行政審批預(yù)審模式的正當(dāng)性及其適用限制

周蘇湘

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行政審批預(yù)審模式的正當(dāng)性及其適用限制

周蘇湘

行政審批預(yù)審模式的實(shí)行具有正當(dāng)性，已有的法律規(guī)范為其運(yùn)行原理、運(yùn)行主體以及運(yùn)行程序的合法律性提供了直接依據(jù)。由效率價(jià)值及服務(wù)行政理念彰顯的價(jià)值合理性和由可操作性彰顯的工具合理性為該審批模式提供了道德上的正當(dāng)性。當(dāng)然，作為尚處于試行階段的行政審批改革措施，行政審批預(yù)審模式符合法律優(yōu)先原則、利益衡量原則以及行政自我拘束原則是其正當(dāng)適用及發(fā)揮最大效用的應(yīng)有之義。

行政審批預(yù)審模式；審批模式；行政審批

一、行政審批預(yù)審模式的基本內(nèi)涵

對(duì)行政審批預(yù)審模式的概念以及特征進(jìn)行準(zhǔn)確界定，是論證行政審批預(yù)審模式是否正當(dāng)及分析其適用限制的基本前提。由于行政審批預(yù)審模式尚處于試行階段，目前尚未有明確統(tǒng)一的界定，筆者認(rèn)為，對(duì)行政審批預(yù)審模式的內(nèi)涵描述，既要把握其特征，還要揭示其與類似概念之間的區(qū)別。

一般認(rèn)為，行政審批預(yù)審模式是指審批部門對(duì)審批事項(xiàng)就現(xiàn)有的材料預(yù)先受理審核的一種審批方式。這種理解雖揭示了該審批模式和“容缺受理”“容缺審批”的共性，即貫徹著允許一邊補(bǔ)充材料、一邊審批的理念，但其特殊性并沒(méi)有得到彰顯。因此，實(shí)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)和“容缺受理”“容缺審批”等概念混用的情形，工作人員對(duì)此也是云里霧里。筆者認(rèn)為，行政審批預(yù)審模式的內(nèi)涵應(yīng)作如下理解：行政審批預(yù)審模式是指項(xiàng)目單位在取得可容缺環(huán)節(jié)①審批結(jié)果前，審批部門可對(duì)審批流程中其他審批環(huán)節(jié)中申請(qǐng)材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)性預(yù)審，出具預(yù)審意見(jiàn)，待可容缺環(huán)節(jié)手續(xù)完備并達(dá)到法定條件后將預(yù)審意見(jiàn)轉(zhuǎn)換為正式審批意見(jiàn)的審批模式。這種理解從以下方面揭示了該審批模式的特殊性。

其一，就運(yùn)行原理而言，行政審批預(yù)審模式雖也是通過(guò)審批部門對(duì)現(xiàn)有的申請(qǐng)材料進(jìn)行審查來(lái)實(shí)現(xiàn)審批時(shí)間的壓縮，但該審批模式強(qiáng)調(diào)必須在可容缺環(huán)節(jié)手續(xù)完備并達(dá)到法定條件后才能出具正式審批意見(jiàn)，這正是與容缺審批之間的本質(zhì)區(qū)別。容缺審批是指申請(qǐng)人在申請(qǐng)事項(xiàng)中非關(guān)鍵材料不齊全，窗口一次性告知需補(bǔ)正的材料、時(shí)限和超期處理辦法，先予以受理審批并視情況發(fā)證，申請(qǐng)人在承諾時(shí)間內(nèi)將材料補(bǔ)齊、補(bǔ)正的審批服務(wù)模式。從其定義可以看出，該審批方式允許在申請(qǐng)材料不齊全的情況下出具正式審批意見(jiàn)，發(fā)放證件。

其二，就應(yīng)用范圍而言，行政審批預(yù)審模式更強(qiáng)調(diào)應(yīng)用在審批流程里，而非單個(gè)的審批環(huán)節(jié)。而“容缺受理”本是指在申請(qǐng)事項(xiàng)中如非主要材料存在缺陷或瑕疵的，窗口一次性告知需補(bǔ)正的材料、時(shí)限和超期處理辦法，先受理該申請(qǐng)事項(xiàng)，并進(jìn)入審查程序，在材料補(bǔ)正后及時(shí)出具審批意見(jiàn)，作出審批決定的審批方式。該審批方式在實(shí)踐中既可以應(yīng)用在單個(gè)審批環(huán)節(jié)，也可以應(yīng)用在審批流程里。

其三，就運(yùn)行中審批部門出具的意見(jiàn)而言，由于行政審批預(yù)審模式是應(yīng)用在審批流程中，所以，審批部門出具的意見(jiàn)在各部門、評(píng)估機(jī)構(gòu)之間流通顯得尤為重要。以往的行政審批都是出具正式審批意見(jiàn)，再作為其他環(huán)節(jié)審核依據(jù)在各部門之間進(jìn)行流通，但行政審批正式審批意見(jiàn)的出具必須建立在申請(qǐng)材料齊全且符合法定形式上。因此，只能另辟蹊徑，由各部門就現(xiàn)有的申請(qǐng)材料出具預(yù)審意見(jiàn)，并要求預(yù)審意見(jiàn)能被各部門、評(píng)估機(jī)構(gòu)承認(rèn)接受，以此代替正式審批意見(jiàn)在審批流程中流通，既落實(shí)允許一邊補(bǔ)充材料、一邊審批的理念，又不有違行政審批相關(guān)規(guī)定。而“容缺受理”由于更多的是適用在單個(gè)審批環(huán)節(jié)里，無(wú)所謂意見(jiàn)流通，所以在實(shí)務(wù)中往往出具的是補(bǔ)正通知書，待材料補(bǔ)正后及時(shí)出具審批意見(jiàn)。

