關(guān)于電子證據(jù)舉證合法性的若干建議

許波

摘要：在經(jīng)過對電子證據(jù)系統(tǒng)的歷史發(fā)展、立法發(fā)展研究，以及司法實(shí)踐中存在的問題的探索和對大眾對電子證據(jù)認(rèn)識及電子證據(jù)普及程度的調(diào)研后，我們對電子證據(jù)的研究和認(rèn)識也更加深入了。但是，我們的研究不應(yīng)該僅僅停留在對其認(rèn)識層面的深入，更應(yīng)該對電子證據(jù)未來的發(fā)展作出貢獻(xiàn)，提出一些好的建議。根據(jù)我們的研究積累和認(rèn)真思索，最終我們總結(jié)出了以下一些意見和想法，希望能對電子證據(jù)的發(fā)展起到一定的促進(jìn)作用。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù);舉證;合法性

一、立法層面

（一）立法建設(shè)

我國目前沒有獨(dú)立的電子證據(jù)法典，最廣為人熟知的大概就是2012年新修訂的《刑事訴訟法》中對電子數(shù)據(jù)為證據(jù)類型一種的規(guī)定。那么我國是否應(yīng)該頒布一部獨(dú)立的電子證據(jù)法呢？我認(rèn)為隨著時(shí)間的推移，必然會有這樣一部法律規(guī)范出現(xiàn)，但是，就目前的條件來說頒布這樣一部電子證據(jù)法是不夠成熟的。

首先，我國目前現(xiàn)存的各部法律法規(guī)中關(guān)于電子證據(jù)的規(guī)定比較少，而且大多是散布于各個(gè)具體的法律法規(guī)中，關(guān)聯(lián)性不強(qiáng)。如《中華人民共和國合同法》第十一條：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式;再如香港地區(qū)《訴訟證據(jù)條例》中的電子證據(jù)部分等。除此之外，根據(jù)各地區(qū)不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和社會實(shí)際情況，部分地區(qū)頒布了獨(dú)立的與電子證據(jù)相關(guān)的地區(qū)條例和辦法，如上海市的《國際經(jīng)貿(mào)電子數(shù)據(jù)交換管理規(guī)定》、香港地區(qū)的《電子交易條例》等。但是這些都不具備一個(gè)單獨(dú)的法律所具有的特征，這些條例和散落的規(guī)定，只能針對具體的情況和地區(qū)適用，并不一定適用于全部的場景，所以將這些規(guī)定全部抽取出來，關(guān)聯(lián)性不一定強(qiáng)，不一定適合組建在一部法律規(guī)范中。

其次，我國目前對于電子證據(jù)的認(rèn)識和相關(guān)概念的意見不明確。電子證據(jù)目前還是一個(gè)比較年輕的概念，法律層面上對其規(guī)定的不完善，一定程度上與學(xué)界在此概念上百花爭鳴的態(tài)勢相關(guān)。學(xué)術(shù)界對電子證據(jù)的定義和相關(guān)概念認(rèn)識有相同之處，但不同的學(xué)者又有不一樣的側(cè)重點(diǎn)。同時(shí)，一個(gè)概念的提出，特別是想要對其進(jìn)行立法，那么隨之而來必然會有很多相關(guān)的配套概念，比如對電子證據(jù)的取證、固定、保存、鑒定等等，而電子證據(jù)是最基礎(chǔ)最根本的內(nèi)容?；A(chǔ)和根本的得不到確認(rèn)的情況下，也很難對其相關(guān)的概念進(jìn)行明確，更不用說對其進(jìn)行立法了。

