)行評(píng)價(jià)的功能，也不會(huì)產(chǎn)生實(shí)體法上的效果差異。這與已決羈押的刑罰不同，適用較重的刑罰與適用較輕的刑罰種類(lèi)除了羈押時(shí)間的長(zhǎng)短不同，還會(huì)產(chǎn)生實(shí)體法上的效果差異，例如被判處有期徒刑以上刑罰的，可能會(huì)構(gòu)成累犯，進(jìn)而從重處罰，判處拘役刑的則不可能構(gòu)成累犯。

基于以上考量，筆者選擇以未決羈押時(shí)間為研究樣本，考察未決羈押制度適用的狀況，并在此基礎(chǔ)上提出比例原則在未決羈押中的適用路徑。

二、比例原則視角下的未決羈押時(shí)間審視

筆者在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)檢索了某省會(huì)城市中心城區(qū)法院（以下簡(jiǎn)稱(chēng)A院）2016年判決的一審刑事案件，經(jīng)逐一篩選，剔除重復(fù)和信息不全案件，共獲得未決羈押時(shí)間有效數(shù)據(jù)案件831件，涉及1034名被告人。通過(guò)整理和分析可以看出，這1034名被告人未決羈押時(shí)間總體呈現(xiàn)的狀況與比例原則的要求相背離[1]本文以一審刑事案件為研究樣本，鑒于實(shí)踐中存在不服一審判決而上訴的情況，實(shí)際的未決羈押時(shí)間會(huì)比本文的數(shù)據(jù)更長(zhǎng)。。

1.1～2天的臨時(shí)羈押占比較低

A院2016年判決的一審刑事案件中，1034名被告人中未羈押的共40人，占總?cè)藬?shù)的3.87%，未決羈押時(shí)間最長(zhǎng)的為769天。1034名被告中，被采取了羈押強(qiáng)制措施的有994人，人均羈押時(shí)間為115.86天。未決羈押時(shí)間為1天的被告人占總?cè)藬?shù)的0.68%，2天的占0.19%，總共占比不到1%；而91～120天（3～4個(gè)月）的占24.95%，61～90天（2～3個(gè)月）的占22.24%，總共占比將近50%。1034名被告人未決羈押時(shí)間的分布主要集中在50～150天之間。

2.長(zhǎng)期羈押成為常態(tài)

（1）未決羈押時(shí)間占刑期的比例偏高

A院2016年判決的1034名被告人總的未決羈押時(shí)間是115163天，人均111.38天；總的羈押刑期[1]總的羈押刑期僅指法院判決的實(shí)刑刑期，不包括拘役緩刑和有期徒刑緩刑的情況，也不包括減刑、假釋的情況。是389899天，人均377.08天，人均未決羈押時(shí)間占刑期的比例達(dá)到29.54%。1034名被告人中被判處羈押實(shí)刑的有913人，未決羈押總天數(shù)110379天，人均未決羈押時(shí)間為120.90天，人均刑期為427.05天，人均未決羈押時(shí)間占羈押刑期的比例達(dá)到28.31%。

表1是被判處羈押實(shí)刑的913人未決羈押時(shí)間占刑期比例分段統(tǒng)計(jì)表。由表1可知，有45.45%共計(jì)415人的未決羈押時(shí)間超過(guò)了刑期的50%，即未決羈押時(shí)間比實(shí)際服刑時(shí)間更長(zhǎng)。有24.53%共計(jì)224人的未決羈押時(shí)間超過(guò)了刑期的70%；有7.67%共計(jì)70人的未決羈押時(shí)間超過(guò)了刑期的90%。更值得注意的是，有1.64%共計(jì)15人的未決羈押時(shí)間超過(guò)了法院判處的刑期，其中超期最嚴(yán)重的是一名被判處拘役的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪犯，未決羈押時(shí)間129天，刑期90天，超期39天。

表1 被判處羈押實(shí)刑人員未決羈押時(shí)間占刑期比例統(tǒng)計(jì)表[2]10%以下包括10%；10%～20%不包括10%，包括20%，以此類(lèi)推；100%以上不包括100%。

（2）輕罪未決羈押時(shí)間偏長(zhǎng)