其四，就允許容缺的對(duì)象而言，行政審批預(yù)審模式下審批流程是暫時(shí)跳過(guò)可容缺環(huán)節(jié)運(yùn)行著，所以，在與可容缺環(huán)節(jié)緊密相連的審批環(huán)節(jié)中容缺的申請(qǐng)材料往往是可容缺環(huán)節(jié)的審批結(jié)果，其他后續(xù)審批環(huán)節(jié)的申請(qǐng)材料審查容缺的不僅是可容缺環(huán)節(jié)審批結(jié)果，還有其前面環(huán)節(jié)的正式審批結(jié)果。而“容缺受理”容缺的是非主要申請(qǐng)材料，實(shí)踐中地方往往會(huì)根據(jù)實(shí)務(wù)操作對(duì)非主要申請(qǐng)材料的范圍進(jìn)行靈活規(guī)定。②

二、行政審批預(yù)審模式的正當(dāng)性基礎(chǔ)

（一）行政審批預(yù)審模式的合法律性

法治具有雙重內(nèi)涵，即作為法律原則的法治和作為治理原則的法治，法律原則的法治是治理原則的法治的前提。③在依法治國(guó)理念指導(dǎo)下，政府行為必須遵守法律，不得與法律規(guī)定相違背。④而行政審批預(yù)審模式既是行政審批制度改革措施，也是行政主體對(duì)外實(shí)施的行政行為。無(wú)論是從改革發(fā)展的角度還是從行政行為效力維持的角度出發(fā)，行政審批預(yù)審模式都得“于法有據(jù)”。這既是全面落實(shí)建設(shè)法治政府的必然要求，也是推動(dòng)該審批模式進(jìn)一步發(fā)展的內(nèi)在需要。當(dāng)前，行政審批預(yù)審模式的功能、創(chuàng)新價(jià)值雖獲得中央的肯定，但其設(shè)立、實(shí)施在中央法規(guī)層次上至今并無(wú)法律依據(jù)。在沒(méi)有上位法依據(jù)的情況下，該審批模式的合法律性問(wèn)題是首要解決的問(wèn)題。筆者主要通過(guò)對(duì)該審批模式的運(yùn)行原理、運(yùn)行主體及運(yùn)行程序的分析來(lái)論證其合法律性。

行政審批預(yù)審模式的運(yùn)行原理是利用審批部門在申請(qǐng)材料尚未齊全的情況下，就對(duì)材料進(jìn)行受理審核，以壓縮審批時(shí)間?！缎姓S可法》第32條第1款第5項(xiàng)規(guī)定“申請(qǐng)事項(xiàng)屬于本行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍，申請(qǐng)材料齊全、符合法定形式，或者申請(qǐng)人按照本行政機(jī)關(guān)的要求提交全部補(bǔ)正申請(qǐng)材料的，應(yīng)當(dāng)受理行政許可申請(qǐng)?！痹趯?shí)務(wù)中，由于文義解釋能最大的還原立法者的本意，限制解釋的任意性，符合法治的要求，因而在法律解釋方法中具有優(yōu)先性。但如果對(duì)法的理解囿于法律條文本身，必然會(huì)導(dǎo)致對(duì)法律的認(rèn)識(shí)日益狹隘，造成法律與社會(huì)的脫節(jié)。行政審批預(yù)審模式是近期創(chuàng)設(shè)出來(lái)的改革措施，自然不是立法者立法時(shí)所能預(yù)想到的。欲使該審批模式與現(xiàn)有法律有效銜接，應(yīng)從法律價(jià)值、法治實(shí)踐等多方面把握，對(duì)《行政許可法》部分規(guī)定進(jìn)行目的解釋?！缎姓S可法》第32條規(guī)定行政機(jī)關(guān)受理行政許可申請(qǐng)?jiān)瓌t上申請(qǐng)材料齊全且符合法定形式，但該條文并不能直接推出申請(qǐng)材料不齊全時(shí)行政機(jī)關(guān)不得受理行政許可申請(qǐng)，這也為目的解釋的適用留下空間。從目的解釋的視角看，《行政許可法》第32條之所以規(guī)定受理行政許可申請(qǐng)要求申請(qǐng)材料齊全、符合法定形式，是為了規(guī)避申請(qǐng)材料不齊全或不符合法定形式造成審批結(jié)果失誤的風(fēng)險(xiǎn)。行政審批預(yù)審模式雖讓審批部門在材料不齊全的情況下就審核材料，但審核不等于審批，預(yù)審行為出具的預(yù)審意見(jiàn)也并非正式的審批意見(jiàn)，只有到可容缺環(huán)節(jié)審批結(jié)果出具，且符合法定條件時(shí)，預(yù)審意見(jiàn)才會(huì)轉(zhuǎn)化為正式的審批意見(jiàn)。這就意味著該審批模式下最后的正式審批決定，仍是建立在申請(qǐng)材料齊全且符合法定形式的基礎(chǔ)上，只不過(guò)部分申請(qǐng)材料提前進(jìn)入審查階段，因此，并沒(méi)有違反《行政許可法》第32條規(guī)定。

