刑事瑕疵證據(jù)運(yùn)用實(shí)證研究

薛 雪

（四川大學(xué) 四川成都 610225）

證據(jù)問題是訴訟的核心問題，刑事訴訟程序均圍繞證據(jù)的搜集、使用以及利用證據(jù)確定案件事實(shí)而展開[1]。證據(jù)是確定案件事實(shí)的必要條件，也是法官做出裁判的依據(jù)，法官無法親歷案件發(fā)生的過程，案件也無法再完整重現(xiàn)。為確保案件的裁判結(jié)果能夠達(dá)到刑事訴訟活動保障人權(quán)和懲罰犯罪的目的，需要司法活動當(dāng)中，各部門在自己的工作中各司其職，最終得到一個合法且完整的證據(jù)鏈，為法官做出裁決提供依據(jù)。2010年最高人民法院、公安部、司法部等五部門聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》以及《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡稱“兩個證據(jù)規(guī)定”），以及在2012年《刑事訴訟法》修改后，在刑事訴訟證據(jù)領(lǐng)域中形成了一個初具雛形的證據(jù)制度，該證據(jù)制度形成了合法證據(jù)采納、非法證據(jù)排除以及瑕疵證據(jù)可補(bǔ)正的排除規(guī)則。

正所謂“徒法不足以自行”，在司法實(shí)踐中關(guān)于“兩個證據(jù)規(guī)定”以及后來的《刑事訴訟法》修改后的證據(jù)規(guī)則運(yùn)行情況如何。筆者嘗試用實(shí)證研究的方法來對刑事瑕疵證據(jù)補(bǔ)正規(guī)范在司法實(shí)踐中的實(shí)際操作情況進(jìn)行調(diào)查總結(jié)。對刑事瑕疵證據(jù)在實(shí)踐中的運(yùn)行情況進(jìn)行調(diào)查分析，各類瑕疵證據(jù)規(guī)范在實(shí)踐中具體的使用情況如何、何種類型的案件容易出現(xiàn)瑕疵證據(jù)、何種類型的證據(jù)容易存在瑕疵證據(jù)、公訴方對瑕疵證據(jù)是如何補(bǔ)正、法院針對瑕疵證據(jù)的采信態(tài)度如何，以及對于瑕疵證據(jù)補(bǔ)正規(guī)范運(yùn)行過程中存在的問題進(jìn)行分析探討。S省M市中級人民法院①2015-2016年兩年間的刑事一審案件中存在瑕疵證據(jù)的案件以及中國裁判文書網(wǎng)上從2013年至今的一審刑事案件中存在瑕疵證據(jù)的案件②是本次調(diào)查統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)材料來源。

一、瑕疵證據(jù)的相關(guān)理論概述

（一）瑕疵證據(jù)的界定

瑕疵證據(jù)，是指偵查、檢察、審判人員違反法律規(guī)定的權(quán)限、程序或者用其他非正當(dāng)?shù)姆椒ㄊ占?，用以確定犯罪事實(shí)是否存在、被告人是否有罪和罪責(zé)輕重一切其他有關(guān)案件真實(shí)情況的一切事實(shí)[2]。有主張瑕疵證據(jù)具有客觀性、相關(guān)性和違法性三個特征，也有觀點(diǎn)認(rèn)為瑕疵證據(jù)具有客觀性、關(guān)聯(lián)性、輕微違法性和效力待定性等四個特點(diǎn)?？梢?，瑕疵證據(jù)與合法證據(jù)在特點(diǎn)上有所交集。瑕疵證據(jù)具有以下特點(diǎn)：一是真實(shí)性，也稱客觀性。真實(shí)性是指證據(jù)在形式上是真實(shí)存在的，不能是偽造、變造的，在內(nèi)容上看來反映的證據(jù)信息是可信的，不是虛假的。二是關(guān)聯(lián)性，又稱為相關(guān)性。是指證據(jù)所揭示的證據(jù)事實(shí)與所要證明的案件事實(shí)之間具有的邏輯聯(lián)系，具體而言是指，一項(xiàng)證據(jù)的存在使得某一證據(jù)事實(shí)或證據(jù)信息得到證明，而這些證據(jù)事實(shí)和信息的成立，又可以成為導(dǎo)致某一作為證明對象的案件事實(shí)的成立變得可能性更大一些，或者變得更小一些[3]。三是輕微違法性。這是其區(qū)別于其他證據(jù)最為顯著的特征之一。證據(jù)的合法性是在于證據(jù)的收集主體、內(nèi)容、方法和程序符合相關(guān)的法律規(guī)定，而輕微的違法性就是這些在收集證據(jù)的過程中存在不完全符合法律規(guī)定的地方[4]。四是效力待定性。即瑕疵證據(jù)因其本身是否違法具有不確定，故在證據(jù)的采信上使得法官不能夠直接采信。其證據(jù)能力受到了質(zhì)疑，其效力是待定的，需要對其采取補(bǔ)正等形式的轉(zhuǎn)化后，才能確定其有無證據(jù)能力[5]。

