比較法視域下專利法與反壟斷法之間的沖突與平衡

楊莉萍

（1.河南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001；2.中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所，北京100720）

一、專利法與反壟斷法之間的沖突

（一）價值目標(biāo)的沖突

專利權(quán)最初產(chǎn)生于封建時期，經(jīng)由封建特權(quán)轉(zhuǎn)化為普通財產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)化，是對封建特許制度的一場法律革命。［1］在這一嬗變過程之中，自始至終未有改變的是保護專利權(quán)人個人利益的立法追求。對個人利益的保護使得專利權(quán)產(chǎn)生之初就成為一種私權(quán)，且其私權(quán)的本質(zhì)屬性不因國家的授予程序而被公權(quán)化。TRIPS協(xié)議的前言闡明了該公約的宗旨，其中最重要的就是“承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)是私有權(quán)利”（Recognizing that intellectual property rightsareprivateright），WTO《知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》在其序言中宣示：“知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”，專利權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)之一，也是私權(quán)，私權(quán)屬性為專利權(quán)制度保護私人利益奠定了堅實的基礎(chǔ)，同時也極大地促進了個人對知識創(chuàng)新的激勵。

相較而言，反壟斷法制度則以保護社會公共利益為其主要價值追求。世界上第一個通過反壟斷立法的國家是美國。1890年美國《謝爾曼法》的立法目的就在于預(yù)防、打破私人之間的托拉斯組織，以實現(xiàn)洲際貿(mào)易的自由化。之后反壟斷立法和執(zhí)法逐漸走向以促進自由競爭為主要目標(biāo)。1923年，德國頒布《防止經(jīng)濟權(quán)力濫用條例》，又被稱為《卡特爾條例》，成為歐洲歷史上第一部競爭法。該法賦予政府對損害公共利益的卡特爾行為采取措施的權(quán)力，為日后歐共體競爭法的建立奠定了基礎(chǔ)?！稐l例》出臺以后，社會上“競爭法”字眼的使用越來越頻繁，競爭法的“一些基本觀念開始在歐洲很多地區(qū)流行并得到支持”。［2］由此可見，無論是美國反壟斷法的產(chǎn)生還是歐洲競爭法的產(chǎn)生，其產(chǎn)生之初就在于解決私人利益的過度擴張所引發(fā)的公共利益受損問題。法律不予干擾經(jīng)營者正常競爭行為，一旦其行為限制了自由競爭、損害社會公共利益就會被納入反壟斷法的調(diào)整范圍。

專利權(quán)制度通過給予發(fā)明人足夠的回報以促進創(chuàng)新，其首先要滿足的是對于私人利益的保護。只有這些短期利益回報才足以激勵投資者投資開發(fā)知識產(chǎn)權(quán)所需的固定成本。［3］而對于反壟斷法制度而言，保護競爭是反壟斷法的直接目標(biāo)，反壟斷和保護競爭是反壟斷法的精髓［4］。反壟斷案件的調(diào)查也一直集中于競爭效果，因此保持企業(yè)間的競爭一直是競爭法的直接和明顯的目標(biāo)。［5］20對于競爭而非個體競爭者利益的保護，決定了反壟斷法自產(chǎn)生之初就是社會公共利益的堅定捍衛(wèi)者。專利權(quán)制度和反壟斷法制度之間的價值差異亦由此造就。

（二）實現(xiàn)價值目標(biāo)的路徑?jīng)_突

專利制度以經(jīng)濟理性為制度基礎(chǔ)，通過建立一種利益驅(qū)動機制作為社會經(jīng)濟發(fā)展的杠桿，將社會成員對個人利益的追求納入到有利于社會經(jīng)濟發(fā)展的軌道上來，使社會成員在其個人利益得到滿足的同時也對社會利益的發(fā)展做出貢獻。［6］124與專利權(quán)的產(chǎn)生原因相關(guān)，其存在的主要價值目標(biāo)在于促進創(chuàng)新。美國《憲法》第1條第8款第8項名文規(guī)定：“國會應(yīng)有權(quán)……通過保障作者與發(fā)明人對其相應(yīng)作品與發(fā)明在規(guī)定期間內(nèi)擁有專有權(quán)的方式來促進科學(xué)與實用技術(shù)的發(fā)展?！边@一條明確闡釋了專利權(quán)制度的價值目標(biāo)——促進創(chuàng)新。美國專利制度在激勵創(chuàng)新、增加發(fā)明方面具有重要的作用，也比較成功。與其他專利制度不發(fā)達的國家相比，美國的專利發(fā)明數(shù)量遠遠領(lǐng)先。于專利而言，美國憲法所規(guī)定的專有權(quán)，其實質(zhì)乃為法律賦予的一種壟斷權(quán)，此種壟斷權(quán)直接限制了相關(guān)市場的自由競爭，使得權(quán)利人可以將其專利產(chǎn)品的價值提高到邊際成本之上，由此為他們帶來足夠的創(chuàng)新激勵。

