論自貿(mào)區(qū)外商投資準入法律制度建構(gòu)

摘要：我國自貿(mào)區(qū)負面清單模式存在問題和不足，本文旨在指出這些不足并為為負面清單的設(shè)立提供建議，同時建議在外商投資準入階段保障其準入前國民待遇的前提下，對涉及國家安全、公共利益和環(huán)境污染的行業(yè)投資進行監(jiān)管和審查。

關(guān)鍵詞：自貿(mào)區(qū)；準入前國民待遇；負面清單；監(jiān)管

一、自由貿(mào)易區(qū)概述

（一）、FTZ概念及我國自貿(mào)區(qū)發(fā)展概況

本文所討論的自貿(mào)區(qū)（Free Trade Zone，簡稱FTZ）不同于由多個主權(quán)國家組成的自由貿(mào)易區(qū)（FTA，F(xiàn)ree Trade Area），而是指在一國或主權(quán)關(guān)稅區(qū)內(nèi)實施與慣常海關(guān)稅收制度不同制度規(guī)則的區(qū)域。《京都公約》對自由貿(mào)易區(qū)的定義為：指一國的部分領(lǐng)土，在這部分領(lǐng)土內(nèi)運入的任何貨物就進口稅及其他各稅而言，被視為在關(guān)境之外，免于實施慣常的海關(guān)監(jiān)管制度。我國在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)實行“一線放開，二線管住”的政策，“一線”是指貨物可以自由進出境內(nèi)外而不受海關(guān)監(jiān)管，“二線”指高效管住區(qū)內(nèi)外，非自由貿(mào)易區(qū)的貨物進入自貿(mào)區(qū)相當于出口，自貿(mào)區(qū)的貨物進入非自貿(mào)區(qū)相當于進口，對區(qū)內(nèi)外的貨物進出征收相應的稅收。國際上發(fā)達國家的自貿(mào)區(qū)制度已經(jīng)比較完善，但我國自貿(mào)區(qū)才處于試行和起步階段，僅有幾年歷史。從2013年國務(wù)院首次批準建設(shè)中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)，一直到2018年決定增設(shè)海南自由貿(mào)易區(qū)，我國目前已有12個自貿(mào)區(qū)。

（二）、自貿(mào)區(qū)外商投資準入制度與“負面清單”

一般而言，在主權(quán)國家的領(lǐng)土范圍內(nèi)，外商投資適用區(qū)別于本國國內(nèi)投資的法律制度，如在我國應適用《外商投資企業(yè)法》。而準入前國民待遇原則（Pre-establishment National Treatment）是指在投資準入前的設(shè)立階段，給予外國投資者或其投資等同于國民的權(quán)利。自貿(mào)區(qū)這一待遇原則的適用，可以更為吸引外商高端投資和引進技術(shù)，轉(zhuǎn)化政府的職能，激發(fā)區(qū)內(nèi)經(jīng)濟活力。

與準入前國民待遇原則配套使用的“負面清單”是“不符措施”的代稱，即在外資市場準入階段不適用國民待遇原則的特別管理措施規(guī)定的總匯。它通常以列表的形式出現(xiàn)，提供了“法無禁止即可”的“窮盡性”和“確定性”，創(chuàng)設(shè)了一個更加透明的投資環(huán)境，極大增強了外國投資者的信心，是自貿(mào)區(qū)外商投資不同于一般區(qū)域外商投資制度的制度特色。

二、負面清單模式既已存在的問題

（一）出臺的“負面清單”穩(wěn)定性差

從上海自貿(mào)區(qū)的發(fā)展來看，2013年公布了第一版負面清單，即《中國上海自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013年）》，2014年6月就頒布了第二版，并將第一版的190條刪減到139條；2015年4月，第三版負面清單的頒布者變成了國務(wù)院，并規(guī)定將此版負面清單的適用范圍從上海自貿(mào)區(qū)擴展到廣東、福建、天津自貿(mào)區(qū)，同時規(guī)定也縮減到122條。相比之下，2017年版的負面清單則又在2015年版的基礎(chǔ)上減少了10個條目和27項措施。目前為止，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)外商投資準入適用的特別管理措施（負面清單）已經(jīng)更新到2018年版。

不難看出，負面清單設(shè)計經(jīng)常修改，法律文件的不穩(wěn)定性會削弱外商投資者的信心，一段時間內(nèi)不同版本負面清單的規(guī)定不同也將會引起外商投資者與自貿(mào)區(qū)政府的行政糾紛。