瑕疵證據(jù)雖不屬于非法證據(jù)，但由于其本身有一定的瑕疵，不能夠直接作為合法證據(jù)被采信，因而又有不能夠直接適用的特點(diǎn)。

（二）瑕疵證據(jù)運(yùn)用的法律規(guī)定分析

許多學(xué)者針對“瑕疵證據(jù)”和“非法證據(jù)”兩者之間的關(guān)系做了細(xì)致入微的分析和研究。有學(xué)者認(rèn)為，兩者侵害法益的嚴(yán)重程度不一樣，造成的消極后果也有不同，故將兩者區(qū)分對待[6]。還有學(xué)者認(rèn)為“瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)二者之間相互有交叉，但是兩者的排除機(jī)制有著重大的區(qū)別，對于當(dāng)事人的權(quán)益保障還有案件真實(shí)性的保障都有著重要意義，將二者區(qū)分開來是十分必要的。[7]”也有理論從對于兩種證據(jù)的不同的認(rèn)定方式的來反向區(qū)分“瑕疵證據(jù)”與“非法證據(jù)”。絕大多數(shù)的專家學(xué)者集中討論瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)兩者之間的區(qū)別，這固然重要，但還應(yīng)當(dāng)注意到，將瑕疵證據(jù)與合法證據(jù)放在一起來討論。

筆者認(rèn)為針對證據(jù)的從合法性這一屬性方面來劃分，應(yīng)當(dāng)是只有“合法證據(jù)”與“非法證據(jù)”，兩種概念。“瑕疵證據(jù)”因?yàn)槠涫欠襁`法的不確定性而不能夠被法院直接采納的特點(diǎn)，故其應(yīng)當(dāng)屬于“合法證據(jù)”與“非法證據(jù)”的中間狀態(tài)，其本身不是一個確定的法律概念，其在審判機(jī)關(guān)的裁判結(jié)果當(dāng)中要么屬于“合法證據(jù)”被采信，要么就是“非法證據(jù)”理應(yīng)排除?！拌Υ米C據(jù)”更多的是一種理論概念，或者說其是一種效力待定的中間狀態(tài)，其最終效力還有待轉(zhuǎn)化。

2010年開始施行的“兩個證據(jù)規(guī)定”、2012年修訂的《刑事訴訟法》以及2012年最高人民法院頒布有關(guān)《刑事訴訟法》的司法解釋等，針對瑕疵證據(jù)最終的效力如何確定這一問題，即瑕疵證據(jù)的轉(zhuǎn)化問題，確立了三種證據(jù)排除規(guī)則：一是主要針對非法言詞證據(jù)的“強(qiáng)制性排除”規(guī)則；二是適用于非法物證、書證的“自由裁量的排除”規(guī)則；三是主要涉及瑕疵證據(jù)的證據(jù)能力問題的“可補(bǔ)正的排除”規(guī)則[8]。《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第14條和《刑事訴訟法》第54條中對瑕疵證據(jù)的概念進(jìn)行了總括性的規(guī)定?！蛾P(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》的第18-22條以及第25條和《高法解釋（2012）》第74、78、84、92、93條分別對各類證據(jù)的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)或瑕疵的類型做出了列舉式的規(guī)定。

總體而言，各類瑕疵證據(jù)規(guī)范本身存在以下幾點(diǎn)不足：一是系統(tǒng)性和體系性不足，在瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正原則、補(bǔ)正的主體、補(bǔ)正轉(zhuǎn)化的程序、轉(zhuǎn)化標(biāo)準(zhǔn)以及補(bǔ)正不能的法律后果等方面的規(guī)定只能說初具雛形，距離完備還有好一段路程。二是缺乏明確性，具體來說各類細(xì)節(jié)性的規(guī)定還缺乏明確性，在制度設(shè)計(jì)上還有不盡人意的地方。在劃定瑕疵證據(jù)的范圍、補(bǔ)正的主體、程序和方式等還是應(yīng)盡可能的予以明確。三是可操作性不強(qiáng)，各類有關(guān)瑕疵證據(jù)的規(guī)范本身作為對司法實(shí)踐中具有普遍指導(dǎo)意義的規(guī)定，但在司法實(shí)踐中因?yàn)橐?guī)定的明確性不足導(dǎo)致了實(shí)踐中存在可操作性不強(qiáng)的問題。

