打造高質(zhì)量董事會(huì)咋“補(bǔ)鈣”？

仲繼銀

2018年3月，李克強(qiáng)總理在政府工作報(bào)告中提出，大力推動(dòng)高質(zhì)量發(fā)展。高質(zhì)量的經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要強(qiáng)有力的公司治理，公司治理的核心是董事會(huì)，董事會(huì)的質(zhì)量直接決定了公司治理的水平，進(jìn)而影響著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的質(zhì)量。高質(zhì)量董事會(huì)有公司外部和內(nèi)部兩個(gè)方面的決定因素。公司外部的決定因素包括良好并得到有效執(zhí)行的公司和證券法規(guī)，開放和充分競爭的資本市場、產(chǎn)品市場和經(jīng)理人市場，強(qiáng)有力的并購與公司控制權(quán)市場，和會(huì)計(jì)師事務(wù)所等看門人機(jī)制。公司內(nèi)部，從股東、董事、經(jīng)理到董事會(huì)秘書等公司董事會(huì)的直接參與主體，都是可以影響甚至決定公司董事會(huì)質(zhì)量的重要因素。從這一角度，我們可以梳理出決定公司董事會(huì)質(zhì)量的五個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)：股東權(quán)利歸位，董事會(huì)權(quán)力到位并隨時(shí)在位，獨(dú)立有效的戰(zhàn)略型董事會(huì)，對(duì)經(jīng)理人的充分授權(quán)與有效監(jiān)督，高素質(zhì)的董事會(huì)秘書。對(duì)一個(gè)高質(zhì)量的董事會(huì)來說，這五個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)缺一不可。

股東權(quán)利歸位

股東權(quán)利歸位，嚴(yán)格按公司治理規(guī)范行使股東權(quán)利，是高質(zhì)量董事會(huì)的基礎(chǔ)。在股東權(quán)利越位和缺位的情況下，都無法建立起一個(gè)高質(zhì)量的董事會(huì)。

股東權(quán)利越位普遍存在于有控股股東存在的上市公司中。這一類公司中，如果控股股東不能嚴(yán)格遵守公司治理規(guī)范，往往會(huì)使公司董事會(huì)形同虛設(shè)，本該董事會(huì)行使的權(quán)力實(shí)際由控股股東掌控。在這一類的公司中，完善公司治理、構(gòu)建高質(zhì)量的董事會(huì)的首要任務(wù)，是約束控股股東權(quán)利。

約束控股股東權(quán)利的關(guān)鍵步驟是把其限制在股東大會(huì)的邊界之內(nèi)，控股股東要和其他股東一樣，只能通過股東大會(huì)上的投票權(quán)行使其股東權(quán)利。要使控股股東甘心于只在股東大會(huì)的職權(quán)范圍內(nèi)行使權(quán)利，關(guān)鍵措施有兩條：一是落實(shí)刺破公司面紗制度；二是強(qiáng)化公平交易義務(wù)。

刺破公司面紗制度就是中國公司法第二十條的規(guī)定：“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！惫究毓晒蓶|應(yīng)該知道，遵守公司治理規(guī)范，不越位、不越權(quán)，是其自身風(fēng)險(xiǎn)管理的第一道閘門。

控股股東越位越權(quán)的原因有兩個(gè)：一是無知，二是自利。無知的問題可以通過公司治理知識(shí)的普及來解決，自利的問題則需要通過強(qiáng)化公平交易義務(wù)來解決。控股股東之所以要掌控公司的實(shí)際控制權(quán)，甚至是越位和越權(quán)，根本目的是為了獲取控制權(quán)的私人收益，從公司獲取超越其純粹股東收益（分紅和資本增值）之外的超額利益。這種超額利益，通常都是通過不公平關(guān)聯(lián)交易來獲取的。堵住不公平關(guān)聯(lián)交易，就可以基本堵住控股股東越位越權(quán)的利益動(dòng)機(jī)。

股東權(quán)利缺位，主要存在于中小股東權(quán)利保護(hù)不足情況下的股權(quán)高度分散公司中，也存在于終極股東自身動(dòng)力不足情況下的多層代理結(jié)構(gòu)中，例如國有層層控股結(jié)構(gòu)之下的一些公司。無論股權(quán)如何分散，也無論代理層級(jí)多么復(fù)雜，代理鏈條多長，公司股東至少要能夠正常行使如下兩項(xiàng)權(quán)利：通過股東大會(huì)選舉產(chǎn)生公司董事、監(jiān)事；選聘為公司提供外部審計(jì)職責(zé)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所。股東不能有效完成這兩項(xiàng)職責(zé)，則是嚴(yán)重缺位，公司將陷入嚴(yán)重的內(nèi)部人控制失控狀態(tài)。