反壟斷法對公共利益的保護主要是通過保護和鼓勵市場競爭行為而實現(xiàn)的。競爭為反壟斷法的立命之本，其根本任務(wù)在于規(guī)制具有排除、限制競爭作用的壟斷。［7］為了實現(xiàn)保護競爭的目的，反壟斷法中有多種規(guī)制措施。如在經(jīng)營者集中合并中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以對有可能影響市場競爭的合并行為予以拒絕或者附條件的審批通過。2017年我國商務(wù)部附加限制性條件批準(zhǔn)了惠普公司收購三星電子公司全球打印機業(yè)務(wù)的經(jīng)營者集中行為，商務(wù)部認(rèn)為此項經(jīng)營者集中對中國A4幅面的激光打印機市場和中國A4幅面激光打印機耗材市場可能具有排除、限制競爭的效果。（1）首先，集中將提升惠普公司在中國A4幅面激光打印機市場的控制力。該市場的赫芬達爾指數(shù)從集中前的2 597提升為集中后的3 067，屬于高度集中，因此，將提升惠普公司在此市場的控制力。其次，集中之后惠普公司有可能實施耗材搭售行為，排除限制其他競爭對手，損害消費者利益。打印機本身為耐用品，但是其需要不斷消耗硒鼓或墨盒等打印耗材。如果購買者從第三方購買耗材產(chǎn)品不能使用，而只能從惠普公司購買耗材的話意味著產(chǎn)生了用戶鎖定效應(yīng)。所謂用戶鎖定效應(yīng)是指用戶一旦使用某特定商品之后不能再輕易更換另一種商品，因為換用其他商品需要付出代價。［8］因此，商務(wù)部為了保護相關(guān)市場的競爭秩序最后以附加限制條件的方式通過了批準(zhǔn)，包括五年內(nèi)對惠普公司施加公平、合理的供貨義務(wù)，對涉及集中的打印機不能實施任何影響第三方兼容的技術(shù)措施或固件升級，不得搭售等措施。

專利法通過賦予發(fā)明人排他性的專利權(quán)以提供足夠的回報激勵而實現(xiàn)促進創(chuàng)新的目標(biāo)。其實現(xiàn)目標(biāo)路徑的著眼點在于對個體利益的優(yōu)先保護，從而促進整體社會創(chuàng)新。而反壟斷法通過保護競爭而非競爭者個人利益的方式實現(xiàn)對市場競爭秩序的整體保護，其實現(xiàn)目標(biāo)路徑的著眼點在于優(yōu)先保護市場的整體競爭效果，從而實現(xiàn)對社會公共利益的保護。因此，二者在實現(xiàn)目標(biāo)的路徑方面存在沖突。

二、專利法與反壟斷法之間的一致性

無論是專利權(quán)制度還是反壟斷制度，其實質(zhì)上都是建立在實用、功利的經(jīng)濟學(xué)之上的。源于制度本身的功利性追求造就了專利法和反壟斷法目標(biāo)上的一致性，即兩者都通過對經(jīng)濟活動進行有益的調(diào)整而推動社會總福利的提高。

（一）促進創(chuàng)新

創(chuàng)新指的是催化新思維、新發(fā)明、新工藝或新產(chǎn)品出現(xiàn)的過程，且這一過程通常伴有獲取商業(yè)利潤的目的。一般而言，可以從兩個層面促進創(chuàng)新：一是來自于專利法的促進作用。雖然各國專利法的內(nèi)容不同，但是其在保護創(chuàng)新這一目標(biāo)方面基本上沒有異議。一部最優(yōu)的專利法將為人們創(chuàng)新的最優(yōu)化提供充足的激勵，但卻不會過度限制他人希冀在已有發(fā)明上進行的創(chuàng)新。若想達到上述平衡，必須存在專利權(quán)的最佳保護期限、保護范圍。如果保護期限太長，或者保護范圍太廣，潛在的發(fā)明人將不能自由地使用本應(yīng)屬于公有領(lǐng)域的創(chuàng)新技術(shù)。而如果保護范圍太窄，專利法將不能提供足夠的創(chuàng)新激勵。保持這一平衡至關(guān)重要。最有益于創(chuàng)新的時代文明是知識產(chǎn)權(quán)得到保護的同時人們?nèi)匀豢梢栽谒藙?chuàng)新成果的基礎(chǔ)上合理地、自由地進行再創(chuàng)新。［9］240-245二是來自于反壟斷法的促進作用。事實上，反壟斷在專利密集型市場發(fā)揮著雙重作用，它既可以規(guī)制限制競爭的行為，也可以規(guī)制限制創(chuàng)新的行為。自從美國最高院在1926年GE案件判決中創(chuàng)設(shè)了一種對固定價格行為的例外規(guī)則之后，專利許可中的固定價格行為的合法性一直受到社會的爭論。由于專利許可收入在卡特爾性質(zhì)的許可市場遠遠高于在競爭性的許可市場，因此其中的固定價格行為可以提高創(chuàng)新激勵。當(dāng)某些專利行為試圖不當(dāng)?shù)乜s小公有領(lǐng)域范圍而同時也損害了競爭時，反壟斷法同樣規(guī)制這些限制創(chuàng)新的行為。1965年Walker Process案（2）中，法院認(rèn)為只要市場競爭受到了損害，一項基于欺詐而提起的專利侵權(quán)訴訟有可能違反反壟斷法。因此，反壟斷法通過促進市場競爭從而促進創(chuàng)新。