（二）負面清單開放程度不高

盡管與自貿(mào)區(qū)最初幾版負面清單的“冗長性”相比，在最新版負面清單（2018年版）中，僅剩下45個條款，但禁止性措施仍含有25條，開放化程度仍然不高。負面清單的限制和禁止性措施大多旨在控制國有經(jīng)濟命脈和國家安全，例如控制采礦業(yè)中稀土和稀有金屬的勘查及開采，禁止投資空中交通管制和投資郵政公司、信件的國內(nèi)快遞業(yè)務(wù)以及禁止投資大地測量、海洋測繪、遙感地質(zhì)等調(diào)查；其次，還旨在保護傳統(tǒng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和國民公共健康，如禁止投資中藥飲片的蒸、炒、炙、緞等炮制技術(shù)的應用及中成藥保密處方產(chǎn)品的生產(chǎn)以及禁止投資轉(zhuǎn)基因品種選育和種子生產(chǎn)。同時，還旨在把握對意識形態(tài)的控制，如對教育行業(yè)、新聞出版和廣播電視行業(yè)的限制。

上述規(guī)定大體上涉及國家安全和國民重大經(jīng)濟及人身安全利益，也無可厚非。但有些規(guī)定，如第43條，“禁止投資電影制作公司、發(fā)行公司、院線公司以及電影引進業(yè)務(wù)”；以及第45條規(guī)定“ 文藝表演團體需由中方控股” 則體現(xiàn)出對文化娛樂產(chǎn)業(yè)和電影制作行業(yè)的過多限制。另一方面，第37條規(guī)定“醫(yī)療機構(gòu)限于合資、合作”的限制性規(guī)定較其所承載的意義，即保障國民醫(yī)療安全的程度過高?？傊?，2018年版負面清單的開放化程度還有待提高的空間。

三、對自貿(mào)區(qū)外商投資準入制度建構(gòu)的建議

（一）保持負面清單的穩(wěn)定性

法律規(guī)定有著“確定性”和“先行性”的特征，它不僅是對既有經(jīng)驗的總結(jié)而制定的規(guī)則，而且還要保證在將來一定時間得到良好的適用。因此，制定自貿(mào)區(qū)負面清單要做好充分的可行性分析，預測社會的發(fā)展，以保證負面清單在未來一段時間內(nèi)的穩(wěn)定性，不能“朝令夕改”。

（二）進一步提高負面清單的開放度

自貿(mào)區(qū)還需進一步提高開放度，取消對外商的過多限制。只有如此，才能增加外商投資者的信心和投資熱情，促進國外資本的更多流入。但值得注意的是，擴大開放度的同時要兼顧國內(nèi)企業(yè)的投資待遇，如在信貸支持和補貼資助等投資鼓勵政策上不能出現(xiàn)超國民待遇的情況，避免矯枉過正。

（三）對特定行業(yè)的外商投資進行準入前審查

實行準入前國民待遇不意味著外商準入階段脫離任何形式的審查。防范于未然相較事后的監(jiān)管更直接有效。應當對可能涉及國家安全的行業(yè)進行準入安全審查和監(jiān)管，還應對涉及國民健康和公共利益的醫(yī)療行業(yè)進行準入形式和技術(shù)準入的審查和監(jiān)管。例如新加坡政府在這方面類似的經(jīng)驗體現(xiàn)在發(fā)牌機構(gòu)的監(jiān)管之上，它對涉及他人人身安全的申請要求嚴格審批。比如對隱形眼鏡驗光師、牙醫(yī)、機師等專業(yè)的執(zhí)照申請，需要征詢律師或監(jiān)管這些行業(yè)專業(yè)機構(gòu)部門的意見，而不能僅通過網(wǎng)上執(zhí)照服務(wù)（OBLS）申請。

更不應忽略的是，在發(fā)展中國家，外商投資大多集中于高能耗高污染的行業(yè)，這為一國帶來了嚴重的環(huán)境污染和對國民健康的嚴重損害，將來還會耗費大量的環(huán)境治理成本。因此，建議自貿(mào)區(qū)在進行制度設(shè)計時，在準入階段就要做好環(huán)境保護的風險把控，對那些高污染的企業(yè)進行適當審查、環(huán)境風險預估和對不符合標準的企業(yè)進行投資限制。

參考文獻

[1]錢震杰，胡巖. 比較視野下自由貿(mào)易區(qū)的運行機制與法律規(guī)范[M]. 清華大學出版社，2015.

[2]李璐玲，張娜.自由貿(mào)易區(qū)法律問題研究[M].中國政法大學出版社，2014.

[3]鄭琳. 試析“負面清單”制度及其在上海自貿(mào)區(qū)的適用[J]. 法制博覽，2014（11）：257-258.

[4]肖林，馬海倩.國家試驗--中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)制度設(shè)計[M].上海人民出版社，2014，

作者簡介：李亞玲，四川大學法學院，碩士研究生，國際法專業(yè)。

（作者單位：四川大學法學院）