董事會(huì)到位并隨時(shí)在位

股東歸位后，董事會(huì)要真正到位并且還要隨時(shí)在位。中國的上市公司和進(jìn)行董事會(huì)建設(shè)的國有公司，幾乎全部設(shè)立了外部董事任職的董事會(huì)審計(jì)、薪酬、提名、戰(zhàn)略等委員會(huì)，也幾乎都有成文的董事會(huì)會(huì)議規(guī)則和各個(gè)委員會(huì)會(huì)議規(guī)則等。這些董事會(huì)結(jié)構(gòu)和形式上的向國際領(lǐng)先水平靠齊甚至是領(lǐng)先于國際水平，本身也許并沒有什么錯(cuò)，無非就是多做幾篇表面文章，額外支出一點(diǎn)成本而已。但是，如果認(rèn)為“這就是現(xiàn)代公司治理”，會(huì)貽誤我們對(duì)現(xiàn)代公司治理的真正掌握，致使董事會(huì)永遠(yuǎn)無法真正到位。

董事會(huì)的真正到位，首先需要法律上董事義務(wù)和責(zé)任追究體系的到位，然后是全體董事管理公司權(quán)力的到位（職責(zé)的落實(shí)，董事選舉董事長和董事會(huì)選聘首席執(zhí)行官），再后才是董事會(huì)本身如何更好地運(yùn)作的問題（行為上的到位）。只有這義務(wù)、權(quán)力和行為的三個(gè)到位，董事會(huì)才算真正到位。而且，董事會(huì)到位之后，還要“隨時(shí)在位”。為保證董事會(huì)職能上的隨時(shí)在位，需要設(shè)置執(zhí)行委員會(huì)在董事會(huì)閉會(huì)期間代行董事會(huì)的權(quán)力，還需要通過緊急狀態(tài)下的管理規(guī)則，設(shè)置“緊急狀態(tài)下的董事會(huì)會(huì)議”機(jī)制。就是在極其特殊的緊急狀態(tài)下，正式的董事會(huì)成員構(gòu)不成董事會(huì)會(huì)議的法定人數(shù)時(shí)，公司在場的哪些人按什么順位，補(bǔ)足董事會(huì)會(huì)議需要的法定人數(shù)，召開緊急狀態(tài)下的董事會(huì)會(huì)議，行使董事會(huì)的權(quán)力。

可以把董事會(huì)的執(zhí)行委員會(huì)和“緊急狀態(tài)下的董事會(huì)會(huì)議”看作是，現(xiàn)代公司董事會(huì)為了保證自己的真正到位并隨時(shí)在位而設(shè)立的兩級(jí)應(yīng)急機(jī)制。可是直到目前為止，我們還沒有看到任何一家中國公司的董事會(huì)有類似的應(yīng)急機(jī)制設(shè)置。有的公司，如中國平安，有執(zhí)行委員會(huì)，但實(shí)際是一種董事會(huì)之下管理層成員構(gòu)成的公司管理委員會(huì)。有的公司有董事會(huì)常務(wù)委員會(huì)，但其常務(wù)委員會(huì)人員構(gòu)成以執(zhí)行董事為主，削弱了非執(zhí)行董事的作用，從而喪失了董事會(huì)執(zhí)行委員會(huì)的“治理”功能。

中國的公司法和有關(guān)監(jiān)管部門，還沒有為公司董事會(huì)這類應(yīng)急機(jī)制（特別是緊急狀態(tài)下的董事會(huì)會(huì)議）的啟動(dòng)提供一種默認(rèn)規(guī)則。這也許可以說是中國構(gòu)建現(xiàn)代公司治理體系中的一個(gè)最大疏忽：只注重冰山表面上露出來的部分，忽略了下面更大的主體部分和其它支撐性部分。

獨(dú)立有效的戰(zhàn)略型董事會(huì)

法律規(guī)定的董事會(huì)職責(zé)和董事義務(wù)只是有效董事會(huì)的一個(gè)起點(diǎn)，實(shí)際運(yùn)作中的董事會(huì)，具體要完成哪些任務(wù)，這是一個(gè)管理學(xué)和公司治理實(shí)踐的問題。大多數(shù)公司的失敗都可歸因于戰(zhàn)略方向、管理和監(jiān)督方面的失誤和失效。要改變這種狀態(tài)和避免這種厄運(yùn)，一個(gè)人專斷的憑感覺的戰(zhàn)略決策方式必須讓位于依靠董事會(huì)集體智慧的民主的戰(zhàn)略計(jì)劃過程。導(dǎo)致董事會(huì)戰(zhàn)略職責(zé)不到位的因素有很多，其中包括對(duì)公司治理問題認(rèn)識(shí)上的不足，過于強(qiáng)調(diào)了董事會(huì)相對(duì)于經(jīng)理層的監(jiān)督角色而忽視了董事會(huì)的戰(zhàn)略指導(dǎo)角色。

