對(duì)一起“一訴二抗三判”監(jiān)守自盜案的思考

羅書(shū)平

小案件引發(fā)“一訴二抗三判”大動(dòng)作

2013年11月15日凌晨，四川順豐速運(yùn)有限公司25歲的員工楊某在“成都中轉(zhuǎn)場(chǎng)”上夜班，負(fù)責(zé)快遞包裹的分揀。其間，楊某將自已經(jīng)手分揀的一個(gè)外有“M”標(biāo)志、內(nèi)有一部小米3TD手機(jī)的快遞包裹秘密竊走。

同月20日，順豐公司發(fā)現(xiàn)托運(yùn)的包裹丟失，經(jīng)調(diào)取、查看“成都中轉(zhuǎn)場(chǎng)”的監(jiān)控錄像，發(fā)現(xiàn)系楊某竊取，遂向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。當(dāng)日下午，楊某被抓獲，公安人員自其身上搜出被盜手機(jī)，后帶楊某前往其暫住地房?jī)?nèi)查獲被盜手機(jī)的充電器和發(fā)票。經(jīng)鑒定，被盜手機(jī)價(jià)值1999元。

楊某歸案后如實(shí)供述了在分揀時(shí)竊取手機(jī)包裹的事實(shí)，并賠償順豐公司1999元。11月27日，公安機(jī)關(guān)以楊某涉嫌盜竊罪將其刑事拘留；12月11日變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)彙?/p>

上述事實(shí)在公、檢、法三機(jī)關(guān)的偵查、起訴和審判程序中，以及在一審、二審和再審裁判中都沒(méi)有爭(zhēng)議，唯對(duì)本案的性質(zhì)認(rèn)定和法律適用發(fā)生了重大分歧，以致如此一起快遞公司員工監(jiān)守自盜一部手機(jī)的“小案件”，居然動(dòng)了“一訴二抗三判”的“大手術(shù)”！

（一）縣檢察院提起公訴。四川省雙流縣人民檢察院指控被告人楊某犯盜竊罪，向雙流縣人民法院提起公訴。

（二）縣法院一審判決。2014年5月22日，雙流縣人民法院判決：被告人楊某犯盜竊罪，判處罰金人民幣3000元。

（三）縣檢察院提起抗訴。雙流縣人民檢察院以一審法院另案審理的被告人賈某某盜竊案中判決結(jié)果為拘役五個(gè)月，并處罰金人民幣3000元，而楊某案的判決結(jié)果為單處罰金人民幣3000元， “兩案盜竊金額和量刑情節(jié)相當(dāng)，判決結(jié)果差距很大”，故認(rèn)為原判對(duì)楊某的“量刑畸輕”為由，提起抗訴。成都市人民檢察院出庭檢察員同意并支持這一抗訴意見(jiàn)及理由，要求“科處的刑罰應(yīng)比賈某某重”。

（四）中級(jí)法院二審改判。成都市中級(jí)人民法院認(rèn)為，楊某作為順豐公司的工作人員，利用經(jīng)手本單位財(cái)物的職務(wù)之便，采用盜竊方法侵占本單位價(jià)值1999元的財(cái)物，應(yīng)屬職務(wù)侵占性質(zhì)，但因侵占的財(cái)物價(jià)值未達(dá)到職務(wù)侵占罪“數(shù)額較大”的定罪起點(diǎn)l萬(wàn)元，依法不應(yīng)以犯罪論處?？乖V機(jī)關(guān)“原判量刑畸輕”的意見(jiàn)不能成立，不予采納。2014年9月12日，二審法院判決撤銷(xiāo)原判，宣告楊某無(wú)罪。

（五）省檢察院提起抗訴。四川省人民檢察院向省高級(jí)人民法院提起抗訴：第一，楊某作為順豐公司的分揀員，僅負(fù)責(zé)在運(yùn)輸傳送帶上分揀貨物、碼貨歸類(lèi)，對(duì)貨物的接觸時(shí)間相當(dāng)短暫，且有監(jiān)控?cái)z像頭負(fù)責(zé)監(jiān)督貨物分揀工作，這使得其對(duì)貨物不可能產(chǎn)生實(shí)際控制的權(quán)力。第二，楊某利用僅因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境或易于接近作案目標(biāo)等方便條件侵吞單位財(cái)物，不屬于利用“職務(wù)便利”，而屬于“因工作關(guān)系產(chǎn)生的作案地點(diǎn)、作案機(jī)會(huì)便利”。第三，楊某利用自己能夠接觸到貨物的“工作便利”，采取用大件遮擋小件的方式躲避掃描，秘密將貨物轉(zhuǎn)移并藏匿，并未侵犯職務(wù)的廉潔性，而系利用不為監(jiān)管人員（監(jiān)控）知悉、發(fā)覺(jué)的方式竊取財(cái)物，其行為應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。第四，楊某系順豐公司內(nèi)部員工，其利用工作便利秘密竊取單位承接的快遞貨物，對(duì)順豐公司乃至快遞行業(yè)聲譽(yù)造成較大影響，其社會(huì)危害性比普通盜竊犯罪更大。

