“301調查”后，美國投資審查風險增強

王素

基于美國貿易代表處公布的“301調查”報告，美國對華“貿易戰(zhàn)”甚囂塵上。“301調查”報告中有關投資限制的內容亦需引起企業(yè)重視。美國已加嚴對華投資審查力度，尤其是科技投資領域。在今后一段時間里，美國將是我國對外直接投資的主要風險所在。

近期，由中國國際商會（ICC China）貿易與投資政策委員召開的2018年企業(yè)境外投資新規(guī)講解會上，環(huán)球律師事務所合伙人任清律師向參會企業(yè)分析了美國“301調查”結論，并為企業(yè)在此背景下開展國際貿易和投資提出了建議。任清律師為環(huán)球律師事務所常駐北京的合伙人，主要執(zhí)業(yè)領域為爭議解決、反壟斷與監(jiān)管合規(guī)、跨境投資并購，她是辦理WTO爭端解決案件數量最多的中國律師之一和最早從事投資者—東道國仲裁的中國律師之一。本刊將呈現其主要觀點。

事件回顧：調查結論和擬采取行動

經過近7個月的調查，2018年3月22日，美國貿易代表處（USTR）公布了長達215頁的“301調查”報告。

基本結論

根據任清律師的總結，美國調查結果為：中國政府有關技術轉讓、知識產權和創(chuàng)新的法律、政策和做法是不合理的或者具有歧視性，且給美國商業(yè)造成負擔或限制。美國方面的具體觀點呈現為以下4個方面。

1. 中國使用合資要求、股比限制等外資限制和行政審批程序來強制或迫使美國企業(yè)轉讓技術。

2. 中國對美國企業(yè)的技術許可條件施加限制，剝奪了美國技術所有者就技術轉讓進行談判并達成市場化條件的能力。許可條件不公平地偏向中國被許可人。

3. 中國實施和支持對美國公司計算機網絡的非法入侵和竊密，使得中國政府獲得知識產權、商業(yè)秘密或者機密商業(yè)信息，支持中國的戰(zhàn)略發(fā)展目標，包括科技進步、軍事現代化和經濟發(fā)展。

4. 中國指示和推動中國公司對美國公司和資產進行系統(tǒng)性的投資和收購，以獲得先進技術和知識產權，并在中國政府的產業(yè)計劃所認為重要的行業(yè)實現大規(guī)模技術轉讓。

美方擬采取的行動

根據“301調查”報告，美國總統(tǒng)特朗普隨即簽署備忘錄，指示行政當局采取相應措施。

WTO訴訟 ?USTR將在WTO起訴中國的歧視性技術許可做法，主要針對中國《技術進出口管理條例》和《中外合資經營企業(yè)法實施條例》中的幾個條款。

25%的稅 ?USTR提議對中國的部分產品征收額外的關稅，涉及的年度貿易額將與中國不公平政策對美國經濟造成的損失相當。

需要企業(yè)注意的是，美國運用算法算出“給中國壓力最大，且對美國消費者影響最小”的產品征稅，因此，《中國制造2025》十大技術產業(yè)（新一代信息技術產業(yè)、高檔數控機床和機器人、航空航天裝備、海洋工程裝備及高技術船舶、先進軌道交通設備、節(jié)能與新能源汽車、電力裝備、農機裝備、新材料和生物醫(yī)藥及高性能醫(yī)療器械）相關出口商品可能被加征關稅，而家具、玩具、紡織品、塑料、陶瓷、玻璃和輕工產品等勞動密集型商品，被加征關稅的可能性較小。

投資限制 ?美國財政部將會同相關部門，提出措施以應對中國收購敏感技術的投資行為。

美國加嚴投資審查

任清律師認為，美國近期起草的《外商投資風險評估現代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017，簡稱“FIRRMA”）草案和“對等準入”提議，都可視為其改革外資投資制度、加嚴投資審核的具體行動。

充分了解美國外資投資委員會（CFIUS）是我國企業(yè)赴美國投資的必修課。最近一年，CFIUS的“攔路虎”角色越來越明顯。CFIUS負責與國家安全相關的審核程序。過去，其主要針對國防、交通基礎設施、能源和政府供應鏈等涉及核心國家安全的交易;近年來，其審查范圍已經擴展到技術和金融領域。

起草FIRRMA草案

目前正在起草的FIRRMA包括4個方面的重要內容。

對外轉讓管制 ?FIRRMA草案將審查范圍擴大到美國“關鍵技術公司”與非美國實體就知識產權、專有技術進行的交換，包括對外轉讓;并授權CFIUS酌定需審查的交易類型。預計在特朗普政府下，CFIUS很可能做出寬泛的界定。

非控制性投資 ?針對美國關鍵技術和基礎設施行業(yè)的投資，即便不會導致外國投資者取得控制權，也將納入審查范圍。

“白名單” ? 對于前述投資，如其來源于與美國簽有共同防御協(xié)議或擁有CFIUS認為滿足其要求的投資審查制度的國家，則可豁免審查。

強制申報 ?若外國政府擁有外國投資者25%或以上的股份，收購交易將強制申報。未進行申報可能導致大額民事罰款以及禁止或解除交易。

“對等準入”提議

“對等準入”是值得警惕的美國對華經貿新動向。任清律師分析，美國行政當局可能動用《1977年國際緊急狀態(tài)經濟權力法案》，由總統(tǒng)特朗普簽署行政命令，宣布進入國家緊急狀態(tài)，對行政命令中列名的國家采取行動。具體行動是，在我國限制美國在華投資的同等范圍內，限制我國在美投資。在此情況下，我國赴美投資的企業(yè)須證明，在其投資的行業(yè)，我國政府是否及在多大程度上允許美國企業(yè)在華投資。例如，我國投資者如果要收購美國的一家銀行，則最多只能收購49%的股份，原因是我國對外商投資銀行也有此限制。

積極應對投資審查風險

據悉，2017年我國赴美直接投資大幅下降的趨勢已持續(xù)至今。2018年前兩個月，我國在美國投資只有12億美元，與幾年前相比亦大幅回落，排隊等候的投資交易數量也創(chuàng)近幾年來最低。鑒于“301調查”后美國對我國投資的限制態(tài)度可能在短時間內不會回轉，任清律師建議企業(yè)做好充分準備，積極應對美國投資審查風險。

首先，企業(yè)需要提前意識到，投資限制后，我國不僅對美國投資會受到影響，對其他國家的投資可能也會受到影響。例如美的收購德國庫卡就接受了CFIUS審查。

其次，因CFIUS關鍵涉及“國家安全”，因此國有企業(yè)對美國投資受到的影響最大。

再次，因CFIUS審查范圍擴大至技術和金融領域，企業(yè)對相關敏感行業(yè)的投資需要更加謹慎。

最后，企業(yè)在談判“分手費”等條款時，應充分考慮因美國加嚴投資審查而造成交易不能完成的風險。