戰(zhàn)略型董事會(huì)的構(gòu)建，首先要從優(yōu)化公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東基礎(chǔ)開始。從股權(quán)結(jié)構(gòu)方面來說，盡可能地使股權(quán)多元化、分散化，降低股權(quán)集中度。實(shí)證研究表明，股權(quán)集中度與公司董事會(huì)對(duì)戰(zhàn)略制定的參與程度成反比。從股東基礎(chǔ)方面來說，盡可能地增加機(jī)構(gòu)投資者和個(gè)人等這類除了正常的分紅和資本增值之外，沒有其他的從公司獲利的渠道的純粹型股東。政府、產(chǎn)業(yè)集團(tuán)和銀行等強(qiáng)勢機(jī)構(gòu)作為股東，具有公司董事會(huì)抗拒不了的影響力，也都有一些自身特殊的從公司“獲利”（包括政府的政治和社會(huì)性目標(biāo)）的渠道。這些特殊影響力和額外獲利渠道，會(huì)導(dǎo)致董事會(huì)被俘獲，或者公司戰(zhàn)略決策偏離合理軌道和最優(yōu)目標(biāo)。

在合適的股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東基礎(chǔ)之上，戰(zhàn)略型董事會(huì)構(gòu)建的下一個(gè)關(guān)鍵步驟，就是戰(zhàn)略性地招募合適的董事。雖然法律上規(guī)定公司董事最終是由股東會(huì)選舉產(chǎn)生的，但是戰(zhàn)略型董事會(huì)要盡可能地避免簡單地接受各個(gè)股東推薦董事人選的狀況。公司要有一個(gè)通盤的考慮，應(yīng)該制定董事會(huì)規(guī)則，明確董事會(huì)的結(jié)構(gòu)和董事需求，把一些良好的聘請(qǐng)經(jīng)理人的程序借鑒到聘請(qǐng)董事的工作中來。戰(zhàn)略型董事會(huì)，要是一個(gè)能夠高效運(yùn)作的高層領(lǐng)導(dǎo)團(tuán)隊(duì)，董事之間的合作質(zhì)量至關(guān)重要?，F(xiàn)任的全體董事會(huì)成員都應(yīng)該參加面試和推薦新的董事候選人，集體討論決定新董事會(huì)成員的提名。

戰(zhàn)略型董事會(huì)的本質(zhì)是其獨(dú)立性。這就要求盡可能地減少內(nèi)部人在董事會(huì)中的比例。董事會(huì)中的內(nèi)部人最好只有一個(gè)或者兩個(gè)。內(nèi)部人效忠的對(duì)象總是他的上司，而不是全體股東和整個(gè)公司，內(nèi)部人關(guān)注的焦點(diǎn)也總是其職業(yè)前途而不是股東價(jià)值。內(nèi)部人所掌握的信息要通過有效的治理機(jī)制而被董事們充分利用，而不是成為其可以憑借的個(gè)人優(yōu)勢入選董事會(huì)。

各種現(xiàn)實(shí)和潛在的利益沖突都不利于董事會(huì)戰(zhàn)略職責(zé)的發(fā)揮。有作為純粹股東之外利益的股東會(huì)干擾公司戰(zhàn)略制定偏離最優(yōu)目標(biāo)，有純粹董事之外利益的董事會(huì)影響董事會(huì)戰(zhàn)略職責(zé)的有效發(fā)揮。戰(zhàn)略型董事會(huì)中要盡可能減少各種各樣與公司有純粹股東、純粹董事之外利益關(guān)系的人，包括公司的顧客、供應(yīng)商、咨詢顧問、會(huì)計(jì)師事務(wù)所和證券承銷商等。董事會(huì)中的家族成員性質(zhì)與此類似，應(yīng)該有足夠比例的獨(dú)立董事來抗衡家族成員對(duì)董事會(huì)的影響。還有一種不良現(xiàn)象就是只招募熟悉的人進(jìn)入董事會(huì)，把公司限制在了現(xiàn)有的能力范圍之內(nèi)。盡管董事之間的信任非常重要，但不能任用太多的親信為董事，親信導(dǎo)致偏袒，失去公正。交叉任職董事會(huì)讓互惠情感影響?yīng)毩⑴袛?，也?huì)破壞董事會(huì)戰(zhàn)略職責(zé)的發(fā)揮。