最后，電子證據(jù)還在不斷的發(fā)展中，目前我們的司法實(shí)踐積累和經(jīng)驗(yàn)運(yùn)用還不夠全面，一時(shí)可能難以直接上升到立法理論高度。各個(gè)地區(qū)適用的辦法和條例是針對本地區(qū)的發(fā)展現(xiàn)狀和規(guī)劃而制定的，并不一定適用于全國，所以不一定具有借鑒意義。電子證據(jù)的發(fā)展隨著科技的進(jìn)步也是日新月異的，現(xiàn)有的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)還不是很全面，如果用現(xiàn)有的經(jīng)驗(yàn)積累去制定法律，可能造成覆蓋面太小的情況，無法周全地應(yīng)對客觀上可能出現(xiàn)的問題，從而導(dǎo)致修正案的不斷頒布。這對法律的威懾性和威嚴(yán)性也具有一定損害。

（二）普法宣傳

根據(jù)我們的調(diào)研結(jié)果，我們發(fā)現(xiàn)，我國立法與對立法情況和結(jié)果的普及還不夠。在法治建設(shè)的大背景下，我們更應(yīng)該注意普法宣傳。法律不僅僅是人民行為的準(zhǔn)繩，更是人民捍衛(wèi)自己權(quán)利的武器，所以知法才能守法、才能用法。正如我們的調(diào)研結(jié)果顯示的那樣，對電子證據(jù)，很多人都不知道2012年新修訂的《刑事訴訟法》已經(jīng)將其確立為一種證據(jù)形式;更有甚者，竟然不知道《刑事訴訟法》最近一次修訂的時(shí)間。這說明我國的普法宣傳工作還需要進(jìn)一步全面開展。普法不僅僅應(yīng)該普及一些民法等與老百姓日常生活、財(cái)產(chǎn)問題相關(guān)的法律，更應(yīng)該普及一些法律熱點(diǎn)問題和法律時(shí)政內(nèi)容。諸如這些法律條紋上的變動，我認(rèn)為不僅僅是專業(yè)的法律從業(yè)人員和司法工作者應(yīng)該定期學(xué)習(xí)知曉的，老百姓也應(yīng)該知曉，而且不僅僅是字面意義上的知道，還要對其內(nèi)容有較為深入的了解。普法工作者要因人而異，根據(jù)不同的人群生活工作特點(diǎn)，將法律與生活實(shí)際結(jié)合，使普法工作更貼近生活實(shí)際，讓法律以一種喜聞樂見的方式融入尋常百姓家。

（三）普及相關(guān)專業(yè)知識

在調(diào)研中我們發(fā)現(xiàn)，很多人不清楚電子證據(jù)到底是什么，盡管他們每天都在接觸各式各樣的電子產(chǎn)品，利用形形色色的網(wǎng)絡(luò)社交平臺，接觸形式各異、潛在的電子證據(jù)。要讓人們在生活中運(yùn)用法律，首先就要讓他們了解法律，了解法律的前提是都懂法律，所以對于法律條文中涉及到的名詞也要有所了解。因此，普法工作者還應(yīng)該對電子證據(jù)的概念和相關(guān)的專業(yè)知識進(jìn)行普及。這里，普及的對象不僅僅是普通人民群眾，還有相關(guān)的從業(yè)人員。從業(yè)人員也需要在工作中不斷接受新的事物，不斷學(xué)習(xí)完善自我，他們也會遇到不懂的問題，所以對專業(yè)知識的普及，也應(yīng)該深入到相關(guān)從業(yè)人群中。所不同的是，對于一般群眾的專業(yè)知識普及，要求比較低，僅僅達(dá)到基礎(chǔ)層面就可以了，但是對于專業(yè)從業(yè)人員，除了一般的概念和簡單的操作技巧之外，他們還應(yīng)該聘請相關(guān)領(lǐng)域的專家學(xué)者，進(jìn)行長期的、有目的的、系統(tǒng)地學(xué)習(xí)，這是為了保護(hù)司法工作的專業(yè)可信和技術(shù)公正。當(dāng)然，普及的知識可以多種多樣，但就電子證據(jù)來說，至少應(yīng)該讓接受普及的人認(rèn)識到什么是電子證據(jù)，如何在遇到問題時(shí)保存電子證據(jù)，對其進(jìn)行初步、及時(shí)地取證，來保障自己的合法權(quán)益。

