論轉(zhuǎn)化犯的轉(zhuǎn)化條件

汪翔　章鵬在

摘 要：刑法理論界對轉(zhuǎn)化犯的概念及特征的研究多，而對轉(zhuǎn)化犯的轉(zhuǎn)化條件探討則少，因此，有必要對轉(zhuǎn)化犯的轉(zhuǎn)化條件從前提條件、時空條件、介入因素、實質(zhì)條件四個方面進行探討以界定轉(zhuǎn)化犯的轉(zhuǎn)化條件。

關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)化犯；轉(zhuǎn)化條件；轉(zhuǎn)化特征

中圖分類號：D924.1 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）08-0079-02

一、轉(zhuǎn)化犯轉(zhuǎn)化的前提條件

關(guān)于轉(zhuǎn)化犯概念，刑法學界并未達成共識。有的學者認為，轉(zhuǎn)化犯是指某一違法行為或犯罪行為在實施過程中或者非法狀態(tài)持續(xù)過程中，由于行為人主客觀表現(xiàn)的變化，而使整個行為的性質(zhì)轉(zhuǎn)化為犯罪或者轉(zhuǎn)化為更為嚴重的犯罪，從而應(yīng)以轉(zhuǎn)化后的犯罪定罪或應(yīng)按法律擬制的某一種犯罪論處的犯罪形態(tài)。①有的學者認為，轉(zhuǎn)化犯是指行為人在實施基本罪危害行為過程中，由于出現(xiàn)特定的犯罪情節(jié)，而使基本罪的性質(zhì)發(fā)生改變，轉(zhuǎn)化為某一重罪，并且按重罪定罪量刑的犯罪形態(tài)。②從上述學者觀點可看出，學界對轉(zhuǎn)化犯的前提條件是行為人實施了基本罪的危害行為形成共識，爭議點在于轉(zhuǎn)化犯的前行為是否必須構(gòu)成犯罪。對此，肯定者認為，轉(zhuǎn)化犯的前行為必須是構(gòu)成具體的犯罪。否定者認為，轉(zhuǎn)化犯的前行為可不以該行為構(gòu)成犯罪為必要，該觀點可以從學者們對轉(zhuǎn)化犯的概念的理解中推導(dǎo)出來。筆者贊成否定說，認為轉(zhuǎn)化犯的前行為可以是違法行為。其理由如下：

（一）轉(zhuǎn)化犯前行為不以構(gòu)成具體罪名為要件

我國刑法條文雖有對轉(zhuǎn)化犯前行為“犯…罪”的表述，例如我國《刑法》第269條規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條的規(guī)定定罪處罰”。但這僅僅立法用語上的表述，并非要求構(gòu)成具體的犯罪。最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合作出的《關(guān)于如何適用刑法第153條的批復(fù)》③確立了轉(zhuǎn)化型搶劫罪條文中的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”應(yīng)理解為盜竊、詐騙、搶奪三種犯罪行為，而不是符合構(gòu)成要件的具體罪名。

根據(jù)2005年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》④之規(guī)定，“犯盜劫、詐騙、搶奪罪”即使未達到“數(shù)額較大”，但為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者暴力相威脅，情節(jié)嚴重的，可按照搶劫罪定罪處罰。由此可見，該司法解釋是對1988年“兩高”作出的批復(fù)的繼承，強調(diào)“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”應(yīng)理解為盜竊、詐騙、搶奪三種犯罪行為，而不是符合構(gòu)成要件的具體罪名。

此外，《刑法》第17條第2款也使用了同樣的表述，該條款規(guī)定“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當負刑事責任?！钡?，2002年7月24日全國人大常委會法工委《關(guān)于已滿14周歲不滿16周歲的人承擔刑事責任范圍有關(guān)問題的答復(fù)》以立法解釋的形式對此作出了明確規(guī)定：刑法第17條第2款規(guī)定的八種犯罪是指具體犯罪行為而不是具體的罪名。

綜上所述，刑法條文對轉(zhuǎn)化犯前行為表述為“犯…罪”，只是立法用語上的表述，并不意味著轉(zhuǎn)化犯的前行為應(yīng)當構(gòu)成犯罪。

（二）轉(zhuǎn)化犯限定為罪與罪之間的轉(zhuǎn)化，有違公平原則

例如15周歲的甲搶奪他人財物，數(shù)額較大，甲為逃脫而對被害人丙使用暴力，導(dǎo)致被害人丙死亡，根據(jù)上述司法解釋規(guī)定，甲構(gòu)成故意殺人罪；20周歲的乙同樣實施上述行為，并造成了同樣的結(jié)果，則乙構(gòu)成搶劫罪。《刑法》第232條對故意殺人罪的法定刑的規(guī)定是由高到低順序，而《刑法》第263條對搶劫罪的法定刑的規(guī)定是由低到高的順序，從某種程度上說，故意殺人罪比搶劫罪重。這便導(dǎo)致僅因刑事責任年齡不同，而罪名不同，且相對負刑事責任年齡人構(gòu)成的罪比完全負刑事責任年齡人構(gòu)成的罪重，有違公平原則。

