法務(wù)視角下合同審查的“流程再造”

基于法務(wù)角度，合同審查的根本是協(xié)助企業(yè)實現(xiàn)商業(yè)目的，在企業(yè)普遍追求管理流程再造的宏觀環(huán)境下，有必要對合同審查行為也進行“流程再造”，以更好地符合當(dāng)今企業(yè)的需要

合同審查是企業(yè)法務(wù)的基本功。大多數(shù)法務(wù)都是依賴個人工作經(jīng)驗，自然形成自己的合同審查方法。很少有法務(wù)會對合同審查的方法進行反思。就連剛?cè)胄械姆▌?wù)專員或律師助理，面對合同審查，在經(jīng)歷了短暫的“無從下手”之后，似乎也會變得“輕車熟路”。合同審查的質(zhì)量如何、合同審查是否存在系統(tǒng)的流程，則不再過問。

合同審查的一般流程

合同審查不同于合同管理。合同審查是對已有的合同或協(xié)議的初始文本進行修改、補充與完善，最后形成合同定稿。合同管理是對合同定稿以及合同簽約稿進行審批、簽發(fā)與流轉(zhuǎn)、履行監(jiān)督、文檔保管的過程。因此，合同審查的流程，不是合同管理的流程。這個就已有不少的專業(yè)人員搞混淆了。

大部分有關(guān)合同審查的書籍或文章，都會說到合同審查的方法和流程。一般是這樣的：首先，了解合同的商業(yè)背景；其次，進行合同的形式審查，包括合同資料的完整性、合同結(jié)構(gòu)的清晰性、合同語言的準(zhǔn)確性、合同格式的規(guī)范性、合同排版的美觀性等，也稱為合同的表述問題審查；最后，是合同的實質(zhì)審查，包括合同主體的合格性、合同內(nèi)容的合法性、合同條款的實用性、權(quán)利義務(wù)的明確性、交易需求的滿足性等，也稱為合同的法律問題審查。

以上方法和流程，基本覆蓋了過去所有的有關(guān)合同審查的觀察視角。這一種方法，可謂“屬性法”，即它將一份“完美的合同”應(yīng)該具有的屬性完整地列出來，然后要求審核者以這些屬性為目標(biāo)來審核合同。至于如何達到這些完美的目標(biāo)，以及這些目標(biāo)是否真的是企業(yè)的內(nèi)在需求，則無人提及。這種合同審查流程，看似“完美”，但因為回答不了以上兩個問題，其可操作性和實用性可見一般。其實，一份日常運行的企業(yè)合同，是否真的要以滿足這些“完美”屬性為標(biāo)準(zhǔn)，還是存在其他更實在的目的，要建立在我們?nèi)绾握J識合同審查行為的基礎(chǔ)上。

合同審查的行為反思

實踐中，合同審查人員的操作一般是，拿到合同先通讀一遍，然后逐條提出意見，或修改用詞，或調(diào)整順序，或刪除條款，或批注提示，最后將修改版發(fā)回送審人員或轉(zhuǎn)到下一環(huán)節(jié)。觀察這個行為，簡單說，其實質(zhì)是審查人員將待審合同與自己頭腦中的“合同知識與經(jīng)驗系統(tǒng)”進行對比，如有偏差，則予以糾正。這種反思，其實是非常有益的。只是我們需要對這種“對比”再深入思考。

合同審查，是一種對比行為。那么，與什么進行對比？如何對比？對比的尺度是什么？從這個角度細致考慮，我們便可進行合同審查的流程再造。

首先，合同審查對比的是審查人員擁有的合同知識與經(jīng)驗系統(tǒng)。每位法務(wù)人員的頭腦中都會有自己的合同知識與經(jīng)驗系統(tǒng)。當(dāng)然，不同級別、不同行業(yè)的法務(wù)，其合同知識與經(jīng)驗系統(tǒng)完全不同。這里所說的知識與經(jīng)驗系統(tǒng)，包括合同法律知識、合同商業(yè)知識、合同技術(shù)知識以及對應(yīng)的經(jīng)驗和技能等。正因為每位審核人員的“系統(tǒng)”不同，其輸出，即合同審查意見，也就不同。例如，房地產(chǎn)行業(yè)的法務(wù)審核建設(shè)工程總包合同，可能得心應(yīng)手，但如果讓他審核一份互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的平臺合作協(xié)議，他可能就要撓頭了。非得先去了解相關(guān)知識，否則難以正常進行。即便如此，其審核效果也僅會一般般。