A院作為基層人民法院，審理的輕罪案件居多，由表2可知，A院2016年被判處無(wú)罪、免于刑事處罰，以及罰金、拘役實(shí)刑、拘役緩刑、三年以下有期徒刑實(shí)刑、有期徒刑緩刑的共計(jì)952人，占比92.07%，判處三年以上有期徒刑的有82人，占比7.93%。

表2 刑罰種類(lèi)統(tǒng)計(jì)表

①判處無(wú)罪，以及免于刑事處罰、罰金、拘役緩刑、有期徒刑緩刑等非羈押實(shí)刑的有121人，占比11.70%，人均未決羈押時(shí)間為39.54天；未決羈押時(shí)間為0天的有32人，占比26.45%，1～2天的有5人，占比4.13%；未決羈押時(shí)間最長(zhǎng)為397天，是僅有的一個(gè)被判處無(wú)罪的被告人。

②判處拘役實(shí)刑的有333人，占比32.21%，人均未決羈押時(shí)間為83.12天；人均刑期為131.25天，人均未決羈押時(shí)間占刑期的比值為63.33%，占據(jù)了刑期的大半。333人中，未決羈押時(shí)間最短的為0天，共4人，占比1.2%，最長(zhǎng)的為186天；未決羈押時(shí)間等于或大于刑期的有13人，占比3.90%。判處拘役實(shí)刑的333人，未決羈押時(shí)間的分布主要集中在50～120天之間。

③判處三年以下有期徒刑實(shí)刑的有498人，占比48.16%，人均未決羈押時(shí)間為128.89天；人均刑期為336.90天，人均未決羈押時(shí)間占刑期的比值為38.26%。498人中，未決羈押時(shí)間最短的為0天，共3人，占比0.60%，1～2天的為2人，占比0.40%；未決羈押時(shí)間超過(guò)刑期的有2人，占比0.40%。未決羈押時(shí)間最長(zhǎng)的為694天，是一起受賄案件被告人，而其刑期只有729天。判處三年以下有期徒刑實(shí)刑的498人，其未決羈押時(shí)間的分布主要集中在40天至160天之間。

3.常見(jiàn)、多發(fā)犯罪未決羈押現(xiàn)象嚴(yán)重

2016年A院判決的一審刑事案件所涉罪名數(shù)量前十位的依次是：盜竊罪539人，占比52.13%；販賣(mài)毒品罪69人，占比6.67%；故意傷害罪48人，占比4.64%；容留他人吸毒罪40人，占比3.87%；詐騙罪32人，占比3.09%；非法持有毒品罪30人，占比2.90%；開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪30人，占比2.90%；敲詐勒索罪26人，占比2.51%；搶劫罪22人，占比2.13%；搶奪罪21人，占比2.03%。盜竊罪是常見(jiàn)、多發(fā)犯罪，其人均未決羈押時(shí)間為89.86天，人均刑期為202.92天，人均未決羈押時(shí)間占刑期的比值為44.28%。539名盜竊犯罪被告人中，未決羈押時(shí)間為0天的只有10人，占比1.86%；1～2天的只有5人，占比0.93%；未決羈押時(shí)間超過(guò)刑期90%的有49人，占比9.1%；未決羈押時(shí)間超過(guò)刑期的有32人，占比5.94%。539名盜竊犯中未被判處羈押實(shí)刑的有38人，其中有29人被采取了羈押強(qiáng)制措施，人均未決羈押時(shí)間為28.97天。539名盜竊犯罪被告人未決羈押時(shí)間分布主要集中在40～120天之間。