（三）轉(zhuǎn)化犯的前行為為違法行為不會擴大刑法處罰范圍

主張轉(zhuǎn)化犯是罪與罪之間轉(zhuǎn)化的學者認為，如果轉(zhuǎn)化犯的前行為可以是違法行為，將擴大刑法的處罰范圍，不利于保障人權(quán)。對于該主張，筆者認為值得商榷，其理由如下：首先，如果行為人實施的違法行為情節(jié)顯著輕微，危害不大的，可引用《刑法》第13條但書的規(guī)定，不認為是犯罪行為。其次，該前行為的性質(zhì)只是轉(zhuǎn)化犯成立的前提條件，可通過轉(zhuǎn)化條件對其加以限制?；谝陨蟽牲c的分析，將轉(zhuǎn)化犯的前行為界定為違法行為而不是符合構(gòu)成要件的具體罪名，并不會擴大刑法的處罰范圍。

二、轉(zhuǎn)化犯轉(zhuǎn)化的時空條件

某一違法行為或犯罪行為發(fā)生轉(zhuǎn)化應(yīng)具備一定的時空條件。從時間上來看，須發(fā)生在違法行為或犯罪行為實施過程中或者該非法狀態(tài)持續(xù)過程中。從空間上來看，必須是與前行為發(fā)生在同一場所或是該場所的合理延伸。

關(guān)于轉(zhuǎn)化犯成立的時間條件，有學者將轉(zhuǎn)化條件分為事前條件、事中條件和事后條件。⑤事前條件是指轉(zhuǎn)化發(fā)生在行為人實施前行為之前。筆者認為，事前條件的轉(zhuǎn)化，不涉及轉(zhuǎn)化犯問題，應(yīng)以共犯定罪處罰。因為共謀犯罪的行為人的犯罪故意自始至終都未變，其后實施行為只是共同犯罪中的具體分工。因此，不存在轉(zhuǎn)化的問題。所謂事中條件是指轉(zhuǎn)化發(fā)生在行為人實施前行為的過程中，例如甲入室盜竊，卻發(fā)現(xiàn)家里有人而另起犯意實施搶劫，便轉(zhuǎn)化成搶劫罪。筆者認為，甲構(gòu)成盜竊罪（預(yù)備）和搶劫罪，應(yīng)數(shù)罪并罰，其中搶劫行為可以單獨構(gòu)成搶劫罪，而不是轉(zhuǎn)化型搶劫罪?？傊绻虑皸l件和事中條件符合共犯構(gòu)成要件，應(yīng)以共犯論處。因此，對于轉(zhuǎn)化犯的問題，學者對轉(zhuǎn)化條件分類無意義。

三、轉(zhuǎn)化犯轉(zhuǎn)化的介入因素

促使某一違法行為或犯罪行為發(fā)生質(zhì)的轉(zhuǎn)化，除了具備前提條件和時空條件外，還需轉(zhuǎn)化因素的介入。正是因為轉(zhuǎn)化因素的出現(xiàn)才使得前行為的性質(zhì)發(fā)生變化，原有的處罰無法對其進行評價，從而法律規(guī)定轉(zhuǎn)化為另一性質(zhì)嚴重的行為，并對其設(shè)置更重處罰以實現(xiàn)罪刑均衡。因此，轉(zhuǎn)化因素的介入對轉(zhuǎn)化犯的成立必不可少。轉(zhuǎn)化因素可歸納為以下三種：

（一）法律規(guī)定的特定不法行為

法律規(guī)定的特定不法行為，即行為人實施前行為之后，又實施了特定的不法行為。例如我國《刑法》第241條第5款規(guī)定的“收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的，依照本法第240條的規(guī)定定罪處罰”。在該條款中，行為人實施了收買被拐賣婦女、兒童行為后，又實施了法律規(guī)定的出賣行為，出賣行為與前行為一起構(gòu)成又一嚴重的犯罪，法律規(guī)定按重罪定罪處罰。關(guān)于該特定不法行為是否應(yīng)該構(gòu)成犯罪，學界對此有爭議。否定說認為，該特定的不法行為不能構(gòu)成犯罪，否則無法區(qū)分轉(zhuǎn)化犯與其它罪數(shù)形態(tài)?？隙ㄕf認為，該特定的不法行為可以獨立成罪。筆者贊成否定說，認為特定的不法行為不能單獨構(gòu)成犯罪。特定的不法行為超出了基本罪的犯罪構(gòu)成，具有相對獨立性，如果特定的不法行為可以單獨構(gòu)成犯罪，那么構(gòu)成數(shù)罪，而非一罪。