其次，法務(wù)審查合同，是將待審合同所展現(xiàn)的結(jié)構(gòu)與模塊，與自己的合同知識、經(jīng)驗系統(tǒng)進行對比。待審合同的結(jié)構(gòu)與模塊，是指合同內(nèi)容所體現(xiàn)的交易結(jié)構(gòu)（交易模式）和合同文字所體現(xiàn)的組成模塊。如一份買賣合同，其交易結(jié)構(gòu)為：存在一個買方和一個賣方，買方支付價款，賣方提供貨物。其合同組成模塊為：主體、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、履行方式、違約責(zé)任、爭議解決等。對比，就是將待審的結(jié)構(gòu)與模塊，與系統(tǒng)中的結(jié)構(gòu)與模塊進行對比。具體的操作，便是增、刪、改、退等。待審與系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)與模塊，兩者只要有任何一者不清晰、不明確，就會發(fā)生審核問題。

最后，對比的尺度是企業(yè)的經(jīng)營需要，即合同的交易背景和商業(yè)目的決定了這種對比所應(yīng)達到的程度。合同審查的輸出意見，應(yīng)當(dāng)圍繞合同一方的商業(yè)目的而提出。在對比的時候，應(yīng)緊緊將合同的商業(yè)目的作為參照物，能實現(xiàn)商業(yè)目的意見便是好的合同審查意見。這里，之前專家們所謂的“合法性、有效性”等屬性，已包含在審查人員的“系統(tǒng)”中，對比的過程中，便予以解決了。

那么，接下來的問題便是如何提高這種對比的能力或效果。很顯然，答案一是提高梳理待審合同結(jié)構(gòu)與模塊的能力，答案二是加強審核人員合同知識與經(jīng)驗系統(tǒng)的自身建設(shè)。這便是合同審查的流程再造。

梳理合同的交易模式

合同交易模式由交易目的、交易背景和交易結(jié)構(gòu)等組成。交易目的和交易背景，是合同審查的基礎(chǔ)。如一份委托設(shè)計服務(wù)協(xié)議，約定乙方向甲方提供設(shè)計咨詢服務(wù)，但沒有約定設(shè)計成果的提交時間。作為甲方法務(wù)，如果不了解甲方所委托的設(shè)計項目目前因自身原因開工時間未定等背景，其提出的“要求明確設(shè)計成果的提交時間”意見則會遭遇設(shè)計部的異議。

企業(yè)常見交易和合同，如日常采購、銷售，法務(wù)已經(jīng)很熟悉了。在合同審查工作中，可能體現(xiàn)不出對交易目的和交易背景的熟悉的重要性。但如果是新的交易和合同、重大的交易和合同，則必須由法務(wù)通過主動溝通去獲得相關(guān)信息。如缺少這一環(huán)節(jié)，哪怕具備再強大的“合同知識與經(jīng)驗系統(tǒng)”，審查人員都可能抓不到重點，甚至?xí)钢旅e誤。特別是對交易目的的了解中，有的合同存在“表明目的”與“背后目的”的區(qū)別，必須同時予以甄別。

合同的交易結(jié)構(gòu)是合同的內(nèi)在邏輯，是判斷合同各方權(quán)利義務(wù)的主線。交易結(jié)構(gòu)也必須梳理。交易結(jié)構(gòu)不像交易目的那么千奇百態(tài)?；镜慕灰捉Y(jié)構(gòu)就那么十幾種，復(fù)雜的或新型的合同，其交易結(jié)構(gòu)均可由基本交易結(jié)構(gòu)疊加、衍生而來。如一份股權(quán)收購合同，其交易結(jié)構(gòu)可能包含了買賣、借款、擔(dān)保、委托等模式。作為買方，需要支付價款，配合變更與交接，進行融資，遵守承諾等；作為賣方，需要辦理變更與交接，保證、授權(quán)，遵守承諾等；作為交易對象，是股權(quán)，一種非標(biāo)準(zhǔn)化的產(chǎn)品，其實質(zhì)是企業(yè)的資產(chǎn)與能力的組合，因此需要進行盡職調(diào)查、協(xié)商談判。由此形成的交易結(jié)構(gòu)要素包括收購比例、支付方式、資金來源、交易步驟、付款前提、退出機制等。