表3 盜竊犯未決羈押時(shí)間總體情況統(tǒng)計(jì)表

三、檢討與建議：未決羈押合比例構(gòu)造之路徑

“明緩急、看大小、分輕重、知多少”是民眾心中最樸素的標(biāo)尺，是為人處世最直接的度量。但前文分析的未決羈押呈現(xiàn)的狀況卻與之背道而馳，表現(xiàn)出極大的任性與恣意。陳瑞華教授早在2002年就指出：中國(guó)未決羈押制度存在的最大問(wèn)題莫過(guò)于羈押的恣意化，主要表現(xiàn)在：公安機(jī)關(guān)有超越法律限制延長(zhǎng)羈押期限的可能；監(jiān)視居住異化為變相羈押措施；在訴訟階段羈押是當(dāng)然的措施，解除羈押屬于例外情況；等等[1]陳瑞華：《未決羈押的理論反思》，〔北京〕《法學(xué)研究》2002年第5期。。這些現(xiàn)象在當(dāng)下仍然普遍存在，有的現(xiàn)象例如變相羈押，隨著指定居所監(jiān)視居住等規(guī)定的出臺(tái)變得更為嚴(yán)重[2]樊奕君：《比例原則視角下刑事強(qiáng)制措施價(jià)值平衡研究》，〔北京〕《中國(guó)刑事法雜志》2011年第12期。。那么在比例原則框架內(nèi)如何限制未決羈押的恣意呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)該遵循“一個(gè)向度、四個(gè)維度”的準(zhǔn)則。

1.比例原則適用應(yīng)重“向度”輕“精度”

未決羈押的恣意性，必然帶來(lái)羈押時(shí)間的無(wú)節(jié)制性。眾所周知，法律規(guī)定越寬泛，恣意的空間就越廣闊；法律規(guī)定越精確，恣意的空間就越狹窄。我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)未決羈押的規(guī)定較為寬泛，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)對(duì)于羈押措施適用、羈押對(duì)象、羈押時(shí)間都有較大的自由裁量權(quán)，也就為未決羈押的恣意留下了較大的空間。這是否意味著對(duì)未決羈押的合比例構(gòu)造需要走精確化的道路？有觀點(diǎn)認(rèn)為，比例原則過(guò)于抽象、空洞、缺乏可操作性，只是一種“虛置”[3]王書(shū)成：《比例原則之規(guī)范難題及其應(yīng)對(duì)》，〔長(zhǎng)春〕《當(dāng)代法學(xué)》2007年第6期。；也有人提出，應(yīng)當(dāng)推進(jìn)比例原則的精確化，去除比例原則在適用時(shí)所存在的主觀性與不確定性[4]劉權(quán)：《論比例原則的精確化》，載韓大元主編《中國(guó)憲法年刊》（2014第十卷），〔北京〕法律出版社2015年版，第404-405頁(yè)。。

試圖通過(guò)清除權(quán)力自由裁量的空間實(shí)現(xiàn)比例原則精確化是不可行的，正當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)是一種合理的“人治”，是任何政治制度和法律體系所不可缺少的[1]孫笑俠：《法治國(guó)家及其政治構(gòu)造》，〔北京〕《法學(xué)研究》1998年第1期。。立法者畢竟不是“先知”，不要說(shuō)鑒往知來(lái)，甚至連當(dāng)下的問(wèn)題都未必能做到洞悉無(wú)遺。法律要求理性，但是不排斥良心，法律有意或無(wú)意的“漏洞”需要良心來(lái)填補(bǔ)，美國(guó)法律就允許陪審團(tuán)可以出于良心的原因，不顧事實(shí)或法律而認(rèn)為被告無(wú)罪[2]〔美〕約書(shū)亞·德雷斯勒：《美國(guó)刑法綱要》，姜敏譯，〔北京〕中國(guó)法制出版社2016年版，第4頁(yè)。。筆者認(rèn)為，比例原則猶如物理學(xué)中的“矢量”或者說(shuō)是“向量”，它不僅有刻度，還有方向。比例原則更大的意義在于其是一個(gè)方向性的原則，以比例原則之于羈押時(shí)間的意義為例，人們可能無(wú)法判斷未決羈押3個(gè)月或5個(gè)月是否符合比例原則，但是一般人都會(huì)認(rèn)為未決羈押3年或者5年是不符合比例原則的；人們也可能無(wú)法判斷未決羈押時(shí)間占刑期的30%或40%是否符合比例原則，但是一般人都會(huì)認(rèn)為未決羈押時(shí)間占刑期的80%或90%是不符合比例原則的。因此，比例原則為立法和司法指明了方向：長(zhǎng)期的未決羈押是不正當(dāng)?shù)模瑧?yīng)采取措施縮短；未決羈押時(shí)間占刑期的比例過(guò)高是不正當(dāng)?shù)?，?yīng)采取措施降低。

2.比例原則適用的四個(gè)維度

未決羈押合比例構(gòu)造的具體思路是堅(jiān)持民眾心中最樸素的標(biāo)尺，把握情勢(shì)緩急、目的大小、罪行輕重、效果多少的四個(gè)維度，最大限度的保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利。具體闡述如下：

