獨(dú)立董事執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防范

沈洲旭

本文收集7證監(jiān)會(huì)近5年（ 2013-2017）所有有關(guān)獨(dú)立董事行政處罰書進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，按違規(guī)主要內(nèi)容或行為分為8大類，再結(jié)合近年上海大智慧行政處罰進(jìn)行案例分析，從違規(guī)動(dòng)機(jī)、違規(guī)過程，獨(dú)立董事應(yīng)該如何行使權(quán)力，點(diǎn)面結(jié)合，最后整理歸納獨(dú)立董事在執(zhí)業(yè)過程中如何防范風(fēng)險(xiǎn)的幾點(diǎn)建議。

獨(dú)立董事 行政處罰 防范風(fēng)險(xiǎn)建議

引言

自從2006年1月1日頒布的《公司法》正式確立了獨(dú)立董事在我國(guó)上市公司中的地位，獨(dú)立董事在上市公司中越來越成為不可或缺的一部分，隨著獨(dú)立董事制度在我國(guó)上市公司中不斷普及與發(fā)展，獨(dú)立董事的職責(zé)行使是否合規(guī)盡職也越來越受到關(guān)注。近年來，也有許多行政處罰書一并處罰獨(dú)立董事的，我國(guó)的獨(dú)立董事制度發(fā)展落后于歐美、日本等國(guó)家，獨(dú)立董事對(duì)自身的職責(zé)理解頗有不足，在很多行政處罰書中，獨(dú)立董事的申辯理由是不管理公司事務(wù)只負(fù)責(zé)簽字，可見其自我意識(shí)的缺失。獨(dú)立董事不應(yīng)該是一個(gè)形式，其應(yīng)該真正發(fā)揮作用，在董事會(huì)層面上監(jiān)督公司事務(wù)，改善大股東與中小股東關(guān)系，改善公司治理問題，在此過程中，研究其如何防范執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是必要的，同時(shí)也是獨(dú)立董事出于自身利益考慮最關(guān)注的問題之一。而現(xiàn)有的研究大多是站在第三方旁觀者的角度給出規(guī)范獨(dú)立董事制度或者督促其盡職盡責(zé)方法的建議，是一種被動(dòng)的，整體環(huán)境層面上的視角，而鮮有站在獨(dú)立董事自身角度，如何主動(dòng)去規(guī)避執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的研究。

總體層面分析行政處罰

本文從原因出發(fā)，站在獨(dú)立董事自身角度進(jìn)行研究分析，搜集了近5年證監(jiān)會(huì)的行政處罰書（包括滬深兩個(gè)交易所）共529份，其中關(guān)于獨(dú)立董事的處罰書有47份，各年具體情況如表1所列式，其按照違規(guī)主要內(nèi)容或行為將其分為8個(gè)大類，虛增資產(chǎn)、收入，虛增利潤(rùn)；未披露關(guān)聯(lián)方關(guān)系和非公允交易；未披露擔(dān)保事項(xiàng)或重大涉訴事項(xiàng)、借款；未如實(shí)披露合同、協(xié)議、評(píng)估報(bào)告；存在虛假記載或虛假陳述；人為調(diào)整財(cái)務(wù)報(bào)告；未披露控股股東股權(quán)變動(dòng)、資產(chǎn)重組、融資；未按規(guī)定披露股東或關(guān)聯(lián)方占用資金；違規(guī)確認(rèn)收入、股權(quán)合并收益。

上海大智慧股份有限公司違規(guī)案例

（1）公司基本情況介紹

上海大智慧股份有限公司的前身是上海大智慧網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司，成立于2000年12月，2009年12月整體變更為股份有限公司。截至2010年9月30日，公司的注冊(cè)資本為58500萬元。自成立以來，公司致力于以軟件終端為載體，以互聯(lián)網(wǎng)為平臺(tái)，向投資者提供及時(shí)、專業(yè)的金融數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)分析。作為中國(guó)領(lǐng)先的互聯(lián)網(wǎng)金融信息服務(wù)提供商，公司憑借強(qiáng)大的技術(shù)研發(fā)能力、敏銳的市場(chǎng)洞察力和豐富的信息加工經(jīng)驗(yàn)，始終前瞻性地把握行業(yè)發(fā)展方向，不斷開發(fā)滿足市場(chǎng)的創(chuàng)新產(chǎn)品，在行業(yè)中具有很重要的影響力。其可歸為軟件服務(wù)業(yè)，業(yè)務(wù)范圍包括為機(jī)構(gòu)投資者提供證券研究服務(wù)，為證券公司經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)提供系列研究和資訊產(chǎn)品，為機(jī)構(gòu)投資者提供投資顧問服務(wù)，為個(gè)人投資者提供投資咨詢服務(wù)，專題研究，基金研究和兼并收購咨詢服務(wù)。