二、一般描述：瑕疵證據(jù)及其運(yùn)用情況概覽

刑事案件中存在瑕疵證據(jù)，但并非所有刑事案件中都有瑕疵證據(jù)。依照最高人民法院發(fā)布2016年的司法數(shù)據(jù)來看，地方各級人民法院受理案件2303萬件，刑事案件審結(jié)一審案件111.6萬件，刑事案件在總量上來看還是十分龐大，其中存在瑕疵證據(jù)的刑事案件數(shù)量及所占比重并無直觀的數(shù)據(jù)顯示。但可從其他地方進(jìn)行分析歸納，以S省M市中級人民法院近兩年（2015-2016年）一審刑事案件的案件數(shù)量總計(jì)56件。存在瑕疵證據(jù)的案件數(shù)量是6件，瑕疵證據(jù)案件比例為10.7%?？紤]到中級人民法院的一審案件相較于基層人民法院的一審案件案情更為重大或者復(fù)雜的刑事案件，偵查機(jī)關(guān)在人力物力上配備的資源更為優(yōu)良，故瑕疵證據(jù)出現(xiàn)的情況相對更少，所以在整個刑事訴訟審判領(lǐng)域中存在瑕疵證據(jù)的案件比例很有可能是高于10.7%這一數(shù)據(jù)。依據(jù)調(diào)查收集而來的數(shù)據(jù)，針對存在瑕疵證據(jù)的案件按照證據(jù)類型、案件分布、補(bǔ)正方式和采信情況等方面來進(jìn)行以下分析：

（一）證據(jù)類型

根據(jù)2010年7月最高人民法院、公安部、司法部等部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》中，證據(jù)的分類為：1.書證、物證；2.證人證言；3.被害人陳述；4.被告人的供述與辯解；5.鑒定意見；6.勘驗(yàn)、檢查筆錄；7.視聽資料；8.其他。調(diào)查統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)存在瑕疵證據(jù)的案件中瑕疵的證據(jù)主要在證人證言、被告人的供述與辯解、勘驗(yàn)、檢查筆錄和鑒定意見等證據(jù)中出現(xiàn)（見圖1）。且這一類瑕疵證據(jù)主要是在以下方面出現(xiàn)：1.各類筆錄簽名存在沒有簽名或者簽名不屬實(shí)；2.未告知相關(guān)人員的權(quán)利義務(wù)；3.同一偵查人員在同一時間的不同地點(diǎn)詢問多名當(dāng)事人；4.詢問未成年人，未通知適格成年人到場；5.筆錄時間、地點(diǎn)等存在錯誤等等。導(dǎo)致這些證據(jù)容易存在瑕疵的原因主要以下兩個：一方面是因?yàn)檫@類證據(jù)本身就存在很多的不可控因素，在客觀要求方面沒有很多具體的限制性規(guī)定；另一方面是由于偵察機(jī)關(guān)在辦理案件的過程中辦案流程不夠規(guī)范，兩方面的原因共同導(dǎo)致了這類證據(jù)容易產(chǎn)生瑕疵。物證、書證、視聽資料、被害人陳述等證據(jù)出現(xiàn)瑕疵的情況主要是在以下幾個方面：1.時間、日期等記錄錯誤；2.取得程序有不規(guī)范地方等。這類證據(jù)在目前的刑事案件中出現(xiàn)瑕疵的概率相對證人證言、被告人的供述與辯解而言較小，主要是因?yàn)檫@類證據(jù)的客觀要求更加具體和規(guī)范，以及這類證據(jù)本身更加客觀。

圖1 瑕疵證據(jù)的主要瑕疵種類統(tǒng)計(jì)

（二）案件分布

統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，從2013年開始，據(jù)調(diào)查收集到的存在“瑕疵證據(jù)”的案件分析，不同的案件類型存在“瑕疵證據(jù)”的比例也大不同（見圖2），在眾多刑事犯罪中有關(guān)毒品犯罪的案件，是存在瑕疵證據(jù)數(shù)量最多的一類。其瑕疵證據(jù)主要集中在被告人的供述與辯解、證人證言以及無證提取和收集上，事實(shí)上有關(guān)毒品犯罪的案件容易出現(xiàn)瑕疵證據(jù)一方面是源于毒品類犯罪具有一定的隱蔽性、毒品犯罪份子反偵察能力強(qiáng)。另一方面還是因?yàn)閭刹鞕C(jī)關(guān)對于案件證據(jù)的收集過程中存在不規(guī)范的問題。

貪污受賄案件一般情況因只有行賄人與受賄人雙方，故其隱蔽性也很強(qiáng)，在這一類案件中證人證言和被告人的供述與辯解易出現(xiàn)瑕疵證據(jù)。因?yàn)樨澪凼苜V案件偵破主要的突破口還是被告人自己的供述和證人（往往是行賄人）證言，故這一類型的案件中言詞證據(jù)顯得十分重要。而證人證言、被告人的供述與辯解這兩個方面的證據(jù)又容易在取證上出現(xiàn)瑕疵。例如，出現(xiàn)同一個偵查人員在同一時間的不同地點(diǎn)詢問多個證人或者被告人的情況。還有同步錄音錄像存在問題等瑕疵。

故意傷害罪和故意殺人罪，這類故意型犯罪中容易在鑒定意見、物證、證人證言和被告人的供述與辯解等證據(jù)中出現(xiàn)瑕疵證據(jù)。其中這兩種故意類型犯罪的定罪量刑都離不開鑒定意見的支撐，而鑒定意見的瑕疵在這類案件中雖然不多，但仍值得注意。