劃出合同的組成模塊

《合同法》第12條規(guī)定了8個合同的倡導(dǎo)性條款，任何一份企業(yè)的合同，總是由包括但不限于這些條款組成。相同性質(zhì)的條款組合在一起，便是合同的組成模塊。很明顯，合同的組成模塊概念比合同的倡導(dǎo)性條款要大。

不同的合同，其組成模塊不必然相同，依具體情況而定。除了倡導(dǎo)性條款組成的8個模塊以外，合同還可以有鑒于、承諾與保證、保密、不可抗力、通知與送達、適用法律、效力、附件、簽署、其他10個模塊。這些條款模塊，不是每個合同都必須要有的。缺少某一個模塊，只要不影響雙方意思的完整表達，也未嘗不可。這些條款模塊，也不是每個合同都整齊地歸為一類，而可能散落在合同的各個條款之中，與其他模塊交織在一起。

例如，北京市建委、北京市工商局2017年5月修訂發(fā)布《北京市存量房屋買賣合同》（自行成交版，2017年），一共14條，分別是主體（主體模塊）、鑒于（鑒于模塊）、房屋基本情況（標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量模塊），房屋權(quán)屬情況（數(shù)量、質(zhì)量模塊），出賣人與買受人自行成交達成交易（履行方式模塊），成交價格、付款方式及資金劃轉(zhuǎn)方式（價款或酬金模塊），房屋產(chǎn)權(quán)及具體狀況的承諾（承諾與保證模塊），房屋的交付（履行方式模塊），違約責(zé)任（違約責(zé)任模塊），稅、費相關(guān)規(guī)定（履行方式模塊），權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記（履行方式模塊），不可抗力（不可抗力模塊），爭議解決方式（爭議解決模塊），生效（效力模塊），附件及簽署（附件模塊、簽署模塊）等。

每一個合同的組成模塊自有其特點，把合同劃出以上所述的18個模塊，其目的有二：一是加深法務(wù)對合同的框架式認識，并熟悉各模塊的標(biāo)準(zhǔn)化表述，以加強其“合同知識與技能系統(tǒng)”的能力。二是，幫助審查人員快速查漏補缺，將審查精放到那些反映合同目的的關(guān)鍵模塊上，以提高審查效率。例如，在標(biāo)的、質(zhì)量、數(shù)量、價款等已基本確定的情況下，重點關(guān)注履行方式、承諾與保證、違約責(zé)任三個模塊。在某合同交易之前發(fā)生糾紛、爭議的時候，就要重點關(guān)注通知與送達、爭議解決以及保密等模塊，違約責(zé)任模塊就得注意必須更加全面、細化和可操作。

增、刪、改、退

在了解合同交易目的，掌握合同交易交易，劃出合同組成模塊之后，對照自己的“合同知識與經(jīng)驗系統(tǒng)”便可著手具體的審查操作了。合同審查的基本動作有增、刪、改、退等。

增，就是補齊合同條款。原因在于該合同存在漏項，可能是絕對必要條款，也可能是相對必要條款。如某合同約定，乙方向甲方提供的產(chǎn)品A應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。這里的問題，就是質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不明確，容易產(chǎn)生爭議。建議改為：“乙方向甲方提供的產(chǎn)品A應(yīng)當(dāng)符合國家GB/T 35xxx-2015質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，否則應(yīng)當(dāng)承按照本合同第X條承擔(dān)違約責(zé)任?！?/p>