二、司法工作過程

電子證據(jù)想要舉證合法，其進(jìn)入法庭之前的一些前置過程是十分重要的。這些過程主要包括電子證據(jù)的取證、電子證據(jù)的保全、電子證據(jù)的鑒定、電子證據(jù)的法庭認(rèn)定、對上述環(huán)節(jié)的監(jiān)督?？梢哉f，如果這些步驟都是合理合法地完成的，那么就基本可以確定其舉證合法了。

（一）電子證據(jù)的取證

取證是對證據(jù)進(jìn)行后續(xù)處理的前置過程，在此過程中，我們可以借鑒我國中科院軟件研究所丁麗萍和王永吉研究員提出的多維計(jì)算機(jī)取證模型（MDFM），根據(jù)MDFM中的步驟，按步驟操作，保證每一個(gè)環(huán)節(jié)的充分實(shí)施。

在取證中，還應(yīng)該注意如鏡像軟件、數(shù)據(jù)恢復(fù)軟件、Encase系列取證分析工具等高科技取證產(chǎn)品的使用。同時(shí)，要遵守現(xiàn)場勘查取證的一般規(guī)律。在搜查與扣押相關(guān)的設(shè)備和物品時(shí)要合法依程序。對于不確定的或者需要現(xiàn)場進(jìn)行驗(yàn)證的特殊情況，能夠進(jìn)行備份的一定要進(jìn)行備份，以防萬一;如果條件均不具備，且情況復(fù)雜，則應(yīng)立即邀請專業(yè)專家進(jìn)行指導(dǎo)交流。

取證過程還需要注意取證時(shí)機(jī)的問題。有一些犯罪嫌疑人可能會提前得到一些消息，在短時(shí)間內(nèi)刪除電子證據(jù);還有一些更高級的系統(tǒng)可以讓犯罪嫌疑人定時(shí)刪除信息;也有一些情況比較緊急，來不及履行正常取證的每一個(gè)步驟和過程。在這些情況下，專業(yè)取證人員或者案件當(dāng)事人為了對案件的事實(shí)保留證據(jù)，不得不在第一時(shí)間快速搶救電子證據(jù)。對于專業(yè)取證人員來說，這一點(diǎn)并不難做到，但是對于非專業(yè)取證人員，或者是在公安司法人員還未趕到現(xiàn)場時(shí)的當(dāng)事人來說，必然要事先掌握一定的相關(guān)知識。這個(gè)非專業(yè)取證人員或當(dāng)事人是不確定的群體，因此，這就需要我們的普法宣傳者做到廣泛普及知識，推廣電子證據(jù)。

（二）電子證據(jù)的保全

對證據(jù)的保存是取證結(jié)束之后的一項(xiàng)重要工作。這是因?yàn)?，如果電子證據(jù)沒有得到很好的固定和保存，根據(jù)它本身的特點(diǎn)，很容易受到損毀，甚至是滅失，產(chǎn)生無法彌補(bǔ)的后果，而且前期的取證等工作也會付之東流，所以電子證據(jù)的保全是非常重要的。

保全目前常用的方法是公證保全，公證保全又包括了傳統(tǒng)公證保全和網(wǎng)絡(luò)公證保全。但是對于網(wǎng)絡(luò)公證保全，雖然已有這種模式，但是使用范圍和頻率卻不如傳統(tǒng)的公證保全。事實(shí)上，網(wǎng)絡(luò)公證保全與傳統(tǒng)公證保全相比較，更加便捷，也更加節(jié)省司法行政資源。但是與電子證據(jù)遇到的窘境一樣，對于公證這種十分重要的事情，人們還是更愿意相信傳統(tǒng)紙媒和面對面的交談，而不是通過網(wǎng)絡(luò)電子的環(huán)境。所以我們應(yīng)該在網(wǎng)絡(luò)公證方面加大宣傳，讓更多的人知道它;也要投入一定的資源建設(shè)維護(hù)網(wǎng)絡(luò)公證的平臺，不要讓大眾失望。