盜竊罪、交通肇事罪這兩類案件中證人證言、被告人的供述與辯解以及現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查筆錄是主要存在瑕疵證據(jù)的情況。這類案件中現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查筆錄存在瑕疵的頻率較高，與這一類案件的現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查需要有關(guān)。

開設(shè)賭場罪和詐騙罪中證人證言和被告人的供述與辯解最易出現(xiàn)問題，瑕疵主要體現(xiàn)在簽名缺失、未告知被告人或證人相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)等，這一類案件中易出現(xiàn)瑕疵的證據(jù)和其他一般類型的案件相類似，其他還存在一些并不集中出現(xiàn)瑕疵證據(jù)的案件類型。如重大責(zé)任事故罪、容留婦女賣淫罪、搶劫罪、窩藏罪、假冒注冊商標(biāo)罪、虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人員罪、濫伐林木罪等案件類型。

圖2 存在瑕疵證據(jù)的案件主要類型統(tǒng)計(jì)

（三）補(bǔ)正方式

按照《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》的規(guī)定，法院針對瑕疵證據(jù)可責(zé)令辦案人員進(jìn)行程序補(bǔ)正，且規(guī)定了程序補(bǔ)正的兩種方式：一是進(jìn)行必要的補(bǔ)正；二是進(jìn)行合理的解釋或者說明。但對于這兩種補(bǔ)正的具體方式和方法，在條文中缺少具體性的規(guī)定。在司法實(shí)踐中，根據(jù)調(diào)查統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中針對瑕疵證據(jù)主要是以下幾種補(bǔ)正方式：一是辦案機(jī)關(guān)出具情況說明進(jìn)行合理解釋；二是偵察機(jī)關(guān)進(jìn)行證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)，來補(bǔ)正瑕疵；三是針對鑒定意見的瑕疵，由鑒定機(jī)關(guān)、鑒定人員出具情況說明等來進(jìn)行瑕疵的補(bǔ)正；四是針對出現(xiàn)瑕疵較多的證人證言這一類證據(jù)，部分是采取由證人出庭質(zhì)證的方式來補(bǔ)正該證據(jù)的瑕疵（見圖3）。

圖3 瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正方式分類統(tǒng)計(jì)

（四）采信情況

證據(jù)中存在的瑕疵是否被補(bǔ)正、以及補(bǔ)正后被法院采信與否的問題，關(guān)系到該瑕疵證據(jù)被補(bǔ)正后是否能夠轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)被法院采納，還是補(bǔ)正后仍不能夠彌補(bǔ)瑕疵即為非法證據(jù)不予采信。但是在調(diào)查統(tǒng)計(jì)中發(fā)現(xiàn)，實(shí)務(wù)中存在一些瑕疵證據(jù)在偵察機(jī)關(guān)或公訴機(jī)關(guān)未補(bǔ)正的情況下，法院不予排除的情形。所以在調(diào)查統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)當(dāng)中采信率（84.48%）高于瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正率（79.31%）（見表1）。但是極高的采信率之下，法院并不是對所有采信的證據(jù)都持有百分之百的采信度，在調(diào)查收集的過程中也發(fā)現(xiàn)偵察機(jī)關(guān)或公訴機(jī)關(guān)針對很多瑕疵證據(jù)進(jìn)行了補(bǔ)正，但其補(bǔ)正效力不足，或沒有補(bǔ)正也未排除的瑕疵證據(jù)，雖然被法院采信，但法官在審理過程中對該瑕疵證據(jù)的采信度并不是百分之百，法官在審理中對這類瑕疵證據(jù)賦予較低的證明力。

表1 瑕疵證據(jù)補(bǔ)正率及采信率統(tǒng)計(jì)

三、總體分析：瑕疵證據(jù)運(yùn)用情況述評

上文是刑事瑕疵證據(jù)在司法實(shí)踐中運(yùn)行情況的一瞥，能夠從調(diào)查收集來的部分案件中以小見大式的展示出2011年出臺“兩個規(guī)定”和2012年修改《刑事訴訟法》之后，從2013年至今的存在瑕疵證據(jù)的刑事案件在司法實(shí)踐中是如何去運(yùn)行瑕疵證據(jù)這一規(guī)則的。從這些存在瑕疵證據(jù)的案件中盡管可以了解到一些關(guān)于瑕疵證據(jù)運(yùn)行的客觀情況，但其實(shí)際效果是否反映了實(shí)踐中的真實(shí)情況就不能一言定之?？偟膩砜磸乃痉▽?shí)踐和調(diào)查收集到的資料分析瑕疵證據(jù)，其在實(shí)踐中的運(yùn)用有以下幾個方面的問題。