刪，就是刪除某些合同條款。原因在于該條違法、錯誤、重復(fù)、矛盾、不可操作，等等。如很多格式合同中會約定免責(zé)條款，合同法規(guī)定如給對方造成人身傷害而聲稱免責(zé)的條款無效。遇到這種條款表述，則最好建議刪除。合同中也經(jīng)常會出現(xiàn)一些對己方不利，強勢方以一種不對等的條件要求己方的條款，法務(wù)人員也可以直接刪除，除非雙方對此有更好的、更折中的表述方式。如某合同約定，甲方在收到乙方的付款通知書后如乙方無違約情形五個工作日內(nèi)付款。站在乙方立場，就要把“如乙方無違約情形”刪除。

改，就是修改合同的表述。這是最常見的合同審查動作。原因在于合同條款不是完全不可接受，或者該條款模塊本應(yīng)當(dāng)存在，只是對對方的表述有對己方更為有利的表述。如某合同約定，“乙方同意并承諾，如果保密數(shù)據(jù)未經(jīng)甲方書面許可披露給第三方，所造成對甲方的直接損失經(jīng)第三方證實后，甲方有權(quán)通過法律途徑向乙方索賠”。站在甲方立場，可以改為“乙方同意并承諾，如果保密數(shù)據(jù)未經(jīng)甲方書面許可披露給第三方，所造成對甲方的損失，甲方有權(quán)通過法律途徑向乙方索賠”。

退，就是審查人員對合同進行提示和建議，讓承辦人員核實、自行修改條件或重新送審。原因在于審查人員對待審合同存在疑問，需要確定，往往用批注的形式表現(xiàn)；或?qū)彶槿藛T認為不符合公司內(nèi)部規(guī)定而退回送審部門或合同存在基本交易結(jié)構(gòu)和流程都不清晰或矛盾的情況，需要法務(wù)與業(yè)務(wù)部門進行重新梳理，再確定合同的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容。如一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，其目的是通過股權(quán)方式獲取目標(biāo)公司名下土地，在未對該土地進行詳細盡職調(diào)查的情況下，這樣的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是不宜簽署的。

增、刪、改、退作為合同審查的具體手段，仍應(yīng)圍繞合同的商業(yè)目標(biāo)，其尺度拿捏也同樣取決于對待審合同的結(jié)構(gòu)與模式的梳理，以及與審查人員的合同知識與經(jīng)驗系統(tǒng)。

進行合同的能力評估

合同審查行為的核心是一種對比。將梳理出來的模塊與頭腦的系統(tǒng)進行對比而得出的差異，正是合同的審查意見。不同的法務(wù)對同一份合同的意見之所以不一致，是以上所述的兩方面的不一致。梳理能力和系統(tǒng)能力都會產(chǎn)生差異，而合同審查的流程，就是基于提高這兩方面的流程而設(shè)計的。但實踐中，合同審查工作不是出具了審查意見就結(jié)束了，還必須讓該合同能用于履行，能經(jīng)受履行和糾紛的考驗。故，為形成一套完整的合同審查流程閉環(huán)，我們還要進行合同的能力評估。

合同的能力評估是在合同審查完、履行前，對合同的兩方面能力的檢查，包括履約能力以及勝訴能力。檢查是基于假設(shè)合同開始進行履約階段，依據(jù)合同記載，對方是否可以順利履行，己方是否可以順利履行，以及如果發(fā)生訴訟，己方的勝訴可能性。

履約能力評估，反映的是合同審查是否關(guān)注了合同對方的履約能力，以及己方內(nèi)部的履行流程。以終為始，可以讓我們重新審視一下我們的合同審查，是否真正能滿足合同簽訂的目標(biāo)。如果不能滿足，那么應(yīng)該可以回過頭來看我們的審查意見，是否仍存在這樣、那樣的缺陷，從而我們可以優(yōu)化我們的審查意見。

勝訴能力評估，反映的是合同審查中的核心模塊，如承諾與保證、違約條款、爭議解決等是否正確地表達出來，是否全面地假設(shè)了各種情形。如果通過模擬合同訴訟，審查人員發(fā)現(xiàn)在違約金的設(shè)置上，即便勝訴了，但企業(yè)最初的商業(yè)利益也無法挽回，或者哪怕部分挽回，這就提示審查人員要重新修改違約金的計算方式，加大違約金的比例等。這種修改考量肯定會得到公司的贊許，最后也讓法務(wù)在面對合同訴訟時從容一些。