從事海外代購有風(fēng)險 兩人代購減肥藥被判刑

2017年，香洲法院審結(jié)了一起銷售假藥的案件。被告人鄭某和李某通過朋友圈長期為被害人代購?fù)鈬鴾p肥藥品并從中牟利，兩人分別被香洲法院依法判處有期徒刑三年、并處罰金人民幣四十五萬元，以及有期徒刑一年、緩刑一年六個月，并處罰金人民幣十二萬元。

案件回顧

從2014年開始，鄭某在微信朋友圈里發(fā)布代購泰國減肥藥yanhee的信息。待有消費者向鄭某提出購買減肥藥的時候，鄭某就通過泰國曼谷醫(yī)院的一名護士購買減肥藥yanhee。購買后，護士通過快遞郵寄到鄭某在珠海的倉庫，隨后鄭某再郵寄給購買藥品的消費者。

某從2015年開始通過微信朋友圈里發(fā)布代購泰國減肥藥品DermcareClinic（以下簡稱DC）、NPP的信息。2016年，鄭某通過手機微信添加李某為好友，向李某提出購買泰國減肥藥品DC、NPP。經(jīng)李某同意后，鄭某在自己的微信朋友圈里發(fā)布銷售上述三類減肥藥品的信息。鄭某在收到消費者的購買DC、NPP信息后，轉(zhuǎn)發(fā)給李某，由李某告知泰國的醫(yī)生開出減肥藥品DC、NPP，并直接郵寄給鄭某。最后由鄭某郵寄給消費者。

2016年12月，民警抓獲了鄭某，并從鄭某位于珠海市的某倉庫內(nèi)查獲上述三類泰國減肥藥品。經(jīng)廣東省食品藥品監(jiān)督管理局鑒定，上述藥品均屬未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的藥品，按照《中華人民共和國藥品管理法》第四十八條第三款第（二）項的規(guī)定，應(yīng)按假藥處理。同月，李某在北京市被抓獲。

經(jīng)公安機關(guān)核查，從2014年至鄭某被抓獲期間，鄭某通過微信朋友圈向多名被害人銷售泰國上述三類減肥藥品共計人民幣283266元，鄭某、李某共同向多名被害人銷售其中兩類泰國減肥藥品共計人民幣118683元。

庭審辯護

據(jù)了解，在庭審過程中，鄭某辯護人認(rèn)為，鄭某對其所銷售的藥品為假藥的認(rèn)識不足，主觀惡性不深，且銷售藥品并非事實上的假藥，而是法律擬制的假藥，請求人民法院對被告人鄭某從輕處罰。李某辯護人也認(rèn)為李某的主觀惡性較小，其行為沒有造成嚴(yán)重的社會危害，請求從輕處罰。

法院判決：代購未經(jīng)批準(zhǔn)的進(jìn)口減肥藥按“假藥”處理，兩被告人行為均構(gòu)成銷售假藥罪。

香洲法院審理后認(rèn)為，被告人鄭某、李某所銷售的藥品屬于未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的藥品，按照《中華人民共和國藥品管理法》第四十八條第三款第（二）項的規(guī)定，應(yīng)按假藥處理。被告人鄭某、李某的行為均已觸犯刑律，構(gòu)成銷售假藥罪，其中被告人鄭某具有其他嚴(yán)重情節(jié)。最終，香洲法院依法判決被告人鄭某犯銷售假藥罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣四十五萬元；被告人李某犯銷售假藥罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣十二萬元。

法官釋法

近年來，隨著微信客戶端的快速發(fā)展，微信朋友圈在某些人手中已經(jīng)儼然變成一個“生意圈”了，許多人通過微信進(jìn)行銷售、代購等行為，“微商”的經(jīng)營行為日益活躍。由于新型的“微商”經(jīng)營模式不需要營業(yè)執(zhí)照，不用固定場所營業(yè)，運營成本低、收益高，吸引了大量人參與進(jìn)來。同時，對于眾多通過微信朋友圈途徑購買外國產(chǎn)品的消費者而言，微信銷售、代購等行為能夠滿物美價廉、購買方便等需求。因此，“微商”生意日益火爆。

但是，消費者在通過微信朋友圈途徑購買產(chǎn)品時，也應(yīng)該提高警惕，要特別注意所要購買的產(chǎn)品來源是否合法、產(chǎn)品質(zhì)量是否可靠，否則容易墮入購買偽劣產(chǎn)品的陷井，甚至像上述案例一樣，購買到未獲批準(zhǔn)的進(jìn)口藥品。