有太多的企業(yè)家或說董事長、總經(jīng)理們，因?yàn)檫^于自負(fù)，或者是某種潛意識(shí)里的恐懼和不安全感，只關(guān)心短期和眼前利益，拒絕變化和不相信別人等等，完全是被動(dòng)地按法規(guī)要求建立董事會(huì)，缺乏對(duì)董事會(huì)價(jià)值的真正認(rèn)識(shí)，或者是得意于自己操控下的橡皮圖章董事會(huì)，或者是無奈于各方角斗的談判論壇式董事會(huì)，而無心也無力去構(gòu)建一個(gè)真正獨(dú)立和有效的戰(zhàn)略型董事會(huì)。

對(duì)經(jīng)理人的充分授權(quán)與有效監(jiān)督

企業(yè)的事業(yè)是生意，提升公司治理水平的根本目的是促進(jìn)企業(yè)發(fā)展。良好的公司治理，絕不應(yīng)該僅僅是一套約束機(jī)制，更應(yīng)該是一套有效的激勵(lì)機(jī)制。股東歸位、董事會(huì)到位和隨時(shí)在位并且能夠有效發(fā)揮戰(zhàn)略職責(zé)的情況下，真正高質(zhì)量的董事會(huì)，還要對(duì)經(jīng)理人充分授權(quán)和有效監(jiān)督?？梢哉f，是否能夠?qū)?jīng)理人充分授權(quán)和有效監(jiān)督，是高質(zhì)量董事會(huì)的一個(gè)核心要素。

長期以來，中國公司治理中，經(jīng)理人職權(quán)要么是過大，要么是不足。過大時(shí)，往往使董事會(huì)形同虛設(shè)；不足時(shí)，則是無所作為。經(jīng)理人職權(quán)過大，并致使董事會(huì)形同虛設(shè)的情況，通常出現(xiàn)在大股東過度控制公司或是股東缺位這兩種情況。大股東過度控制公司，大股東直接出任或者是直接任命經(jīng)理人，都會(huì)導(dǎo)致董事會(huì)權(quán)力虛置。股東缺位的情況下，經(jīng)理人實(shí)際控制公司，董事會(huì)成員也實(shí)際處于經(jīng)理人的操控之下。經(jīng)理人職權(quán)不足，通常出現(xiàn)在股權(quán)制衡比較嚴(yán)重的情況中，各主要股東事實(shí)上各自把持了公司的一些重要管理崗位，股東間關(guān)系直接延伸到了經(jīng)理人之間。這種情況下，單看各個(gè)個(gè)體的經(jīng)理人，似乎有著直接來自各個(gè)股東的權(quán)利，職權(quán)很大。但是經(jīng)理層作為一個(gè)整體，來自全體股東通過股東會(huì)-董事會(huì)-經(jīng)理層這一正式公司治理鏈條授權(quán)的權(quán)力不足，尤其缺乏公司有關(guān)戰(zhàn)略選擇方面經(jīng)理層該有的一些決策權(quán)。

現(xiàn)代公司治理中正確處理股東歸位、董事會(huì)到位和經(jīng)理人自主權(quán)之間關(guān)系的核心準(zhǔn)則是董事會(huì)中心主義。根據(jù)董事會(huì)中心主義的授權(quán)原則，股東保留的決策權(quán)力要事先在公司章程和股東協(xié)議等公司文件中明確列示出來，除此之外的所有公司管理權(quán)力都?xì)w屬于董事會(huì)。董事會(huì)在自身所擁有的公司管理權(quán)力中，根據(jù)公司發(fā)展的具體情況，向經(jīng)理層進(jìn)行授權(quán)并進(jìn)行相應(yīng)的監(jiān)督。高質(zhì)量董事會(huì)的實(shí)際作用發(fā)揮，主要就表現(xiàn)在能否為公司挑選到合適的優(yōu)秀經(jīng)理人，對(duì)該等經(jīng)理人進(jìn)行充分授權(quán)，并同時(shí)進(jìn)行有效監(jiān)督。