（一）“瑕疵證據(jù)”與“非法證據(jù)”并未明確區(qū)分

瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)在前文已經(jīng)做出了區(qū)分，瑕疵證據(jù)相較于非法證據(jù)是一個待定的狀態(tài)，在《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》中針對非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)在物證、書證、證人證言、被告人的供述與辯解、辨認(rèn)筆錄等證據(jù)方面將兩者做出了區(qū)分。通過《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》的具體規(guī)定可以看出立法者希望從以下幾個方面將瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)兩者盡可能區(qū)分開來：一是取證的手段是否侵犯了重大的權(quán)益；二是調(diào)查取證的手段是否違法實(shí)質(zhì)性程序規(guī)范；三是采信某一證據(jù)是否違背程序正義；四是采信某一證據(jù)是否影響證據(jù)的真實(shí)性。在調(diào)查統(tǒng)計(jì)中發(fā)現(xiàn)被告人及其辯護(hù)律師大多一味強(qiáng)調(diào)證據(jù)存在瑕疵應(yīng)當(dāng)排除，卻沒有正確的區(qū)分瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)，不知是律師的辯護(hù)策略還是其本身就未清楚兩者區(qū)別。在被告人及其辯護(hù)人混淆兩者概念的這類情況，審判機(jī)關(guān)在做出裁判的時候，大多數(shù)的法官在裁判文書當(dāng)中會針對被告人及其辯護(hù)人提出的瑕疵證據(jù)或非法證據(jù)會予以回應(yīng)，但是針對兩者的混淆并未有直接且清晰的區(qū)別。

（二）庭審中的瑕疵證據(jù)發(fā)現(xiàn)主體是辯方

在調(diào)查統(tǒng)計(jì)的裁判數(shù)據(jù)中，絕大多數(shù)的刑事案件裁判中證據(jù)存在瑕疵、以及存在哪些瑕疵，往往都是被告人及其辯護(hù)人發(fā)現(xiàn)并提出的。誠然，我國的刑事訴訟審判的過程當(dāng)中，是職權(quán)主義模式，絕大部分案件是由偵察機(jī)關(guān)偵查、公訴機(jī)關(guān)審查起訴。刑事案件中的證據(jù)幾乎是全部來源于公訴方，被告人及其辯護(hù)律師在司法實(shí)踐當(dāng)中很少有調(diào)查取證或能夠提交案件重要證據(jù)的情況。鑒于此，被告人和辯護(hù)人在刑事訴訟過程當(dāng)中扮演的更多的是一種基于公訴一方的事實(shí)和證據(jù)來“挑錯”的角色，故瑕疵證據(jù)在審判階段往往是由被告人及其辯護(hù)律師一方發(fā)現(xiàn)和提出。但是在調(diào)查過程中也發(fā)現(xiàn)，在司法實(shí)踐中檢察院內(nèi)部有分工，公訴對偵監(jiān)部門的制約，導(dǎo)致大量的案件在沒有訴至法院之前，公訴部門已經(jīng)將大量可能“瑕疵”予以彌補(bǔ)了。這個在進(jìn)入法院環(huán)節(jié)是沒有記載的，這種情況的發(fā)生的頻率要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于被告及其辯護(hù)人在審判階段的瑕疵證據(jù)提出的情況。故瑕疵證據(jù)的發(fā)現(xiàn)主體，以庭審作為分界點(diǎn)，庭審開始前是公訴機(jī)關(guān)，庭審開始后是被告及其辯護(hù)人。

（三）瑕疵證據(jù)補(bǔ)正的規(guī)范性不足

分析調(diào)查收集來的數(shù)據(jù)中對證據(jù)的補(bǔ)正率是79.31%，如此高的比例，反映了公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)正瑕疵證據(jù)很高的積極性。因此，需要對如何補(bǔ)正瑕疵證據(jù)的程序和方式給予關(guān)注，在調(diào)查收集的過程中發(fā)現(xiàn)，偵察機(jī)關(guān)以情況說明的方式對瑕疵證據(jù)進(jìn)行合理解釋來補(bǔ)正證據(jù)瑕疵的方式最為主要（占比70%）。此外還有偵察機(jī)關(guān)重新對瑕疵證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)（占比16%）、鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人員進(jìn)行情況說明（占比8%）證人出庭說明情況（占比6%），其中情況說明是最主要的方式也是對偵察機(jī)關(guān)而言最簡便的方式，也發(fā)現(xiàn)一般偵察機(jī)關(guān)以情況說明的形式來補(bǔ)正的瑕疵證據(jù)，這一類補(bǔ)正方式的瑕疵證據(jù)在瑕疵證據(jù)中屬于“輕微瑕疵”的證據(jù)。在一般情況下需要偵察機(jī)關(guān)對證據(jù)再進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)的證據(jù)、證人出庭說明情況接受問詢等的瑕疵證據(jù)在違法性程度上就屬于較高或說是法官在對該證據(jù)的采信上持疑較多的情況。