行政審批預(yù)審模式的運(yùn)行主體是具體作出預(yù)審行為的行政機(jī)關(guān)，即相應(yīng)的行政審批部門。與相對(duì)集中行政許可權(quán)改革⑤不同，行政審批預(yù)審模式雖是以審批流程為工作任務(wù)單位，但在具體的審批環(huán)節(jié)中，材料的審核及預(yù)審意見(jiàn)的出具仍是由相應(yīng)的審批部門負(fù)責(zé)，由此產(chǎn)生的法律責(zé)任也是各審批部門獨(dú)立承擔(dān)，并不涉及權(quán)力的分離和讓渡，所以不存在違背職權(quán)法定原則的爭(zhēng)議。其次，預(yù)審行為只是對(duì)材料受理審核，其性質(zhì)為階段性行政行為，審批部門自然有權(quán)力實(shí)施該行為，因此，行政審批預(yù)審模式運(yùn)行主體合法。

行政審批預(yù)審模式運(yùn)行程序主要是審批部門就預(yù)審行為出具預(yù)審意見(jiàn)，在可容缺環(huán)節(jié)審批結(jié)果出具后，各審批環(huán)節(jié)的預(yù)審意見(jiàn)在一定的期限內(nèi)轉(zhuǎn)化為正式審批決定。在該審批模式下，即使是最初始的審批環(huán)節(jié)，其正式的審批結(jié)果也是在可容缺環(huán)節(jié)審批結(jié)果出具后才能出具。這也意味著該環(huán)節(jié)所用的實(shí)際審批時(shí)間和整個(gè)流程所用時(shí)間等同。單個(gè)審批環(huán)節(jié)的審批時(shí)間可以控制在20日內(nèi)，但將眾多審批環(huán)節(jié)的審批流程，其審批時(shí)限卻很難控制在20日內(nèi)。在行政審批預(yù)審模式下，如果審批時(shí)間從審批部門接受申請(qǐng)人部分材料時(shí)起算，則必然有很多審批環(huán)節(jié)實(shí)際審批時(shí)間超出法定期限，有違反《行政許可法》第42條之嫌。因此，如何計(jì)算各審批環(huán)節(jié)實(shí)際審批時(shí)間，并使之不與《行政許可法》相沖突，是確保該審批模式“于法有據(jù)”的需要，也是摘除各審批部門頭上達(dá)摩克利斯之劍，促其放手改革的必要之舉。

結(jié)合《行政許可法》第34條第2款以及第32條第1款第4項(xiàng)，可以得出《行政許可法》第42條中的“受理”是指在申請(qǐng)材料齊全且符合法定形式基礎(chǔ)上的受理或行政機(jī)關(guān)逾期不告知申請(qǐng)人導(dǎo)致的視為受理。行政審批預(yù)審模式中的預(yù)審行為是就現(xiàn)有的材料進(jìn)行受理審核，不屬于在申請(qǐng)材料齊全且符合法定形式基礎(chǔ)上的受理行為的范圍內(nèi)。同時(shí)，與行政機(jī)關(guān)逾期不告知申請(qǐng)人導(dǎo)致的視為受理相比，預(yù)審行為與之存在天壤之別：其一，就性質(zhì)而言，預(yù)審行為是行政機(jī)關(guān)為方便申請(qǐng)人、提升行政審批效率而作出的主動(dòng)受理的行為，與行政機(jī)關(guān)逾期不告知導(dǎo)致的“即為受理”的被動(dòng)受理存在本質(zhì)區(qū)別。其二，就程序而言，申請(qǐng)項(xiàng)目進(jìn)入行政審批預(yù)審模式后，審批部門會(huì)根據(jù)申請(qǐng)材料的預(yù)審情況出具相應(yīng)的預(yù)審意見(jiàn)。而在視為受理的情況下，由于本是審批部門的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致逾期，自然不能奢求審批部門會(huì)出具意見(jiàn)。其三，在對(duì)材料的要求方面，很多地方已明確要求預(yù)審行為不能在主要申請(qǐng)材料缺乏的情況下做出，這也意味著行政審批預(yù)審模式對(duì)申請(qǐng)材料有主次劃分。而在視為受理的情況下無(wú)所謂申請(qǐng)材料的主次劃分，只有行政機(jī)關(guān)逾期不告知申請(qǐng)人，即視為受理。由此可見(jiàn)，行政審批預(yù)審行為雖本質(zhì)是對(duì)材料的受理審核，但并非《行政許可法》第42條所規(guī)定的受理，因此，該審批模式下行政審批決定作出時(shí)間不應(yīng)從預(yù)審行為的時(shí)間點(diǎn)起算，而應(yīng)該從所有申請(qǐng)材料齊全且符合法定形式時(shí)開(kāi)始起算，即至少在可容缺環(huán)節(jié)審批結(jié)果出具后起算。此時(shí)，各審批環(huán)節(jié)的審批時(shí)間并未超出法定期限，因此，預(yù)審模式下的行政程序并未違法。