（2）違規(guī)動(dòng)機(jī)

1.經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)不佳，為了避免退市風(fēng)險(xiǎn)。

整理大智慧2010至2013的年報(bào)，可以看到2012年主營(yíng)業(yè)務(wù)收入其實(shí)開始大幅度下降，凈利潤(rùn)更是比2011年下降得厲害，但是2013年卻一改頹勢(shì)，主營(yíng)業(yè)務(wù)收入增長(zhǎng)近1倍，凈利潤(rùn)也堪堪扭虧為盈。此中可能有值得關(guān)注的重大事項(xiàng)發(fā)生，果不其然，閱讀證監(jiān)會(huì)的處罰書以及收集大智慧2012和2013季度報(bào)告可得知大智慧2012年度及2013年前11個(gè)月利潤(rùn)總額均為負(fù)，2013年12月銷售收入大幅增長(zhǎng)并使公司全年實(shí)現(xiàn)盈利。2013年，大智慧（合并財(cái)務(wù)報(bào)表）前三季度收入總額為54，106.90萬元，利潤(rùn)總額為-18，896.40萬元，第四季度單季收人為35，319.34萬元，利潤(rùn)總額為23，188.51萬元，全年利潤(rùn)總額4，292.11萬元。第四季度實(shí)現(xiàn)收入占全年收入的39.49%，實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)占全年的540.26%。其中，大智慧（合并財(cái)務(wù)報(bào)表）第四季度收入、利潤(rùn)增加的主要原因之一是12月大智慧直接對(duì)外銷售軟件及提供投顧服務(wù)收入增加。此處根據(jù)上表2013年利潤(rùn)剛剛扭虧為盈，也不難理解其違規(guī)動(dòng)機(jī)，因?yàn)榻?jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)太差，用不正常手段進(jìn)行財(cái)務(wù)報(bào)表粉飾，調(diào)整利潤(rùn)，以達(dá)到隱瞞實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況，保持自身股價(jià)以及避免退市風(fēng)險(xiǎn)的目的。到如今2017年5月成為st股，其實(shí)早在12年起就埋下了伏筆。

2.違規(guī)成本低廉

我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革是自上而下的政府主導(dǎo)型的變遷過程，強(qiáng)調(diào)的是公共權(quán)力對(duì)市場(chǎng)的引導(dǎo)和干預(yù)，反映在《公司法》、《證券法上》就是過分注重對(duì)違法違規(guī)者的行政、刑事制裁，而在民事責(zé)任上存在諸多漏洞，忽視了對(duì)利益相關(guān)受害者的民事賠償，因此我國(guó)的證券市場(chǎng)也是不夠完善的。就拿上海大智慧此案來講，如此巨大的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)造假以及披露問題，極大地影響了投資者的判斷，對(duì)他們?cè)斐傻膿p失不能簡(jiǎn)單地衡量，2016年7月20日最初的處理結(jié)果是，依據(jù)《證券法》第一百九十三條第一款的規(guī)定，對(duì)大智慧責(zé)令改正，給予警告，并處以60萬元罰款，以及對(duì)相關(guān)董事負(fù)責(zé)人處以更少的金額罰款，對(duì)于大智慧這個(gè)龐然大物，可謂九牛一毛、杯水車薪，這種現(xiàn)狀無疑也助長(zhǎng)了其違規(guī)的勢(shì)頭。后又在2017年10月25日，上海法院才判決大智慧公司向近50位大智慧的股票投資者賠償977萬余元，立信會(huì)計(jì)師事務(wù)所也將受連帶清償責(zé)任。

3.違規(guī)過程

2014年2月26日，大智慧第二屆董事會(huì)審議通過了2013年年度報(bào)告。2014年2月28日，大智慧披露的2013年年度報(bào)告顯示，大智慧當(dāng)年實(shí)現(xiàn)營(yíng)業(yè)收入894， 262， 281.52元，利潤(rùn)總額42，921，174.52元。經(jīng)查，大智慧通過承諾“可全額退款”的銷售方式提前確認(rèn)收入，以“打新股”等為名進(jìn)行營(yíng)銷、延后確認(rèn)年終獎(jiǎng)少計(jì)當(dāng)期成本費(fèi)用等方式，共計(jì)虛增2013年度利潤(rùn)120，666， 086.37元，占當(dāng)年對(duì)外披露的合并利潤(rùn)總額的281%。