消費者要通過正當(dāng)合法的渠道購買藥品。根據(jù)《中民共和國藥品管理法》第四十八條第三款規(guī)定，有下列情形之一的藥品，按假藥論處：（一）國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的；（二）依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的；（三）變質(zhì)的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號而未取得批準(zhǔn)文號的原料藥生產(chǎn)的；（六）所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。部分行為人往往會因?qū)偎幍恼J(rèn)識不足，而觸犯刑法的相關(guān)規(guī)定。因此，“微商”經(jīng)營者在從事商品銷售尤其是進(jìn)口銷售活動中要時刻關(guān)注我國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。

法制意見

不可否認(rèn)，海外代購的興起和發(fā)展促進(jìn)了國際間資源的優(yōu)化配置，豐富了國內(nèi)百姓的消費選擇，給國內(nèi)企業(yè)的競爭環(huán)境帶來了積極的影響。但與此同時，海外代購造成了國家稅收的大幅損失，削弱了國家的關(guān)稅保護能力，沖擊了國內(nèi)相關(guān)企業(yè)尤其是零售業(yè)。因此，為了促進(jìn)海外代購的健康快速發(fā)展，應(yīng)當(dāng)采取積極的規(guī)范和完善措施。

對此，有學(xué)者呼吁國家專門立法以調(diào)整海外代購中的“灰色地帶”，然而現(xiàn)階段尚不涉及專門立法的問題。因為現(xiàn)有的監(jiān)管和法律規(guī)定完全可以促使相關(guān)制度進(jìn)行調(diào)整，從而對個人海外代購進(jìn)行規(guī)范、監(jiān)管。立法本身是一個嚴(yán)肅的問題，不是出現(xiàn)了新現(xiàn)象或新問題就要盲目立法，而是應(yīng)觀察事態(tài)整體發(fā)展，等其發(fā)展到一定階段后再考慮立法。

因此，有關(guān)部門應(yīng)該仔細(xì)觀察個人海外代購的發(fā)展?fàn)顩r，總結(jié)規(guī)律性問題，將現(xiàn)有法規(guī)予以靈活運用。同時，海外代購更多的是體現(xiàn)委托代理的關(guān)系，一旦出現(xiàn)問題，雙方應(yīng)按照“有約從約，無約就依法”的方式處理。所依照的法律應(yīng)是《民法通則》和《合同法》，而不應(yīng)完全依照適用于一般企業(yè)和經(jīng)營者的《消費者權(quán)益保護法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》。

鏈接：相關(guān)案例

海外代購踩法律雷區(qū) 罪名涉及多項

浙江一家做海外代購生意的包店老板楊某，因犯走私普通貨物罪被寧波市中級法院判處有期徒刑一年零六個月，宣告緩刑二年，并處罰金55萬元。

“2014年9月，兩高出臺了《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中第十六條規(guī)定，走私普通貨物、物品，偷逃應(yīng)繳稅額認(rèn)定為10萬元以上不滿50萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第153條第一款規(guī)定的‘偷逃應(yīng)繳稅額較大?！?/p>

這幾年代購現(xiàn)象遍地開花，“入罪”的也就會多了起來，而分析案件類型可以發(fā)現(xiàn)，“海外代購”賣家可能會涉及的罪名包括了走私普通貨物罪、非法經(jīng)營罪、銷售假藥罪。

代購賺了1萬多元 被指控非法經(jīng)營

據(jù)南昌西湖區(qū)人民檢察院發(fā)布消息，網(wǎng)店店主盛某某未經(jīng)藥監(jiān)部門批準(zhǔn)，擅自在朋友圈銷售隱形眼鏡和美瞳，被檢察院以非法經(jīng)營罪依法提起公訴。

據(jù)介紹，2015年至2016年7月間，被告人盛某某在未取得《三類醫(yī)療器械經(jīng)營許可證》的條件下，在淘寶網(wǎng)店“海外代購超市”購進(jìn)隱形眼鏡和美瞳。

然后通過微信、微博等社交軟件向朋友圈發(fā)布商品信息，并留下淘寶、微信店鋪信息對外銷售，非法獲利1萬余元。

據(jù)稱，美瞳屬于醫(yī)療器械產(chǎn)品，直接接觸眼角膜，有較高的風(fēng)險，必須經(jīng)過相關(guān)部門審批，在獲取《醫(yī)療器械經(jīng)營許可證》后方可開展銷售。