何種瑕疵證據(jù)可以以情況說明的方式來進(jìn)行合理解釋，何種證據(jù)應(yīng)該進(jìn)行證據(jù)的補(bǔ)強(qiáng)等在法律條文上未明確規(guī)定。且在司法實(shí)踐中也未明確界定。在調(diào)查收集瑕疵證據(jù)案件中發(fā)現(xiàn)，針對同樣的瑕疵證據(jù)不同的法官對于瑕疵的補(bǔ)正標(biāo)準(zhǔn)有著不一樣的尺度。例如，針對同樣是未成年證人在沒有成年親屬在場的情況下取得的證人證言，有的法院在偵察機(jī)關(guān)合理解釋之下對于該證人證言予以采信，但有的法院卻不予采信。故在證據(jù)的采信標(biāo)準(zhǔn)上不同的法官對證據(jù)瑕疵的補(bǔ)正標(biāo)準(zhǔn)并未有相對統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。在不同的案件類型中存在同樣瑕疵問題的證據(jù)對證據(jù)的補(bǔ)正方式也有不同。例如，在受賄罪中證人證言有瑕疵，偵察機(jī)關(guān)的補(bǔ)正方式往往是情況說明予以補(bǔ)正，詐騙罪、故意殺人罪等案件中證人證言瑕疵是通過證人出庭質(zhì)證來進(jìn)行補(bǔ)正。同樣的補(bǔ)正方式中，補(bǔ)正的采信度也有不同，法官也會對補(bǔ)正后采信的證據(jù)有自己采信度的劃分，補(bǔ)正瑕疵之后的證據(jù)，有可能被法官采信，但若其并不能夠完全消除法官對其瑕疵的疑慮，法官在案件的裁判中會對其賦予較低的證明力。

（四）瑕疵證據(jù)的采信率較高

調(diào)查統(tǒng)計(jì)到的案件中瑕疵證據(jù)的采信率高達(dá)84.48%，比補(bǔ)正率79.31%還要高出幾個百分點(diǎn)，這就意味著有部分瑕疵證據(jù)在沒有補(bǔ)正的情況下被法院采信了。瑕疵證據(jù)采信率高，主要還是因?yàn)殍Υ米C據(jù)的輕微違法性，當(dāng)其要成為證據(jù)時只需要剔除其輕微違法的部分，所以其最終的采信度高也是情理之中。另一方面未被采信率是15.52%，而這其中又只有22.22%的案件是在補(bǔ)正后審判機(jī)關(guān)沒有予以采信的，故在補(bǔ)正之后的瑕疵證據(jù)采信率是95.65%，因此極高的瑕疵證據(jù)的采信率是司法實(shí)踐當(dāng)中的實(shí)際情況。

（五）辯方的相應(yīng)權(quán)利未得到有效保護(hù)

在司法實(shí)踐當(dāng)中瑕疵證據(jù)的采信率高于補(bǔ)正率的情況，一方面反映了瑕疵證據(jù)極高的采信率，但同時也意味著有被告人及其辯護(hù)人在提出瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正的申請之后，審判機(jī)關(guān)在公訴機(jī)關(guān)未說明或補(bǔ)正的情況下就予以采信，且在實(shí)踐中也有案件在審判過程中審判機(jī)關(guān)無視被告人及其辯護(hù)人提出的有關(guān)瑕疵證據(jù)的疑問或者補(bǔ)正申請。在我國目前公、檢、法三機(jī)關(guān)相互配合多于相互監(jiān)督的司法現(xiàn)狀之下，被告人及其辯護(hù)人的權(quán)利想要得到平等有效的保護(hù)還有一段路程。

四、關(guān)于規(guī)范瑕疵證據(jù)運(yùn)用的思考

基于上文的分析，發(fā)現(xiàn)瑕疵證據(jù)在實(shí)踐的運(yùn)用過程中還存在一些不足之處，對于瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)兩者的界限劃分不清，對證據(jù)的補(bǔ)正規(guī)范性不足，采信率極高的現(xiàn)狀，辯方相應(yīng)權(quán)利沒有得到有效保護(hù)等問題，提出一些規(guī)范瑕疵證據(jù)運(yùn)用的建議。以期為相關(guān)立法的改革或完善提出建議以供參考。

（一）明確瑕疵證據(jù)的范圍

瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)兩者相似性較多，在立法上沒有特別明確的區(qū)分兩者的界限，故此給予法官在兩種證據(jù)之間較多的自由裁量權(quán)，加之審判人員自身專業(yè)素質(zhì)和專業(yè)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的差異對于把握兩者之間的界限劃分并不統(tǒng)一。因此在司法實(shí)踐中容易出現(xiàn)相同類型的瑕疵證據(jù)，不同的法官判定結(jié)果不一致的情況。事實(shí)上窮盡瑕疵證據(jù)的具體范圍也是一個不可能的完成的任務(wù)，畢竟現(xiàn)實(shí)世界的復(fù)雜性是無法完全預(yù)測的。但明確瑕疵證據(jù)的概念和類型是理論和實(shí)踐兩方面共同努力的目標(biāo)，我們可以去無限接近這個目標(biāo)。因此可以基于司法實(shí)踐中出現(xiàn)瑕疵證據(jù)頻率較高的證據(jù)類型，針對這部分瑕疵證據(jù)的范圍進(jìn)行明確，且在這類瑕疵證據(jù)的合法性要求上盡可能的嚴(yán)格。例如在刑事案件的證人證言中，未成年人在沒有合適成年人在場的情況下接受詢問得來的證人證言，其違反了《刑事訴訟法》第270條之規(guī)定，但還并未是理應(yīng)排除的非法證據(jù)。同樣，未成年人在有合適成年人在場的情況下接受詢問得來的證人證言，合適成年人未簽字或者簽字錯誤，法律法規(guī)并未有明確的規(guī)定，但這樣的證據(jù)也是存在瑕疵的證據(jù)。兩兩相比可以看出同一種證據(jù)的“瑕疵”有輕重之分，瑕疵的類型沒有辦法窮盡，但可根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況總結(jié)分析，盡可能的靠近瑕疵證據(jù)的范圍，達(dá)到明確瑕疵證據(jù)范圍的目的。