（二）行政審批預(yù)審模式的合理性

第一，大幅壓縮審批時(shí)間，落實(shí)效率價(jià)值。效率價(jià)值是指行政法使行政權(quán)行使成本最小化，使行政權(quán)行使社會(huì)效果顯著化的價(jià)值。⑥效率既是行政活動(dòng)追求的基本目的之一，也是衡量行政效果優(yōu)劣的綜合尺度。作為政府對(duì)社會(huì)事務(wù)實(shí)行事前管理的基本手段，行政審批實(shí)質(zhì)是行政主體對(duì)行政相對(duì)人行為合法性、真實(shí)性進(jìn)行審查、認(rèn)可，同意相對(duì)人取得某種法律資格或?qū)嵤┠撤N行為。⑦因此，很多情況下審批意見(jiàn)的出具時(shí)間決定著申請(qǐng)人合法實(shí)施某種行為的起始時(shí)間。同時(shí)，行政審批意見(jiàn)在很多項(xiàng)目里還會(huì)起到吸引他人投資、防止資金鏈斷裂的作用?；诖?，申請(qǐng)人往往都希望審批意見(jiàn)盡快出具。但在傳統(tǒng)的行政審批方式里，行政機(jī)關(guān)會(huì)以申請(qǐng)人材料不齊全或不符合法定形式為由拒絕受理審批申請(qǐng)，導(dǎo)致申請(qǐng)人不能具備合法實(shí)施某一行為的資格。此外，審批意見(jiàn)遲遲不出具必然會(huì)影響到后續(xù)環(huán)節(jié)的申請(qǐng)，導(dǎo)致其他事項(xiàng)審批時(shí)間的延長(zhǎng)。而行政審批預(yù)審模式利用審批部門的提前介入實(shí)現(xiàn)審批時(shí)間的大幅壓縮，利用預(yù)審意見(jiàn)規(guī)避容缺審批帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，地方政府在推行該審批模式時(shí)設(shè)置項(xiàng)目領(lǐng)域、項(xiàng)目金額等限制，建立申請(qǐng)人負(fù)面清單制度，控制行政資源的浪費(fèi)，以確保該審批模式的成本最小化。目前，已有的實(shí)踐⑧證明了該審批模式在提高行政審批效率、促進(jìn)項(xiàng)目盡快落地、節(jié)省投資商成本方面發(fā)揮著巨大作用。

第二，聚焦相對(duì)人需求，貫徹服務(wù)行政理念。重視對(duì)公民和社會(huì)需求的回應(yīng)、提倡公民參與的服務(wù)行政揚(yáng)棄了管理行政的理性控制導(dǎo)向，實(shí)現(xiàn)了以政府本位向公民本位的轉(zhuǎn)變⑨，是現(xiàn)代行政改革的發(fā)展趨勢(shì)，也是我國(guó)行政機(jī)關(guān)貫徹“為人民服務(wù)”宗旨的應(yīng)有之義。行政審批預(yù)審模式貫徹服務(wù)行政理念主要體現(xiàn)在三個(gè)方面。其一，從行政審批預(yù)審模式的發(fā)展歷程可以看出，該審批模式并非高屋建瓴，而是深扎在城市建設(shè)發(fā)展的基礎(chǔ)上，其本身就是對(duì)社會(huì)、公民盼求高效率行政審批模式的回應(yīng)。其二，該審批模式雖有很多積極意義，但其啟動(dòng)并不是政府單方面決定，還需要申請(qǐng)人的意愿。如果申請(qǐng)人不愿意啟動(dòng)該審批模式，地方政府也不得強(qiáng)制，體現(xiàn)了對(duì)相對(duì)人意愿的尊重。其三，該模式下審批部門提前介入審批事項(xiàng)，是化“被動(dòng)審批”為“主動(dòng)審批”，使審批部門由“被動(dòng)服務(wù)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸鲃?dòng)服務(wù)”，實(shí)現(xiàn)了審批部門服務(wù)理念質(zhì)的飛躍。