（1）區(qū)分情勢(shì)緩急

“緊急時(shí)無(wú)法律”是古老的刑法格言，民眾對(duì)于現(xiàn)行犯或者企圖逃跑、再犯罪的犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行緊急短暫羈押有較大的容忍，但是隨著時(shí)間的推移，容忍也隨之降低。A院2016年判決案件羈押時(shí)間的分布主要集中在50～150天之間，且羈押1～2天的被告人占比極低，說(shuō)明了未決羈押并非緊急時(shí)的無(wú)奈之舉，并非刑事程序上“不得已的惡”,而已然成為一種常態(tài)化處置方式[3]卞建林：《論我國(guó)審前羈押制度的完善》，〔北京〕《法學(xué)家》2012年第3期。。

可行的做法是，設(shè)立密集的、不同主體的未決羈押審查法定時(shí)間基點(diǎn)。英國(guó)《警察與刑事證據(jù)法》規(guī)定指控前羈押：拘留6小時(shí)內(nèi)由無(wú)涉?zhèn)刹榈?、督察以上警銜羈押官審查，之后每隔9小時(shí)復(fù)審一次；拘留至24小時(shí)，由警長(zhǎng)批準(zhǔn)羈押；36小時(shí)以上，如果還需要羈押，必須經(jīng)治安法院批準(zhǔn)[4]〔英〕約翰·斯普萊克：《英國(guó)刑事訴訟程序》，徐美君、楊立濤譯，〔北京〕中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第126頁(yè)。。這樣，在高頻率的羈押合法性審查中，隨著時(shí)間的推移，未決羈押的采用必然會(huì)越來(lái)越少。我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定了拘留可以由偵查機(jī)關(guān)決定，逮捕由檢察機(jī)關(guān)或者法院決定，同時(shí)也規(guī)定了拘留和逮捕寬嚴(yán)不同的適用條件，但這些規(guī)定較為粗放。例如，偵查機(jī)關(guān)決定拘留犯罪嫌疑人后，內(nèi)部缺少對(duì)羈押的持續(xù)管控；檢察機(jī)關(guān)羈押必要性審查主動(dòng)性低，消極抵制現(xiàn)象普遍存在[5]李會(huì)：《羈押必要性審查實(shí)證研究及構(gòu)建探索》，載廣州市法學(xué)會(huì)《法治論壇》，〔北京〕中國(guó)法制出版社2014年版，第22-30頁(yè)。；延長(zhǎng)偵查羈押期限的審查時(shí)間跨度過(guò)長(zhǎng)、審查流于形式；法院則極少變更被告人的強(qiáng)制措施種類(lèi)。當(dāng)下，我國(guó)刑事訴訟中尤其要增加的是案件移送審查起訴和審判時(shí)的專(zhuān)門(mén)羈押必要性審查。因?yàn)樵趯?shí)踐中除審查逮捕時(shí)的羈押必要性審查外，捕后羈押必要性審查工作處于虛置狀態(tài)，審查起訴和審判階段的羈押基本上都是偵查階段羈押的自然延續(xù)[6]謝小劍：《羈押必要性審查制度實(shí)效研究》，〔北京〕《法學(xué)家》2016第2期。，不需要經(jīng)過(guò)任何形式的專(zhuān)門(mén)審查或者批準(zhǔn)程序。

（2）區(qū)分目的大小

未決羈押不能取代刑罰的功能，未決羈押時(shí)間不應(yīng)占刑期比重過(guò)大。我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定指定居所監(jiān)視居住、拘留、逮捕可以折抵刑期，未決羈押時(shí)間越長(zhǎng)，實(shí)際服刑時(shí)間就越短。這又使未決羈押制度陷入另一種矛盾：一方面，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取羈押措施的主要目的在于保障刑事訴訟順利進(jìn)行；另一方面，刑事訴訟是刑事司法的一個(gè)環(huán)節(jié)，刑事司法的目的之一是通過(guò)刑罰矯正犯罪的人。換言之，未決羈押最終是為刑罰矯正犯罪人服務(wù)的，保障訴訟是小目的，矯正犯罪人是大目的。未決羈押時(shí)間越長(zhǎng)，可能越有利于保障刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，但卻侵奪了刑罰的時(shí)間，使得未決羈押成為刑罰的預(yù)支，成為懲罰的手段。A院2016年判決的案件未決羈押時(shí)間占刑期的比例偏高，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)行使之手段造成的損害與目的實(shí)現(xiàn)獲得的利益失衡，不僅使得刑罰的意義消減，還使得法院的判決在形式和實(shí)質(zhì)上偏離正義。