（二）有效保障被告人及其辯護(hù)人的權(quán)利

根據(jù)前述的實(shí)證分析可知，被告人及其辯護(hù)人是案件庭審開始后瑕疵證據(jù)的主要發(fā)現(xiàn)主體，且在司法實(shí)踐當(dāng)中公訴機(jī)關(guān)一般在庭審開始之前就主動對各類存在瑕疵的證據(jù)進(jìn)行了補(bǔ)正，這是控方積極作為的表現(xiàn)。但在公訴機(jī)關(guān)對證據(jù)的自我篩查后，在實(shí)踐中還存在法官在瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正程序當(dāng)中更加偏向公訴機(jī)關(guān)的情況。辯方處于一種相對弱勢的地位。所以，若審判機(jī)關(guān)在案件審判過程中能夠有效的保障被告人及其辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)存在瑕疵的證據(jù)提出質(zhì)疑和申請補(bǔ)正的權(quán)利，對于辯方提出針對控方證據(jù)可能存在瑕疵的申請予以重視，對于處于辯護(hù)策略的瑕疵證據(jù)申請也予以相應(yīng)的回應(yīng)?？墒沟霉V機(jī)關(guān)在對待證據(jù)上更為規(guī)范和仔細(xì)，也能夠有效的確保刑事證據(jù)的合法性以及瑕疵證據(jù)補(bǔ)正程序等的規(guī)范性。同樣有效保障辯方的相應(yīng)權(quán)利也可以增強(qiáng)庭審中控辯雙方的對抗性。

（三）明確補(bǔ)正的方式及順序

瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正方式按照“兩個規(guī)定”和《刑事訴訟法》的規(guī)定，一是補(bǔ)正，二是合理解釋和說明。補(bǔ)正是指補(bǔ)充和糾正，具體來說，補(bǔ)充和糾正可以有一下兩種方式：一是對證據(jù)筆錄進(jìn)行必要的修正，包括對筆錄內(nèi)容的增加、刪除或者修改；二是重新實(shí)施特定的偵查行為，并重新制作筆錄[9]。合理解釋和說明應(yīng)當(dāng)是針對無法補(bǔ)正的證據(jù)進(jìn)行解釋原因和說明理由。相比較兩種證據(jù)的補(bǔ)正方式，直接對證據(jù)的補(bǔ)正應(yīng)當(dāng)是第一位的，補(bǔ)正不能的情況下再進(jìn)行合理解釋和說明應(yīng)當(dāng)是比較客觀的情況。但正如前述的實(shí)證材料反映的情況，在司法實(shí)踐當(dāng)中，偵察機(jī)關(guān)采取合理解釋和說明的補(bǔ)正方式占有極高比例，采取合理解釋和說明對偵察機(jī)關(guān)而言是最為簡便的方式，但是對瑕疵證據(jù)所能達(dá)到的補(bǔ)正作用卻是最小，故針對瑕疵證據(jù)補(bǔ)正方式的順序上來看補(bǔ)正優(yōu)先于合理解釋和說明更為科學(xué)合理。

（四）規(guī)范審判機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)

因瑕疵證據(jù)范圍的寬泛性和其本身具有轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)或非法證據(jù)的不確定性，而這兩者中審判機(jī)關(guān)掌握相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，所以審判機(jī)關(guān)在瑕疵證據(jù)的采信、補(bǔ)正方式和程序上應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持一定的基本原則，如審判機(jī)關(guān)對于瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正中應(yīng)當(dāng)保持中立和客觀。我國目前的公權(quán)力機(jī)關(guān)相互配合大于相互監(jiān)督的司法現(xiàn)狀，以及推進(jìn)以審判為中心的司法制度改革大背景之下，在證據(jù)采信方面來看審判機(jī)關(guān)還是應(yīng)保持自身應(yīng)有的客觀和中立，平等對待控辯雙方對存在瑕疵的證據(jù)舉證質(zhì)證、以及申請補(bǔ)正的權(quán)利，不偏不倚。應(yīng)當(dāng)采信的證據(jù)則采，不當(dāng)采信的證據(jù)，堅(jiān)決不予采信。審判機(jī)關(guān)在瑕疵證據(jù)的相關(guān)認(rèn)定、補(bǔ)正過程中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持一定原則的基礎(chǔ)之上，針對不同類型的瑕疵證據(jù)、同種類但是瑕疵程度有不同的證據(jù)，自身在實(shí)踐中應(yīng)有一定不同程度的判定標(biāo)準(zhǔn)和補(bǔ)正要求。