第三，行政審批預(yù)審模式的工具合理性主要表現(xiàn)為可操作性。一個(gè)政策制度的操作性越強(qiáng)，執(zhí)行起來(lái)就越容易到位。行政審批預(yù)審模式的可操作性主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。一是該審批模式目標(biāo)明確。明確的目標(biāo)是引導(dǎo)行動(dòng)的關(guān)鍵。行政審批預(yù)審模式的目標(biāo)是大幅壓縮審批時(shí)間，其運(yùn)行原理、運(yùn)行程序都是緊扣著該目標(biāo)展開(kāi)。二是該審批模式的運(yùn)行中遇到的阻力較小。在法治國(guó)家里，一個(gè)政策如果“于法無(wú)據(jù)”，就意味著該政策根本不能實(shí)施，更不用說(shuō)操作性了。行政審批預(yù)審模式運(yùn)行原理雖打破了行政審批程序必須在材料齊全且符合法定形式之情況下才能開(kāi)始的思維定式，但該模式無(wú)論是主體還是程序并未跳出現(xiàn)有的法律框架，這就意味著預(yù)審模式在當(dāng)下沒(méi)有法律上的障礙。此外，行政審批預(yù)審模式的功能和價(jià)值合理性決定其有很大的群眾基礎(chǔ)。同時(shí)，該審批模式要求各部門互相承認(rèn)彼此的預(yù)審意見(jiàn)，在一定程度上打破部門壁壘的同時(shí)，并未涉及權(quán)力的分離與讓渡，權(quán)力就是利益⑩，這也意味著該審批模式并未深刻觸動(dòng)各行政機(jī)關(guān)的部門利益，因此，在實(shí)際運(yùn)行中該模式遇到來(lái)自部門的阻力會(huì)很小。

第四，從技術(shù)角度看，配套措施會(huì)使該審批模式的成本在可控范圍內(nèi)。成本利益是一個(gè)政策在實(shí)行時(shí)重要考慮因素，如果政策的成本收益不成比例，在運(yùn)行中必然會(huì)遇到人力、資源和資金方面等投入方面的重重障礙。行政審批預(yù)審模式具有巨大的功能價(jià)值的同時(shí)，也有著很高的行政資源浪費(fèi)概率。當(dāng)前，地方政府要求只在重大產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目和建設(shè)領(lǐng)域中適用該審批模式，部分地區(qū)規(guī)定行政審批服務(wù)中心可根據(jù)申請(qǐng)人的信用狀況等決定是否適用該審批模式，以保證行政資源浪費(fèi)概率在可控的范圍內(nèi)。

三、行政審批預(yù)審模式的有限適用原則

行政審批預(yù)審模式的功能及創(chuàng)新價(jià)值受到不少地方政府的青睞，越來(lái)越多的地方開(kāi)始推廣該審批模式，與此同時(shí)，其弊端也日益彰顯。該審批模式的法律界限、行政資源浪費(fèi)問(wèn)題以及相對(duì)人權(quán)益保障問(wèn)題，都是地方在實(shí)施行政審批預(yù)審模式時(shí)不得不考慮的問(wèn)題。因此，有必要對(duì)其限制適用，保障其發(fā)揮應(yīng)有的效能。

（一）法律優(yōu)先原則

法律優(yōu)先原則是指行政應(yīng)當(dāng)受現(xiàn)行的法律的拘束，不得采取任何違反法律的措施。?該原則在我國(guó)一般應(yīng)用在行政立法領(lǐng)域，要求行政立法不得與任何形式上法律相沖突，不得與任何憲法或一般性法律原則想抵觸。但從法律優(yōu)先原則的定義及發(fā)展看，該原則強(qiáng)調(diào)的是法律對(duì)行政具有支配性地位，要求行政機(jī)關(guān)實(shí)施的一切行政活動(dòng)都應(yīng)嚴(yán)守法律界限，因此，不應(yīng)只局限于行政立法領(lǐng)域。?基于此，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政審批預(yù)審模式必須遵循法律優(yōu)先原則，尤其要在兩個(gè)方面恪守法律界限。

第一，預(yù)審意見(jiàn)不得對(duì)外發(fā)生法律效力。預(yù)審意見(jiàn)是階段性行為的結(jié)果，根據(jù)行政法原理，該意見(jiàn)對(duì)外不具備法律約束力。同時(shí)，預(yù)審意見(jiàn)本身具有很大的不確定性，對(duì)最后行政審批決定是否作出沒(méi)有明確的指向，因此，預(yù)審意見(jiàn)不得也不能對(duì)外具備法律約束力。如果賦予其對(duì)外的法律效力，無(wú)異于是將預(yù)審意見(jiàn)等同于正式的審批意見(jiàn)，既與行政審批預(yù)審模式基本原理相悖，也違反了《行政許可法》第32條的規(guī)定。

第二，不得以各種形式的臨時(shí)性行政許可代替預(yù)審意見(jiàn)。有地方對(duì)行政審批預(yù)審模式認(rèn)識(shí)不清，在審批流程中試圖通過(guò)各種臨時(shí)性行政許可代替預(yù)審意見(jiàn)，以實(shí)現(xiàn)各審批環(huán)節(jié)意見(jiàn)的流通。但臨時(shí)性行政許可也屬于行政許可的范疇，以臨時(shí)性行政許可代替預(yù)審意見(jiàn)行為本身就違反了《行政許可法》第32條的規(guī)定。同時(shí)，臨時(shí)性行政許可不是想當(dāng)然就能創(chuàng)設(shè)的，根據(jù)《行政許可法》第15條第1款規(guī)定，《行政許可法》規(guī)定可以設(shè)置行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。臨時(shí)性的行政許可實(shí)施滿一年需要繼續(xù)實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)本級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定地方性法規(guī)。這也意味著創(chuàng)設(shè)臨時(shí)性行政許可，需要同時(shí)滿足三個(gè)條件：一是臨時(shí)性行政許可范圍必須是《行政許可法》第12條所列事項(xiàng)，二是設(shè)定臨時(shí)性行政許可的法規(guī)必須是直轄市人民政府規(guī)章以上的法規(guī)，三是該許可實(shí)施滿一年后需要繼續(xù)實(shí)施的，提請(qǐng)本級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定地方性法規(guī)，而不是當(dāng)然續(xù)期。為圖行政便宜，有地方政府在既沒(méi)有法律依據(jù)支持，又沒(méi)有經(jīng)過(guò)法定程序的情況下肆意創(chuàng)設(shè)臨時(shí)性行政許可，其行為違反了法律優(yōu)先原則。