（六）省法院提審。四川省高級(jí)人民法院經(jīng)提審后以二審判決“認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審判程序合法，抗訴理由不能成立，依法不予支持”為由，裁定維持原判。其主要理由為：首先，楊某的身份應(yīng)屬于順豐公司的工作人員，對(duì)其所經(jīng)手的托運(yùn)包裹丟失、被盜等后果產(chǎn)生的責(zé)任由順豐公司對(duì)外承擔(dān)，楊某作為順豐公司的工作人員以及具有經(jīng)手順豐公司財(cái)物的職務(wù)便利這一客觀事實(shí)，符合職務(wù)侵占的主體要求。其次，順豐公司基于快遞合同而合法占有、控制托運(yùn)人交付的涉案財(cái)物并對(duì)財(cái)物的丟失承擔(dān)賠償責(zé)任，涉案財(cái)物應(yīng)視為順豐公司財(cái)物。最后，楊某受順豐公司安排，負(fù)責(zé)公司快遞包裹的分揀工作，具體經(jīng)手涉案財(cái)物，對(duì)本單位財(cái)物具有臨時(shí)的實(shí)際控制權(quán)，其利用這一職務(wù)上的便利，將財(cái)物非法占為已有，符合職務(wù)侵占罪的犯罪行為特征，但因侵占的財(cái)物價(jià)值1999元未達(dá)到職務(wù)侵占罪的定罪起點(diǎn)，故依法對(duì)其不以犯罪論處。

可以說(shuō)，在刑事司法程序中，這是一起小得不能再小的刑事公訴案件。即使按一審法院對(duì)楊某以盜竊罪定罪判刑的判決，也僅僅是“單處罰金”3000元，似乎連有的治安案件（如賭博、嫖娼）對(duì)違法人員被抓獲后通常都是“5000元”起點(diǎn)的罰款都不及（這里暫且不討論“罰款”與“罰金”的法律性質(zhì)問(wèn)題）。但這個(gè)案例所引發(fā)的有關(guān)法律適用的討論卻是很有意義的。

盜竊罪還是職務(wù)侵占罪？

對(duì)二審法院“宣告無(wú)罪”的判決和提審法院“維持原判”的裁定，筆者是贊成的，不過(guò)，高、中兩級(jí)法院對(duì)一審判決和三級(jí)檢察機(jī)關(guān)均一致認(rèn)為楊某的行為構(gòu)成盜竊罪的理由，僅僅用了“利用職務(wù)上的便利盜竊本單位財(cái)物的，不應(yīng)以盜竊罪論處”一筆帶過(guò)，顯得過(guò)于簡(jiǎn)單，似與最高人民法院一再?gòu)?qiáng)調(diào)在裁判文書(shū)中對(duì)這類(lèi)在適用法律方面有重大分歧的案件應(yīng)當(dāng)特別注重釋法說(shuō)理的要求不符。

同時(shí)，筆者注意到，在圍繞本案應(yīng)當(dāng)如何定性的討論中，有一種“理由”在司法實(shí)踐中很有代表性：當(dāng)前一段時(shí)間，快遞行業(yè)盜竊案件（尤其是快遞公司的快遞員、分揀員“監(jiān)守自盜”類(lèi)案件）呈現(xiàn)出逐漸增多甚至“井噴”的趨勢(shì)，這或已成為對(duì)現(xiàn)代新興運(yùn)輸業(yè)和電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展構(gòu)成嚴(yán)重隱患的一大毒瘤。如果對(duì)這類(lèi)行為適用職務(wù)侵占罪的規(guī)定，勢(shì)必要求犯罪數(shù)額達(dá)到1萬(wàn)元標(biāo)準(zhǔn)才能定罪處罰，這無(wú)疑會(huì)極大地放縱快遞運(yùn)輸業(yè)的“小偷小摸”現(xiàn)象。所以，對(duì)這類(lèi)案件應(yīng)統(tǒng)一適用盜竊罪從而保持對(duì)快遞行業(yè)盜竊案件嚴(yán)厲打擊的態(tài)勢(shì)，才能有效發(fā)揮刑法對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展應(yīng)有的保障功能，為快遞運(yùn)輸業(yè)健康穩(wěn)定發(fā)展保駕護(hù)航。