第一，2013年大智慧提前確認(rèn)收入并虛增利潤(rùn)。2013年12月，大智慧針對(duì)售價(jià)在3.8萬元以上的軟件產(chǎn)品（3.8萬元策略投資終端、9.8萬元投資家機(jī)構(gòu)版、19.8萬元投資家VIP版、58萬元投資家至尊投顧版）制定了包含“若在2014年3月31日前不滿意，可全額退款”條款的營(yíng)銷政策。2013年12月3日至11日，此營(yíng)銷政策在大智慧官方網(wǎng)站上進(jìn)行過公開宣傳；后雖在大智慧管理層要求下將“可全額退款”的條款從網(wǎng)站刪除，但2013年12月全月，大智慧所有營(yíng)銷區(qū)域的銷售人員在營(yíng)銷中，均向客戶承諾“可全額退款”。

在無法預(yù)計(jì)客戶退款可能性的情況下，大智慧仍將所有銷售認(rèn)定為滿足收入確認(rèn)條件，并按收入確認(rèn)方法確認(rèn)為當(dāng)期銷售收入。由此導(dǎo)致大智慧2013年12月提前確認(rèn)收入87，446，901.48元，涉及的合同金額為138，443，830.90元。具體如：一是大智慧確認(rèn)主營(yíng)業(yè)務(wù)收入的條件、方法。大智慧在提供金融資訊和數(shù)據(jù)服務(wù)前向客戶收取全部款項(xiàng)，包括證券信息初始化費(fèi)用和后繼維護(hù)費(fèi)用。公司收取的證券信息初始化費(fèi)用，在客戶獲得授權(quán)（授權(quán)方式為PC軟件或WEB軟件開通及相應(yīng)服務(wù)開始提供）時(shí)確認(rèn)收入，收入的后繼維護(hù)運(yùn)行費(fèi)，按照約定的比例，在提供服務(wù)的期間內(nèi)分期確認(rèn)收入。大智慧根據(jù)每月符合收入確認(rèn)條件的銷售記錄建立臺(tái)賬，合同總金額的60%作為初始化費(fèi)用確認(rèn)為當(dāng)期收入，40%作為服務(wù)收入，根據(jù)服務(wù)期建立分期攤銷表，按月確認(rèn)收入。二是2013年12月3日至12月11日期間，大智慧承諾全額退款情況。2013年12月，大智慧官方網(wǎng)站進(jìn)行了以“年末狂歡，百萬現(xiàn)金大讓利”為名的促銷宣傳活動(dòng)。12月3日大智慧平臺(tái)產(chǎn)品運(yùn)營(yíng)中心平面設(shè)計(jì)師涂某于向其下屬人員蔡某斌、秦某晶分配工作任務(wù)，要求其在宣傳網(wǎng)頁上添加可全額退款的活動(dòng)提醒。2013年12月11日，秦某晶、曾某要求陳某雙將含有“可全額退款”字樣網(wǎng)頁中的“可全額退款”文字條款刪除。大智慧董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理張長(zhǎng)虹、分管銷售的副總經(jīng)理洪榕和李某根在關(guān)注刪除“可全額退款”宣傳語這個(gè)事情，可見這次提前確認(rèn)收入是有預(yù)謀有高層授意的，對(duì)公司影響這么大的活動(dòng)，獨(dú)立董事理應(yīng)關(guān)注其條件和過程，包括之后提前確認(rèn)收入，使公司利潤(rùn)扭虧為盈，

第二，2013年大智慧利用軟件銷售的名義虛增收入和利潤(rùn)。30位愿意接受現(xiàn)場(chǎng)詢問的大智慧客戶中的12位在筆錄中稱：2013年12月，應(yīng)大智慧電話營(yíng)銷人員要約，參與大智慧集中打新股、或購買大智慧承諾高收益的理財(cái)產(chǎn)品。經(jīng)查，大智慧將上述收款直接以軟件產(chǎn)品銷售款為名虛增2013年收入2，872，486.68元，未真實(shí)反映上述業(yè)務(wù)情況。該12名大智慧客戶在筆錄中稱：其向大智慧支付的款項(xiàng)并非購買軟件款，也未實(shí)際使用過大智慧提供的軟件產(chǎn)品。

經(jīng)查，2013年購買軟件的部分客戶向大智慧匯款時(shí)備注摘要內(nèi)容均與購買軟件性質(zhì)完全不符，如“打新股資金”、“保證金”、“投資理財(cái)”、“助公司避免ST”等。同時(shí)，大智慧2013年確認(rèn)的收入2，872，486.68元，后續(xù)已應(yīng)客戶的要求全部退款。