（二）利益衡量原則

在行政審批預(yù)審模式下，眾多環(huán)節(jié)出具的預(yù)審意見(jiàn)都是建立在假設(shè)可容缺環(huán)節(jié)審批結(jié)果已出具的基礎(chǔ)上，所以，可容缺環(huán)節(jié)最終能否出具審批結(jié)果或者實(shí)際出具的審批結(jié)果和假設(shè)是否一致都影響著后續(xù)環(huán)節(jié)的材料審核及預(yù)審意見(jiàn)的作出。如果該環(huán)節(jié)實(shí)際審批結(jié)果和假設(shè)不一致，那么該環(huán)節(jié)的問(wèn)題會(huì)引發(fā)多米諾骨牌效應(yīng)，影響后續(xù)所有環(huán)節(jié)預(yù)審意見(jiàn)的準(zhǔn)確性，導(dǎo)致前功盡棄，造成政府資源極大的浪費(fèi)。同時(shí)，在傳統(tǒng)的行政審批方式中，每個(gè)審批環(huán)節(jié)出現(xiàn)的問(wèn)題都會(huì)影響投資者在是否繼續(xù)投資以及投入量方面的決策的作出，但在行政審批預(yù)審模式下，各環(huán)節(jié)的預(yù)審意見(jiàn)使整個(gè)審批流程看起來(lái)“一路暢通”，導(dǎo)致投資者過(guò)于自信，進(jìn)而加大投資。一旦可容缺環(huán)節(jié)出現(xiàn)問(wèn)題，申請(qǐng)項(xiàng)目往往面臨“要么被否，要么違法推進(jìn)”的尷尬選擇。這種情況下，政府往往被利益綁架，為避免已有投入的浪費(fèi)，默許有關(guān)項(xiàng)目違法推進(jìn)，使得一些審查工作的“走過(guò)場(chǎng)”由潛規(guī)則變成明規(guī)則，尤其是環(huán)境影響評(píng)價(jià)。?

行政審批預(yù)審模式可能導(dǎo)致資源浪費(fèi)等問(wèn)題，因此，不可盲目推崇該審批模式，應(yīng)秉持著理性的態(tài)度，在具體適用時(shí)遵循利益衡量原則。利益衡量原則是指行政機(jī)關(guān)在行使公權(quán)力過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)全面調(diào)查有關(guān)利益，進(jìn)行輕重緩急的選擇和協(xié)調(diào)，確保利益得到最大化實(shí)現(xiàn)。?行政審批預(yù)審模式在適用時(shí)可就以下幾個(gè)問(wèn)題進(jìn)行利益衡量。

第一，行政審批預(yù)審模式適用范圍的確定。不同項(xiàng)目的標(biāo)的額、資金需求急切程度以及審批流程等都有所不同，將有限的行政資源集中在某些重大審批項(xiàng)目或資金需求急切的項(xiàng)目里，也是平衡項(xiàng)目發(fā)展前景與行政資源浪費(fèi)的無(wú)奈之舉，的確無(wú)可厚非。因此，在確定該審批模式適用范圍的問(wèn)題上，地方政府應(yīng)根據(jù)本地發(fā)展需求以及實(shí)務(wù)中積累的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行綜合把握。

第二，可容缺環(huán)節(jié)的確定。從上述分析可以看出，可容缺環(huán)節(jié)的審批結(jié)果是否和假設(shè)一致決定著后續(xù)環(huán)節(jié)的預(yù)審意見(jiàn)的作出，決定著行政資源浪費(fèi)的多少。一般而言，可容缺環(huán)節(jié)審批結(jié)果越不易受外在因素影響，其給審批流程帶來(lái)的不確定性越小，就越有利于預(yù)審意見(jiàn)的準(zhǔn)確作出。從行政審批預(yù)審模式運(yùn)行原理可以看出，可容缺環(huán)節(jié)在審批流程中的次序決定著該審批模式節(jié)省的時(shí)間量。如果該環(huán)節(jié)在審批流程中次序越靠前，則能進(jìn)行預(yù)審的環(huán)節(jié)越多，進(jìn)而節(jié)省的時(shí)間就越多，反之則越少。但隨著可容缺環(huán)節(jié)次序越靠前，審批流程的不準(zhǔn)確性也會(huì)增加，該環(huán)節(jié)的問(wèn)題導(dǎo)致資源浪費(fèi)量也會(huì)增多。所以，在確定可容缺環(huán)節(jié)的問(wèn)題上，應(yīng)妥善處理資源浪費(fèi)量和審批時(shí)間節(jié)省量這對(duì)矛盾，綜合把握該環(huán)節(jié)造成的收益和風(fēng)險(xiǎn)。