司法裁判的顯著特點(diǎn)之一就是它的滯后性。換句話說(shuō)，司法機(jī)關(guān)只能依據(jù)在行為發(fā)生時(shí)有效的法律對(duì)進(jìn)入司法程序的案件進(jìn)行審理并裁判。司法實(shí)踐表明，所謂在刑事司法中為了鼓勵(lì)或支持某種“新興產(chǎn)業(yè)”的健康穩(wěn)定發(fā)展而“保駕護(hù)航”，往往就意味著在適用法律時(shí)對(duì)現(xiàn)有的法律規(guī)定有所突破或變通，而這恰恰是違背“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的社會(huì)主義司法原則和“罪刑法定”的刑法原則的，也是與全面推進(jìn)依法治國(guó)的基本方略相悖的。至于對(duì)這類(lèi)行為“如不定罪判刑”就會(huì)“放縱”快遞運(yùn)輸業(yè)“小偷小摸”的推理，更有“客觀歸罪”之虞，顯然是不合邏輯的。

其實(shí)，對(duì)快遞行業(yè)頻發(fā)的“小偷小摸”的違法行為，定罪判刑并不是也不應(yīng)當(dāng)是唯一選擇。在所有的法律制裁手段中，刑罰決不應(yīng)排在首位。如果把那些本可以通過(guò)其他法律制裁手段處理的都不問(wèn)青紅皂白地“一網(wǎng)打盡”并“入刑”的話，不僅難以達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一，而且也可以說(shuō)是一種“適用法律錯(cuò)誤”。

解析“全面審查”

指控盜竊罪，一審判決也是以盜竊罪定罪判刑，第一次抗訴也認(rèn)為是盜竊罪而且“量刑畸輕”，可是在二審判決中不僅沒(méi)有“維持”一審判決，也沒(méi)有采納要“從重處罰”的抗訴意見(jiàn)，反而既不定罪盜竊更不從重處罰，而是“宣告無(wú)罪”！用民間俗語(yǔ)來(lái)說(shuō)似乎是“燒香引出鬼來(lái)”！由此，也引發(fā)了媒體對(duì)二審法院的改判是否程序正當(dāng)?shù)馁|(zhì)疑。

筆者認(rèn)為，無(wú)論是就一起小案件居然經(jīng)歷了“一訴二抗三判”的復(fù)雜程序而言，還是二審法院作出與起訴罪名、一審判決、抗訴理由完全相悖的無(wú)罪判決而言，都是符合法定程序的，均無(wú)可厚非。當(dāng)然，其中涉及一個(gè)較為“專(zhuān)業(yè)”的程序問(wèn)題——即在二審程序中是進(jìn)行“全面審查”還是“限制審查”？對(duì)此，刑事訴訟與民事訴訟有著截然不同的區(qū)別。

民事訴訟實(shí)行“限制審查”。按照民事訴訟法（2012年修正）第一百六十八條的規(guī)定，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行民事訴訟法的司法解釋第三百二十三條在對(duì)這一規(guī)定進(jìn)一步明確第二審人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求進(jìn)行審理的基礎(chǔ)上，特別強(qiáng)調(diào)“當(dāng)事人沒(méi)有提出請(qǐng)求的，不予審理”，只有如果發(fā)現(xiàn)“一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益”時(shí)才作為“除外”情形。

刑事訴訟實(shí)行“全面審查”。刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋均明確規(guī)定，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，應(yīng)當(dāng)對(duì)全案進(jìn)行審查，一并處理。

如何實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑原則？

本案中，無(wú)論是二審法院還是提審法院，根據(jù)案件的具體情況，既未支持一審法院以“盜竊罪”對(duì)原審被告人定罪判刑的判決，也未支持三級(jí)檢察機(jī)關(guān)“量刑畸輕”的抗訴意見(jiàn)，二審法院在二審程序中直接改判原審被告人無(wú)罪，提審法院在決定提審后又維持原判都是正確的，也是全面貫徹實(shí)施以審判為中心的刑事訴訟制度改革的基本要求。