（二）法律規(guī)定的嚴重結(jié)果

法律規(guī)定的嚴重結(jié)果即行為人實施前行為后，由于出現(xiàn)了法律規(guī)定的嚴重后果，法律規(guī)定該種情況依照另一罪進行定罪處罰。例如我國《刑法》第247條的規(guī)定，由于出現(xiàn)了傷殘、死亡的嚴重后果，并且該嚴重后果超出了基本罪的犯罪構(gòu)成，基本罪無法對其進行評價，因此法律規(guī)定按照轉(zhuǎn)化后的重罪定罪處罰，以實現(xiàn)罪刑均衡。

（三）法律規(guī)定的特定行為和結(jié)果

法律規(guī)定的特定行為和結(jié)果即行為人實施前行為后，又實施了特定的行為并出現(xiàn)了嚴重的結(jié)果。例如《刑法》第238條第2款的規(guī)定，行為人實施了非法拘禁行為后，又使用暴力，造成了傷殘、死亡的嚴重結(jié)果。由于行為人實施的暴力行為并造成的嚴重結(jié)果已經(jīng)超出了非法拘禁罪的構(gòu)成要件，非法拘禁罪應(yīng)經(jīng)無法對其進行評價，因此，轉(zhuǎn)化成另一更嚴重的犯罪，以實現(xiàn)罪刑均衡。

四、轉(zhuǎn)化犯轉(zhuǎn)化的實質(zhì)條件

關(guān)于轉(zhuǎn)化犯成立的實質(zhì)要件，學界有“客觀條件說”、“主觀條件說”和“主客觀共同條件說”之爭。主張“客觀條件說”的學者認為，轉(zhuǎn)化犯轉(zhuǎn)化定罪的實質(zhì)在于客觀條件的變化。⑥“主觀條件說”則認為，轉(zhuǎn)化犯轉(zhuǎn)化定罪的實質(zhì)在于主觀內(nèi)容的變化。“主客觀共同條件說”則認為，引起本罪向轉(zhuǎn)化罪的事實，并非一般意義上的客觀事實，而是同時包括符合轉(zhuǎn)化罪主客觀要件的諸項事實。⑦雖然學界對轉(zhuǎn)化犯成立的實質(zhì)條件有爭議，但是共同的一點是，行為人實施前行為之后，又實施了特定的不法行為或者出現(xiàn)了嚴重的后果，從而使行為的性質(zhì)發(fā)生了變化，超過了基本罪的犯罪構(gòu)成范圍，而符合另一更重罪的犯罪構(gòu)成，法律規(guī)定按照轉(zhuǎn)化罪定罪處罰。

至于，引起超過犯罪構(gòu)成要件范圍是客觀條件、主觀條件還是主客觀共同條件問題。筆者認為，是主客觀條件共同作用的結(jié)果。根據(jù)我國主客觀相統(tǒng)一的原則，行為性質(zhì)的轉(zhuǎn)化必定是主客觀條件一體的變化。行為客觀內(nèi)容的變化必定是由行為人主觀因素的支配；與此同時，行為人主觀內(nèi)容的變化必定是通過客觀行為來表現(xiàn)。因此，引起行為發(fā)生質(zhì)的轉(zhuǎn)化的因素，必定是主客觀條件的一體變化。

[ 注 釋 ]

①楊旺年.轉(zhuǎn)化犯探析[J].法律科學，1992（6）.

②金澤剛.論轉(zhuǎn)化犯的構(gòu)成及立法例分析[J].山東法學，1998（4）：27.

③1988年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合作出的<關(guān)于如何適用刑法第153條的批復(fù)>指出：“在司法實踐中，有的被告人實施盜竊、詐騙、搶奪行為，雖未達到‘數(shù)額較大，但為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)嚴重的，可按照<刑法>第153條的規(guī)定，依照<刑法>第150條搶劫罪處罰；如果使用暴力相威脅情節(jié)不嚴重、危害不大的，不認為是犯罪.”

④2005年最高人民法院<關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見>規(guī)定：行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為，未達到“數(shù)額較大”，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當場使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)較輕、危害不大的，一般不以犯罪論處，情節(jié)嚴重的，可依照<刑法>第269條的規(guī)定以搶劫罪定罪處罰.

⑤姜偉.犯罪形態(tài)通論[M].北京：法律出版社，1994：320.

⑥張峰.論轉(zhuǎn)化犯之轉(zhuǎn)化條件[J].南都學壇（人文社會科學學報），2004（5）：102.

⑦同上.