（三）行政自我拘束原則

在行政審批預(yù)審模式下，審批部門在行政審批預(yù)審模式適用范圍的解釋、申請(qǐng)項(xiàng)目是否有必要適用該審批模式、預(yù)審意見(jiàn)出具時(shí)間以及預(yù)審意見(jiàn)的存廢方面有很大的權(quán)力，且該權(quán)力并無(wú)法律約束，具體表現(xiàn)有四種。其一，并不是所有申請(qǐng)項(xiàng)目當(dāng)然適用該審批模式。當(dāng)前，很多地方規(guī)定該審批模式只適用于大產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目、重大建設(shè)項(xiàng)目以及新興產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目等，對(duì)于申請(qǐng)項(xiàng)目是否符合“重大”“新興”則由地方政府進(jìn)行判斷。其二，除設(shè)置金額、領(lǐng)域限制外，有的地方政府賦予行政審批服務(wù)中心一定的裁量權(quán)，由行政審批服務(wù)中心根據(jù)申請(qǐng)人的信用狀況、注冊(cè)資本以及項(xiàng)目資金等因素決定項(xiàng)目是否符合有必要適用行政審批預(yù)審模式。其三，該模式下審批時(shí)間計(jì)算是從材料齊全且符合法定形式時(shí)起算，這就意味著各環(huán)節(jié)預(yù)審意見(jiàn)出具的時(shí)間不受《行政許可法》約束，完全由各審批部門決定。其四，由于預(yù)審行為只是行政審批階段性行為，對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)并不產(chǎn)生確定的影響，其本身不具有可訴性，也不具有可復(fù)議性。因此，預(yù)審意見(jiàn)的存廢，各審批部門有極大的話語(yǔ)權(quán)。行政機(jī)關(guān)在行政審批預(yù)審模式運(yùn)行中所擁有的判斷權(quán)、裁量權(quán)給行政自我拘束原則提供了適用空間。如何使這份權(quán)力帶著腳鐐?cè)ヌ枋潜Ｕ显搶徟Ｊ叫в冒l(fā)揮最大化的必然要求，也是相對(duì)人、申請(qǐng)項(xiàng)目能否平等地適用該審批模式的決定因素。

行政自我拘束原則，又稱“行政自制原則”“行政自律原則”，是現(xiàn)代行政法的重要原則之一。?該原則是指行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處分時(shí)，對(duì)于相同或者具有同一性的事件，如無(wú)正當(dāng)理由，應(yīng)受“行政先例”或“行政慣例”的拘束而處理。否則，即違反平等原則而構(gòu)成違法。?該原則基礎(chǔ)理論本是憲法平等原則，后有學(xué)者將信賴保護(hù)和誠(chéng)實(shí)信用原則等作為該原則的基礎(chǔ)理論進(jìn)行詮釋，從而拓寬了其內(nèi)涵和適用范圍，其適用條件也不再局限于“存在行政慣例，且慣例本身必須合法”等。?

就行政審批預(yù)審模式而言，行政自我拘束原則要求行政機(jī)關(guān)在行政審批預(yù)審模式適用范圍的解釋、申請(qǐng)項(xiàng)目是否有必要適用該審批模式的判斷方面上應(yīng)遵循先例，在同一時(shí)期公平對(duì)待每個(gè)申請(qǐng)項(xiàng)目。當(dāng)然，行政自我拘束原則并非是要求行政事務(wù)永久的不變，而是要根據(jù)情勢(shì)進(jìn)行科學(xué)合理的變更，但是這種變更必須要重新滿足普適的適用性。?行政審批預(yù)審模式的應(yīng)用本是基于地方、社會(huì)需要而產(chǎn)生，因此，該審批模式的適用范圍和適用條件及其解釋自然會(huì)因公共利益和社會(huì)需求而發(fā)生彈性變化。當(dāng)行政機(jī)關(guān)基于公共利益和社會(huì)需求而展開(kāi)新的解釋時(shí)，根據(jù)平等原則的行政自我拘束，審批部門應(yīng)再次對(duì)情況相同的申請(qǐng)項(xiàng)目平等地適用該解釋。在預(yù)審意見(jiàn)出具時(shí)間方面，少數(shù)地方政府在其規(guī)范性文件或政策文件里有所要求，如《南京市投資建設(shè)項(xiàng)目“預(yù)審代辦”實(shí)施辦法（試行）》規(guī)定申請(qǐng)人提交劃撥決定書或土地出讓合同后，許可部門在3個(gè)工作日內(nèi)依法作出正式批復(fù)，并及時(shí)將預(yù)審意見(jiàn)轉(zhuǎn)換為正式許可文件。行政自我拘束原則要求審批部門在預(yù)審意見(jiàn)出具時(shí)間上，應(yīng)顧及相對(duì)人權(quán)益，及時(shí)行使職權(quán)，不得因預(yù)審意見(jiàn)出具時(shí)間不受法律約束而怠慢，故意拖延。預(yù)審意見(jiàn)出具時(shí)間已經(jīng)在規(guī)范性文件或政策文件中有所規(guī)定的，審批部門應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，積極兌現(xiàn)其承諾。在預(yù)審意見(jiàn)廢止、預(yù)審模式終止的原因上，除因維護(hù)公共利益的需要，或存在預(yù)審模式保留原因外，審批部門應(yīng)盡量促使預(yù)審意見(jiàn)穩(wěn)定有效，不得肆意廢除，終止該審批模式。