2017年1月，在中央政法工作會(huì)議上，時(shí)任中央政法委書(shū)記的孟建柱就指出：“要在嚴(yán)格依法辦事前提下，樹(shù)立謙抑理念、審慎理念、善意理念?！憋@然，這個(gè)要求是與黨和國(guó)家一直堅(jiān)持的“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事司法政策是一脈相承的。

對(duì)本案宣告無(wú)罪判決持反對(duì)觀點(diǎn)的理由雖然很多，也很充分，但恐怕還有一條理由尚未明言：凡是達(dá)到了刑法規(guī)定的某個(gè)犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的就一定要以犯罪論處；凡是構(gòu)成犯罪的行為人就只能判處監(jiān)禁刑（收監(jiān)執(zhí)行）才能實(shí)現(xiàn)刑罰目的；凡是被收監(jiān)執(zhí)行刑罰的人就一定會(huì)改惡從善。

就楊某案而言，如果我們先撇開(kāi)繁瑣的犯罪構(gòu)成要件、法律適用標(biāo)準(zhǔn)、刑事訴訟程序，而站在預(yù)防犯罪的角度考量：到底是對(duì)其收監(jiān)執(zhí)行刑罰的社會(huì)效果好，還是由用人單位對(duì)其辭退后交給公安機(jī)關(guān)警告、罰款好？

2016年本刊第13期上發(fā)表了一篇題為《看守所與拘留所是“鄰居”有什么玄妙？》的文章，其中分析了一個(gè)有趣的現(xiàn)象：不少地方的看守所與拘留所都是“鄰居”，要么一墻之隔“背靠背”；要么隔街相望“面對(duì)面”；要么并駕齊驅(qū)“手牽手”?？蓪?shí)際情況是，雖然兩家是“鄰居”，但“經(jīng)營(yíng)狀況”大相徑庭：常常是看守所門(mén)庭若市，而拘留所門(mén)可羅雀！典型調(diào)查發(fā)現(xiàn)，拘留所的關(guān)押量不足看守所的十分之一！

按理說(shuō)，拘留所監(jiān)管的都是被治安拘留或司法拘留的人，屬于尚不構(gòu)成犯罪的一般違法人員，而看守所則是關(guān)押被刑事拘留、逮捕的人，屬于涉嫌犯罪的人員。由于違法不等于犯罪，但犯罪必然違法，通常情況下，違法人員應(yīng)當(dāng)大大超過(guò)涉嫌犯罪的人員，拘留所的人數(shù)應(yīng)當(dāng)大大超過(guò)看守所才合乎情理，怎么反差會(huì)如此之大？

顯然，其中一個(gè)重要的解釋只能是看守所羈押的人員中有“擴(kuò)大化”趨勢(shì)：羈押了不少不該羈押的人員，如未涉嫌犯罪、雖涉嫌犯罪但不需要判處刑罰、雖然需要判處刑罰但不需要收監(jiān)執(zhí)行而可以實(shí)行社區(qū)矯正的。

也許，在這個(gè)相當(dāng)于“流水線”的司法程序中，似乎沒(méi)有誰(shuí)去考慮過(guò)對(duì)某個(gè)人（并不一定是楊某）的處罰只有“大刑伺候”這唯一的選擇！沒(méi)有誰(shuí)在考慮對(duì)這類(lèi)案件適用“收監(jiān)執(zhí)行”的刑罰是否就做到了“罰當(dāng)其罪”？沒(méi)有誰(shuí)去考慮對(duì)其“定罪判刑”就一定比適用警告、罰款等非刑罰處罰方法更有利于其改惡從善？據(jù)悉，本案案發(fā)后，楊某在被刑事拘留期間已被公司辭退。

由此，我們完全有理由認(rèn)為，如果司法機(jī)關(guān)和司法人員在這一個(gè)個(gè)類(lèi)似于楊某的“張某”“李某”“王某”等案件中，都不能反思長(zhǎng)期以來(lái)以“大刑伺候”為基本標(biāo)志的“司法流水線”上的習(xí)慣做法的話，所謂要實(shí)現(xiàn)刑法的“謙抑原則”和貫徹落實(shí)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)社會(huì)的長(zhǎng)治久安，也只能是一句空話。