（五）推進(jìn)審判中心主義和落實(shí)庭審實(shí)質(zhì)化

仔細(xì)思考瑕疵證據(jù)的出現(xiàn)，可能更深層次的反映了偵查中心主義的司法現(xiàn)狀，偵查中心主義之下，瑕疵證據(jù)出現(xiàn)是必然，極高的采信率亦是必然。正如上文分析，實(shí)踐中還存在著未經(jīng)補(bǔ)正的瑕疵證據(jù)被采信的情況。瑕疵證據(jù)的出現(xiàn)從側(cè)面也反映了案卷中心主義的司法現(xiàn)狀，法官審判案件很大程度是依據(jù)案件卷宗，故法官想要在裁判結(jié)果上體現(xiàn)裁決結(jié)果的合理性與合法性，就需要依賴證據(jù)能夠形成完整合法的證據(jù)鏈，故不能隨便排除證據(jù)，對于瑕疵證據(jù)就更為寬容的接納。所以從推進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化的角度來看，對瑕疵證據(jù)進(jìn)行規(guī)范也是有必要的。倘若證人、偵查人員等出庭對瑕疵證據(jù)補(bǔ)正進(jìn)行說明和接受質(zhì)證，這也能夠?yàn)榉ü僭谧龀鲎罱K裁決時提供更多更為真實(shí)可信的事實(shí)依據(jù)。

五、結(jié)語

任何事物都不可能都是完美而無缺憾，證據(jù)也可能會出現(xiàn)瑕疵和不足，也會有不完善的地方，不單是因?yàn)閭刹槿藛T的專業(yè)素養(yǎng)不足，還有技術(shù)上的問題和現(xiàn)實(shí)條件的限制。所以證據(jù)有瑕疵也是在所難免的情況，要達(dá)到保障人權(quán)與懲罰犯罪的目的，就要使法官在案件的審判過程中對案件事實(shí)有充分的了解，對采信的每一個證據(jù)都有信心。

在實(shí)際調(diào)查分析過程中能夠看出在司法實(shí)踐中在庭審開始后瑕疵證據(jù)存在的案件總體比例并不算高，公訴機(jī)關(guān)在案件進(jìn)入庭審之前就自行“把關(guān)”，在庭審開始之后主要是由被告人及其辯護(hù)律師發(fā)現(xiàn)瑕疵證據(jù)。公訴機(jī)關(guān)在瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正程序和方式上實(shí)踐中并不規(guī)范，而基于我國目前偵查中心主義和卷宗主義的司法現(xiàn)狀看來，還存在著法院對于公訴機(jī)關(guān)對瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正時間、范圍、方式和程序等方面容忍性較大的問題，以及對于被告人及其辯護(hù)律師的瑕疵證據(jù)意見和申請的不平等對待等現(xiàn)實(shí)問題。在實(shí)踐中也發(fā)現(xiàn)目前有關(guān)瑕疵證據(jù)的規(guī)范也還存在不足，如對于瑕疵證據(jù)的范圍界定模糊、補(bǔ)正的程序不清楚等，一切具體的瑕疵證據(jù)界定、補(bǔ)正的運(yùn)用還是需要依賴實(shí)踐操作中的法官來具體把握。但是囿于司法現(xiàn)狀和現(xiàn)實(shí)條件法官在實(shí)踐中需要考慮除了證據(jù)本身以外的許多問題，若以審判為中心的刑事訴訟制度改革不斷推進(jìn)與落實(shí)，能夠倒逼偵察機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)面對證據(jù)問題時更為嚴(yán)謹(jǐn)和仔細(xì)，使其在調(diào)查取證的過程中更注重取證程序的合規(guī)范性。也是引導(dǎo)瑕疵證據(jù)趨向減少、證據(jù)更加合法合規(guī)，促進(jìn)瑕疵證據(jù)相關(guān)規(guī)范日加完善。

總的來說，有關(guān)刑事瑕疵證據(jù)規(guī)范的完善，一方面對偵察機(jī)關(guān)來說是要求其更加仔細(xì)合規(guī)的工作，對庭審中的控辯雙方而言在庭審中對抗性更強(qiáng)，對法院居中裁判來說，裁判中的證據(jù)的日趨完善，對其做出的裁判結(jié)論上也更有信心。另一方面是推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的落實(shí)，突出庭審在刑事訴訟過程中的應(yīng)有地位，推動刑事審判領(lǐng)域的制度變革。

[注釋]：

①M(fèi)市位于S省中南部，轄兩區(qū)四縣，總體經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展水平較好。

②此次收集，檢索中國裁判文書網(wǎng)上2013年至今（http：//wenshu.court.gov.cn最后訪問時間2017年10月10日）存在瑕疵證據(jù)的一審裁判文書的刑事案件，其中樣本數(shù)量為52件。