可行的做法是，提高偵查、起訴、審判的效率。在合理的時(shí)間內(nèi)接受審判的權(quán)利，幾乎是所有聯(lián)合國(guó)以及區(qū)域性人權(quán)文件的普遍要求[1]房國(guó)賓：《審前羈押與保釋》，〔北京〕法律出版社2011年版，第11頁(yè)。，因?yàn)闊o(wú)論犯罪嫌疑人、被告人最終被判決有罪或者無(wú)罪，未決羈押都不是一種有益的狀態(tài)。犯罪嫌疑人、被告人如果被判決無(wú)罪，不論理念上如何否定，未決羈押的懲罰效果都是不可回避的，因?yàn)樗麄冊(cè)庥鲋扒舴浮币粯拥拇觥Ｗ専o(wú)罪的人遭受“囚犯”的待遇，顯然是不正義的。如果被判決有罪，未決羈押顯然不具備矯正“犯罪人”的作用，未決狀態(tài)下犯罪嫌疑人、被告人關(guān)注的是如何抗辯，并非洗心革面；羈押部門(mén)關(guān)注的是如何確保安全，也并非教育改造。因此，提高偵查、起訴、審判的效率，縮短未決羈押的時(shí)間，可以為刑罰的矯正功能提供時(shí)間保障[2]夏錦文、徐英榮：《刑事羈押期限:立法的缺陷及其救濟(jì)》，〔長(zhǎng)春〕《當(dāng)代法學(xué)》2005年第1期。，從而確保刑罰的效果。

（3）區(qū)分罪行輕重

罪行越重，侵害的法益越大；罪行越輕，侵害的法益越小。而未決羈押是對(duì)“法律上無(wú)罪的人”限制人身自由，也是對(duì)刑法保護(hù)的重大法益的侵害。所以，采用未決羈押時(shí)需要在整體上對(duì)受侵害法益的大小進(jìn)行衡量，這就要求對(duì)罪行較輕的犯罪嫌疑人、被告人不采用羈押或采用短期的羈押；對(duì)罪行較重的犯罪嫌疑人、被告人采用相對(duì)較長(zhǎng)期限的羈押。A院2016年判決的案件，輕罪未決羈押現(xiàn)象普遍，在總體上沒(méi)有做到未決羈押的時(shí)間與所涉罪行相適應(yīng)。

可行的做法是，根據(jù)罪行輕重不同，設(shè)置不同的未決羈押時(shí)間上限。我國(guó)《刑事訴訟法》第79條規(guī)定逮捕只能針對(duì)可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，說(shuō)明對(duì)于可能判處拘役、管制，或者單處罰金等輕刑的犯罪嫌疑人、被告人未決羈押期限要小于可能判處徒刑以上的犯罪嫌疑人、被告人，即一般是拘留時(shí)間的上限37天[3]拘留后取保再拘留，或者未查明犯罪嫌疑人、被告人身份的情況下，拘留時(shí)間可能超過(guò)37天。，但是這一規(guī)定還顯得簡(jiǎn)陋、單薄。意大利根據(jù)罪行輕重設(shè)置未決羈押期限的做法具有典型性。意大利刑事訴訟法將未決羈押分為審判前的羈押和審理后判決前的羈押兩個(gè)階段，并以6年以下、20年以下、20年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑作為基點(diǎn)設(shè)置了不同的未決羈押期限[4]隋光偉：《羈押法論》，〔長(zhǎng)春〕吉林人民出版社2006年版，第436-438頁(yè)。。法國(guó)刑事訴訟法也區(qū)分了輕罪和重罪，設(shè)置了輕罪正常為4個(gè)月，重罪一般不超過(guò)1年的先行羈押期限[5]〔法〕貝爾納·布洛克：《法國(guó)刑事訴訟法》，羅結(jié)珍譯，〔北京〕中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第409-411頁(yè)。。意、法等國(guó)的做法給我們提供了有益的參考，當(dāng)然，具體的期限數(shù)值設(shè)置需要考慮我國(guó)的具體國(guó)情。