除了上述兩種具體的公證保全之外，還有檔案化管理。檔案的基本價(jià)值可以概括為兩個(gè)方面：憑證作用和參考作用。據(jù)此，我們可以對電子文件，包括影音資料等多種形式的電子證據(jù)依據(jù)來源、形式或其他分類標(biāo)準(zhǔn)，分類存放，進(jìn)行檔案化管理。

（三）電子證據(jù)的鑒定

所有進(jìn)入庭審環(huán)節(jié)的證據(jù)都是從大量的證據(jù)材料中篩選出來的，這個(gè)篩選的過程，一是要看與案件是否相關(guān)，另一個(gè)重要的內(nèi)容就是經(jīng)過專業(yè)的司法鑒定，對其真實(shí)性進(jìn)行鑒定。電子證據(jù)的鑒定過程本質(zhì)上是一個(gè)科學(xué)證明的過程，鑒定人員對電子證據(jù)的被損毀的內(nèi)容進(jìn)行一定的鑒別和恢復(fù)，對其性質(zhì)和內(nèi)容給出鑒定意見。鑒定過程的要求是客觀公正，尊重科學(xué)規(guī)律，它不應(yīng)該也不需要考慮所得出的結(jié)果對案件將會產(chǎn)生怎樣的影響。鑒定意見不具有強(qiáng)制力，只是一種意見，至于采納與否，由法官在法庭中決定。

在鑒定的過程中，首先，鑒定人員和鑒定機(jī)構(gòu)要具備從業(yè)資格，要具備專業(yè)知識，特別是對于電子證據(jù)這樣的極易損毀，且對高科技技術(shù)水平要求略高的證據(jù)形式，必要的時(shí)候，可以邀請相關(guān)專業(yè)的專家進(jìn)行鑒定。其次，在鑒定過程中，鑒定人員要詳細(xì)記錄鑒定過程，秉持公正科學(xué)的原則，給出真實(shí)的鑒定意見，并對其鑒定結(jié)果負(fù)責(zé)。另外，不論是在鑒定前、鑒定過程中還是鑒定結(jié)束后，對電子證據(jù)都要妥善保管，不可隨意安放，更不可隨意外借。在鑒定結(jié)束之后，要將鑒定意見和鑒定物品按照法律規(guī)定送還對方。

（四）電子證據(jù)的認(rèn)定

與電子證據(jù)的鑒定不同，電子證據(jù)的認(rèn)定更多地偏向于它的法律效力的認(rèn)定，是法庭對證據(jù)決定是否采納以及如果采納之后，其法律效力強(qiáng)弱的問題。

遞交法庭的證據(jù)不一定全部被法庭采納，法庭會根據(jù)事實(shí)情況，確定它與本案案件事實(shí)之間聯(lián)系的緊密度;在定罪量刑時(shí)，也不是所有的證據(jù)都能為法官所用，證據(jù)的認(rèn)定需要取決于控辯雙方的訴辯要求和法庭的綜合考量。

對電子證據(jù)的認(rèn)定我國目前沒有完整的一套規(guī)范，但在一般證據(jù)的采用中有比較豐富的實(shí)踐積累。認(rèn)定這個(gè)過程存在裁量的問題，這就必然導(dǎo)致法官可能會有主觀傾向。但在這種主觀傾向下，有一些規(guī)則是我們?nèi)孕枳裱摹?/p>

三大訴訟法中并沒有涉及有關(guān)電子證據(jù)舉證責(zé)任的內(nèi)容，大多還是體現(xiàn)于具體的部門規(guī)章中。最高人民法院《關(guān)于審理計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件使用法律若干問題的糾紛解釋》中規(guī)定，原告要對以下事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任：原告要證明自己是權(quán)利人或者是被侵害對象;原告要證明侵權(quán)事實(shí)的書證、物證或者視聽資料等證據(jù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者也可能成為舉證主體，他們對網(wǎng)站等運(yùn)行的內(nèi)容系統(tǒng)起著操作管理的功能，承擔(dān)相關(guān)的舉證責(zé)任是他們的法定義務(wù)，也是其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會責(zé)任。