① 在行政審批預(yù)審模式下，審批流程的審批環(huán)節(jié)分為可容缺環(huán)節(jié)和其他審批環(huán)節(jié)?？扇萑杯h(huán)節(jié)是指在審批流程中允許擱置，暫時(shí)不出具審批結(jié)果的環(huán)節(jié)。

②實(shí)踐中地方通常對(duì)可容缺材料范圍規(guī)定的方式有：肯定式，直接說(shuō)明審批事項(xiàng)里具體可以容缺的申請(qǐng)材料的范圍；否定式，直接說(shuō)明審批事項(xiàng)里必須提交的主要申請(qǐng)材料，其余為可后期補(bǔ)辦的材料。

③董政：《改革與法治的理論審思——“全面深化改革、全面依法治國(guó)學(xué)術(shù)研討會(huì)”綜述》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第5期。

④王周戶、姬亞平：《行政法與行政訴訟法教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第22頁(yè)。

⑤王克穩(wěn)：《論相對(duì)集中行政許可權(quán)改革的基本問(wèn)題》，《法學(xué)評(píng)論》2017年第6期。

⑥關(guān)保英：《行政許可法教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第36頁(yè)。

⑦中國(guó)法制出版社：《新編常用法律詞典案例應(yīng)用版》，中國(guó)法制出版社2016年版，第411頁(yè)。

⑧南京市江寧區(qū)實(shí)行預(yù)審代辦制度后，3天完成企業(yè)注冊(cè)、5天完成不動(dòng)產(chǎn)登記、50天辦結(jié)企業(yè)投資所需全部審批事項(xiàng)，讓項(xiàng)目開(kāi)工平均提前100多天。參見(jiàn)陳書戈：《“預(yù)審代辦”有效解決審批難題，審批時(shí)長(zhǎng)大大縮短》，新華日?qǐng)?bào)，http://news.yznews.com.cn/2017-12/08/content_6073130.html．

⑨余敏江、潘希：《服務(wù)行政的“公民”本位及其政治哲學(xué)基礎(chǔ)》，《學(xué)術(shù)界》2010年第2期。

⑩宋惠昌：《權(quán)力的哲學(xué)》，中共中央黨校出版社2014年版，第17頁(yè)。

?[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第103 頁(yè)。

?[德]奧托·邁耶：《德國(guó)行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，第70 頁(yè)；[日]南博方：《日本行政法》，楊建順等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1988年版，第10 頁(yè)以下。

?在部分地區(qū)實(shí)行容缺預(yù)審模式后，為防止審批項(xiàng)目由于環(huán)評(píng)問(wèn)題而擱淺，環(huán)評(píng)變緩評(píng)，緩評(píng)變難評(píng)，正常的環(huán)評(píng)工作變成“瞎編”。參見(jiàn)廣州市社會(huì)科學(xué)規(guī)劃領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室：《廣州市哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃課題成果選編（第8輯下卷）》，世界圖書出版廣東有限公司2015年版，第378頁(yè)。

?應(yīng)松年：《英美法德日五國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第198頁(yè)。

?尚海龍：《論行政自我拘束原則》，《政治與法律》2007年第4期。

?林錫堯：《行政法要義》，元照出版公司2006年版，第56頁(yè)。

?熊樟林：《“行政自我拘束原則”的現(xiàn)代擴(kuò)張與評(píng)介》。胡建淼，浙江大學(xué)公法與比較法研究所：《公法研究》第10輯，浙江大學(xué)出版社2011年版，第214頁(yè)。

?郭慶珠：《行政規(guī)范性文件制定正當(dāng)性研究》，中國(guó)檢察出版社2011年版，第203頁(yè)。

The Legitimacy and Limitations of the Pretrial Mode of Administrative Examination and Approval

ZHOU Su-xiang

The pretrial mode of administrative examination and approval has legitimacy, and the existing legal norms provide a direct basis for the legality of its operational principle, subjects and operating procedures. The value rationality demonstrated by the efficiency value and the idea of serving administration and the instrumental rationality manifested by the operability provide moral legitimacy for the approval model. Of course, as an administrative approval reform measure still in the pilot stage, the pretrial mode should conform to the principle of legal priority, the principle of measuring interests, and the principle of administrative self-restraint. It is the proper meaning of its proper application and maximum utility.

the pretrial mode of administrative examination and approval; approval model; administrative examination and approval

D922.112

A

1672-1020(2018)05-0044-07

江蘇高校哲學(xué)社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地“反腐敗法治研究中心”（2015ZSJD002）資助成果。

2018-05-14

周蘇湘（1993-），女，江蘇揚(yáng)州人，漢族，東南大學(xué)“反腐敗法治研究中心”特約研究人員、江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員，主要研究行政法學(xué)，南京，211189。

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