（4）區(qū)分效果多少

前文提到的常見(jiàn)、多發(fā)犯罪占據(jù)了犯罪總量的較大比例，而對(duì)常見(jiàn)、多發(fā)犯罪未決羈押缺乏專(zhuān)門(mén)管控的理念和有效規(guī)制的手段，使得案件在整體上呈現(xiàn)出未決羈押現(xiàn)象嚴(yán)重的特征。A院2016年判決的盜竊犯罪案件占據(jù)了犯罪總量的50%以上，若能實(shí)現(xiàn)對(duì)盜竊犯未決羈押的有效管控，A院未決羈押現(xiàn)象嚴(yán)重的問(wèn)題在整體上將得到較大改善。貝卡利亞說(shuō)過(guò)：“有這樣一些犯罪：它們?cè)谏鐣?huì)上既是常見(jiàn)的，同時(shí)又是難以證實(shí)的，舉證的困難帶來(lái)了無(wú)辜的可能性。這些犯罪的常發(fā)性并不取決于不予處罰的危險(xiǎn)，而取決于另外的原則，……對(duì)于這些犯罪，審查和時(shí)效的時(shí)間都應(yīng)同樣縮短”[1]〔意〕貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，〔北京〕中國(guó)法制出版社2005年版，第47頁(yè)。。對(duì)常見(jiàn)、多發(fā)犯罪的處置，往往不是一個(gè)單純的法律問(wèn)題，更多的是社會(huì)問(wèn)題。未決羈押并不能實(shí)現(xiàn)對(duì)常見(jiàn)、多發(fā)犯罪的有效治理，如若不解決導(dǎo)致犯罪常見(jiàn)、多發(fā)的社會(huì)問(wèn)題，將會(huì)陷入犯罪越來(lái)越頻發(fā)，未決羈押越來(lái)越嚴(yán)重的惡性循環(huán)。

可行的做法是，推動(dòng)常見(jiàn)、多發(fā)犯罪的社會(huì)共治。誠(chéng)如貝卡利亞所言，犯罪的常發(fā)性并不取決于不予處罰的危險(xiǎn)，那么羈押的長(zhǎng)期性亦不能遏制犯罪的常發(fā)性。有效治理常見(jiàn)、多發(fā)犯罪的關(guān)鍵在于抓住犯罪的特點(diǎn)，找尋到相關(guān)的誘發(fā)因素，尋求相關(guān)問(wèn)題的系統(tǒng)化解決方案。具體到未決羈押方面，應(yīng)該仔細(xì)梳理常見(jiàn)、多發(fā)犯罪的原因類(lèi)型并作統(tǒng)計(jì)學(xué)上的分析，在此基礎(chǔ)上提出系統(tǒng)性的社會(huì)解決方案。例如，如果某類(lèi)犯罪采用未決羈押的主要原因是預(yù)防再犯罪，那么可以針對(duì)這類(lèi)犯罪采取社區(qū)防控，增加防控的軟件硬件設(shè)施、人員投入、專(zhuān)門(mén)培訓(xùn)，將羈押的成本支出轉(zhuǎn)移為防控的成本支出，這樣可能更具效果，并可能催生良性循環(huán)的趨勢(shì)。

四、結(jié) 語(yǔ)

比例原則作為一個(gè)法律原則，具有抽象性和概括性，其本身并不具有可供操作的行為-結(jié)果模式，而只是為立法、司法提供一個(gè)概括性的要求和方向。本文以比例原則為視角，對(duì)未決羈押時(shí)間進(jìn)行審視，在此基礎(chǔ)上提出重“向度”、輕“精度”，區(qū)分情勢(shì)緩急、目的大小、罪行輕重、效果多少的比例原則適用路徑，是比例原則所蘊(yùn)含的概括性要求和方向的具體化，它為現(xiàn)實(shí)中對(duì)未決羈押狀況的檢視和改進(jìn)提供了可行的方案。在此基礎(chǔ)上，我們更期待立法和司法相關(guān)人員亦根據(jù)比例原則的思想，運(yùn)用比例原則對(duì)未決羈押狀況進(jìn)行整體上的檢討和反思。