（五）對上述過程的監(jiān)督

上面所講的關(guān)于電子證據(jù)的四個(gè)司法層面的工作環(huán)環(huán)相扣，相當(dāng)于一個(gè)流水線上的內(nèi)容。舉證合法性離開了上述哪一項(xiàng)工作都是實(shí)現(xiàn)不了的。為了保障整體工作的運(yùn)行順利，為電子證據(jù)舉證合法再加一道防護(hù)瑣，我們有必要對上述過程設(shè)立監(jiān)督機(jī)制：

1.可以設(shè)立專門的監(jiān)督機(jī)關(guān)，或者利用已有的司法行政機(jī)關(guān)，增設(shè)其監(jiān)督的職能。2.設(shè)立獎懲機(jī)制。對司法工作者設(shè)立明確的獎勵懲罰機(jī)制。如在取證、保全、鑒定、認(rèn)定過程中有違法失職或作弊行為，必將嚴(yán)懲不貸。同時(shí)對于那些在工作中有突出表現(xiàn)，兢兢業(yè)業(yè)的工作人員給予一定的獎勵。3.在電子證據(jù)的相關(guān)立法完善之后，可以出臺一個(gè)專門針對電子證據(jù)監(jiān)督的配套法案。4.鼓勵人民群眾共同監(jiān)督，特別是案件當(dāng)事人。當(dāng)事人能夠近距離接觸到電子證據(jù)及其取證、保全等的各個(gè)環(huán)節(jié)，讓其參與到監(jiān)督中來，作為第三方力量，促進(jìn)司法工作的有效公平開展。

三、提供司法救濟(jì)途徑

在現(xiàn)實(shí)生活中，涉及電子證據(jù)的案件很多，對電子證據(jù)的審理有公平公正、合理維護(hù)受害人權(quán)益的;也有有失偏頗、進(jìn)一步損害被害人權(quán)益的。受害人可能因?qū)τ陔娮幼C據(jù)不甚了解或者對其舉證的各個(gè)環(huán)節(jié)的陌生而導(dǎo)致無法保障自己的權(quán)益，無法合理的提出自己的訴訟主張。因此，在電子證據(jù)的舉證合法性問題上，我們也要為受害人提供一些司法救濟(jì)途徑。

在這個(gè)方面，工作準(zhǔn)則是要做到：有人可找、有期可待、追蹤反饋。具體有：1.普法工作宣傳到位，讓訴訟雙方知曉電子證據(jù)的基本知識。2.提供法律援助，為各個(gè)環(huán)節(jié)提供公益性的咨詢和幫扶?？梢越梃b公益律師或者很多政法院校法律援助中心的工作模式，對人們在此方面的疑問進(jìn)行免費(fèi)的解答，對其在證據(jù)收集方面提供力所能及的幫助和指導(dǎo)。3.司法機(jī)關(guān)和鑒定機(jī)構(gòu)不得無故拒絕當(dāng)事人對于電子證據(jù)的上訴、復(fù)審請求。特別是法院，可以考慮設(shè)置專門的部門負(fù)責(zé)管理電子證據(jù)類的案件。4.對于電子證據(jù)類的案件，不論是初審還是復(fù)核，都應(yīng)該設(shè)置最終期限，避免司法機(jī)關(guān)或者鑒定機(jī)構(gòu)之間來回踢皮球，甚至是無限期拖延的現(xiàn)象。5.建立追蹤反饋機(jī)制。由法院或檢察院主要負(fù)責(zé)，主要對正在審理的案件的進(jìn)程和已經(jīng)作出判決的案件的判決實(shí)施情況進(jìn)行追蹤，同樣為了防止案件無限期拖延和不履行判決決議導(dǎo)致判決無意義情況的發(fā)生。

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（作者單位：華東政法大學(xué)）