高素質(zhì)的董事會(huì)秘書

在公司法和公司治理基礎(chǔ)規(guī)則上，公司秘書/董事會(huì)秘書首先是一種職責(zé)，然后才是一種執(zhí)行此種職責(zé)的管理職位。公司秘書/董事會(huì)秘書跟董事會(huì)一樣是公司制企業(yè)所必設(shè)的一種內(nèi)部治理機(jī)制。相比之下，董事長、首席執(zhí)行官等反倒只是公司可以自行設(shè)立或者不設(shè)立的一種管理職位。英美國家公司法上，只有股東（英國公司法稱為成員）、董事和官員（officer），并沒有董事長、首席執(zhí)行官等概念。

公司法與公司高管職位設(shè)置之間關(guān)系的基本規(guī)則就是，公司應(yīng)該通過章程或者董事會(huì)決議來明確公司的主要高級(jí)管理職位，其中必須有的只是負(fù)責(zé)“公司秘書”職責(zé)的一位。比如，在美國《特拉華州普通公司法》有關(guān)公司“官員”的章節(jié)規(guī)定，“每一家公司應(yīng)當(dāng)在公司管理章程或者與管理章程不相抵觸的董事會(huì)決議中說明，有一定職位稱呼和責(zé)任的，一定的官員。官員中的一位，有責(zé)任把股東會(huì)和董事會(huì)的會(huì)議討論事項(xiàng)記錄在專用的記錄冊(cè)中”。這位官員及其所負(fù)的職責(zé)，就是公司秘書。

在中國，董事會(huì)秘書必須是自然人，是公司的全職工作人員，但在有些國家董事會(huì)秘書可以是自然人，也可以是機(jī)構(gòu)，可以是兼職的，可以是會(huì)計(jì)師事務(wù)所代理的。董事會(huì)秘書可以是董事，也可以不是董事。在沒有合適的董事會(huì)秘書人選情況下，可以由公司的一個(gè)部門承擔(dān)董事會(huì)秘書的職責(zé)。中國2006年公司法規(guī)定上市公司的董事會(huì)秘書屬于公司高級(jí)管理人員。在非上市公司中，董事會(huì)秘書算不算公司高級(jí)管理人員，公司可以在章程中自己決定。

在中國香港，上市公司秘書必須是自然人，但非上市公司的秘書可以是機(jī)構(gòu)。上市公司秘書可以由董事出任。根據(jù)聯(lián)交所上市規(guī)則，上市公司的秘書須為一位常駐香港的人士，必須具備上市公司秘書職務(wù)所需的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)。具體說，上市公司秘書必須具有以下專業(yè)資格中的一種：特許秘書及行政人員工會(huì)香港分會(huì)會(huì)員；律師或大律師；專業(yè)會(huì)計(jì)師。

在董事會(huì)秘書是自然人并且是董事的情況下，要根據(jù)他有否其他身份來判定他是執(zhí)行董事還是非執(zhí)行董事。僅就其董事會(huì)秘書職責(zé)來說，不能看作是管理層人員。作為自然人的董事會(huì)秘書，如果同時(shí)是公司全職工作人員，他很可能要承擔(dān)董事會(huì)秘書職責(zé)之外的“管理性職責(zé)”，這時(shí)也許應(yīng)該把董事會(huì)秘書看作是執(zhí)行董事。

公司秘書/董事會(huì)秘書，與董事長、總裁、財(cái)務(wù)總監(jiān)和總會(huì)計(jì)師等公司常見高管職位一樣，歸董事會(huì)管理，由董事會(huì)選任和解聘。換言之，董事會(huì)秘書不是董事長秘書，其責(zé)任對(duì)象不是董事長個(gè)人，而是公司和整個(gè)董事會(huì)。這是中國公司要特別注意的一個(gè)問題。

董事會(huì)秘書在董事會(huì)運(yùn)作和公司治理上有著廣泛而又重要的職責(zé)。董事會(huì)秘書要配合董事長準(zhǔn)備會(huì)議議程，向董事會(huì)成員發(fā)放會(huì)議議程及其他會(huì)議資料，為會(huì)議提供其他一些秘書性的工作支持，在會(huì)議中提供有關(guān)法律和監(jiān)管政策方面的咨詢，記錄并發(fā)放董事會(huì)紀(jì)要，保管法律和監(jiān)管政策要求的法律性文件，需要時(shí)向董事會(huì)成員傳達(dá)有關(guān)公司的信息，跟蹤并保持告知董事們有關(guān)公司治理的當(dāng)前思想和實(shí)踐動(dòng)態(tài)等。

高質(zhì)量的董事會(huì)，必須要有高素質(zhì)的董事會(huì)秘書，或者說，高素質(zhì)的董事會(huì)秘書本身就是高質(zhì)量董事會(huì)的一個(gè)重要構(gòu)成部分。