4.獨(dú)立董事失職之處

第一，獨(dú)立董事應(yīng)該關(guān)注公司的事務(wù)，盡職起到監(jiān)督作用，并具有足夠并且相關(guān)的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)。2013年大智慧提前確認(rèn)附有“可全額退款”條件的收入，此舉明顯不符合會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的規(guī)定，財(cái)報(bào)錯(cuò)漏十分低級(jí)，況且金額如此巨大，甚至將2013年利潤(rùn)扭虧為盈，獨(dú)立董事沒有理由不關(guān)注、不清楚這里面的情況，并且這件銷售事項(xiàng)早已在公司中流傳，官網(wǎng)上也曾掛出過，這里可以斷定獨(dú)立董事存在重大失職，甚至和管理層治理層勾結(jié)起來，欺瞞社會(huì)投資者。

第二，大智慧“掛羊頭賣狗肉”，將理財(cái)產(chǎn)品收入計(jì)人軟件銷售款，虛增收入，并且2013年購買軟件的部分客戶向大智慧匯款時(shí)備注摘要內(nèi)容均與購買軟件性質(zhì)完全不符，獨(dú)立董事沒有盡職地了解和監(jiān)督公司業(yè)務(wù)，公司財(cái)務(wù)情況被管理人員隨意操縱。

第三，獨(dú)立董事沒有盡職地檢查合同履行情況。大智慧并沒有收到客戶實(shí)際投放廣告，其管理層卻和陽光恒美合作作假，虛增收入。這里廣告資源也不是一個(gè)小數(shù)目，300萬元應(yīng)該引起獨(dú)立董事的關(guān)注，若是獨(dú)立董事盡心盡責(zé)，不可能沒有發(fā)現(xiàn)有客戶在大智慧投放了300萬元的廣告資源，因?yàn)閺V告在大智慧官網(wǎng)或者app上或者公司業(yè)務(wù)上都會(huì)有所表現(xiàn)。

獨(dú)立董事防范風(fēng)險(xiǎn)的建議

（1）首先，獨(dú)立性應(yīng)該是獨(dú)立董事的靈魂。獨(dú)立董事應(yīng)該不光在形式上保持獨(dú)立，在實(shí)質(zhì)上也應(yīng)該保持獨(dú)立，這是一個(gè)自我認(rèn)知和態(tài)度的問題。不能因?yàn)槭樟斯镜男匠昃汀俺匀俗燔?，拿人手短”，?yīng)當(dāng)始終保持一種獨(dú)立客觀的態(tài)度。

（2）獨(dú)立董事要確信自己具備相關(guān)的專業(yè)勝任能力與工作經(jīng)驗(yàn)，這樣才能為董事會(huì)提供有效合理的外部獨(dú)立意見。應(yīng)當(dāng)站在客觀公正的立場(chǎng)上，對(duì)公司生成財(cái)務(wù)報(bào)告、重大交易事項(xiàng)、合同協(xié)議、重大改革等領(lǐng)域?qū)嵤┍O(jiān)督和提供意見的職責(zé)，對(duì)公司的違規(guī)或者不當(dāng)行為保持應(yīng)有的警覺，及時(shí)發(fā)現(xiàn)并給出獨(dú)立意見，避免自己受到股東或者社會(huì)公眾的譴責(zé)與監(jiān)管部門的行政處罰，減少連帶懲罰風(fēng)險(xiǎn)。主動(dòng)參與專業(yè)培訓(xùn)，積極提升自身的專業(yè)勝任能力和獨(dú)立性。

（3）很多處罰書中獨(dú)立董事的申辯理由是平時(shí)不參與公司事務(wù)，只負(fù)責(zé)簽字。這里首先是沒有對(duì)自己的職責(zé)和義務(wù)有深刻的認(rèn)知，沒有盡職盡責(zé)的意識(shí)。其次在行動(dòng)上，獨(dú)立董事應(yīng)該花足夠的時(shí)間和精力參與、研究、分析公司的活動(dòng)，認(rèn)真地關(guān)注公司發(fā)展過程，尤其一些重大變革重要合同等，有時(shí)候應(yīng)當(dāng)考慮公司政策的“歷史一慣性”熟悉公司業(yè)務(wù)流程和章程管理方法、各項(xiàng)商務(wù)指標(biāo)，對(duì)整個(gè)公司的總體經(jīng)營(yíng)情況有一個(gè)不錯(cuò)的了解。如果僅僅是停留在簽字程度，完全不去行使自己的職責(zé)，那就等于把自己完全暴露于執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)之下，完全取決于公司治理層或者管理層的行動(dòng)和意愿，自身絲毫沒有防范能力。

[1]辛清泉，黃曼麗，易浩然.上市公司虛假陳述與獨(dú)立董事監(jiān)管處罰一一基于獨(dú)立董事個(gè)體視角的分析[J].管理世界，2013（5）：131-143.

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