（二）促進競爭

經(jīng)濟增長主要受兩種因素影響：競爭和創(chuàng)新。經(jīng)濟學(xué)家稱競爭為“靜態(tài)”因素；創(chuàng)新為“動態(tài)”因素。之所以將競爭定義為靜態(tài)因素是因為我們通過審視企業(yè)或市場的工廠以及現(xiàn)存科技，從而分析出特定時間內(nèi)總產(chǎn)量和價格行為之間的關(guān)系。與之相反，動態(tài)因素則是指將企業(yè)在長期內(nèi)可以采取更廣范圍內(nèi)的各種選擇納入競爭分析過程，包括新科技的發(fā)展和實施、新工廠的擴建、新市場的開拓等可能性。上述區(qū)別雖不完全精確，但是卻具有重要意義。反壟斷法自誕生之初就是為了促進競爭。反壟斷法所關(guān)注的減少市場進入障礙是一種長遠的動態(tài)考慮因素。當(dāng)商品市場價格接近成本價格且現(xiàn)存商品和服務(wù)以最大限度地提供給人們時，該市場就是競爭性市場。由于壟斷導(dǎo)致商品價格遠遠高于成本價格、降低商品產(chǎn)量，因此被認(rèn)為是市場競爭最大的敵人。市場處于靜態(tài)地完全競爭時，其效率最高，如果科技未發(fā)生變化，沒有人可以在不損害別人利益的情況下更富有。專利法則是通過促進創(chuàng)新產(chǎn)品的多樣化從而促進競爭。專利權(quán)的附加值產(chǎn)生于消費者對多樣化產(chǎn)品的偏好選擇，即使不存在產(chǎn)品差異化時可能產(chǎn)品價錢更優(yōu)惠，我們也不想閱讀一樣的小說、聽著一貫不變的歌曲、吃著一種口味的包裝食品。發(fā)明人因為專利權(quán)的授予獲得了保護，因此產(chǎn)生了創(chuàng)新激勵。也就是說，專利權(quán)通過賦予權(quán)利人一定的壟斷權(quán)激勵企業(yè)和個人進一步將金錢和資源投入到新技術(shù)的開發(fā)研究活動之中，從而實現(xiàn)社會創(chuàng)新，增加創(chuàng)新產(chǎn)品市場之間的競爭力度，滿足公眾對社會新產(chǎn)品的多樣化選擇使用。

（三）提升消費者福利

反壟斷法和專利法均關(guān)注消費者福利。對二者來說更為基本的問題在于如何界定消費者福利的內(nèi)涵以及如何通過反壟斷法和專利法實現(xiàn)提升消費者福利的目標(biāo)。消費者福利一直是反壟斷法所追求的目標(biāo)。關(guān)于消費者是否應(yīng)當(dāng)作為反壟斷法目標(biāo)的問題已經(jīng)爭論了一個多世紀(jì)。目前多數(shù)國家的成文法或判例法均將提升消費者福利作為反壟斷法實施的目標(biāo)。美國2017年版《知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷指南》明確指出：“知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法在促進創(chuàng)新和提升消費者福利方面具有共同的目的?！保?）美國最高法院的五名大法官在Actavis案件中再次從消費者福利的角度評判藥品行業(yè)專利延期支付和解協(xié)議的合法性問題，認(rèn)為延期支付和解協(xié)議損害了市場競爭，減損了消費者福利。另外三個對判決持異議的大法官也認(rèn)為反壟斷法的重點在于鼓勵競爭市場以促進消費者福利。（4）

而現(xiàn)實中關(guān)于消費者福利和專利法之間的關(guān)系卻鮮有人論及。其實，運行良好的專利法體系將從當(dāng)前和長遠兩個方面提升消費者福利，消費者福利損失不是專利制度設(shè)計的隱含之義。一方面，新的創(chuàng)新產(chǎn)品與已有科技相互競爭，消費者在專利法所保護的專利或?qū)嵱眯滦统晒蝎@得利益，此種利益甚至超過專利產(chǎn)品本身的壟斷價格。另一方面，專利法通過賦予發(fā)明人可以強制執(zhí)行的財產(chǎn)權(quán)從而提供創(chuàng)新激勵。如果專利權(quán)缺位，模仿者將很快在無需任何賠償?shù)那闆r下盜取發(fā)明人的發(fā)明成果；如此，快速的模仿行為將會減損發(fā)明創(chuàng)新的商業(yè)價值并且侵蝕投資人的投資激勵，最終損害消費者利益。

三、平衡專利法和反壟斷法沖突的比較法考察

專利限制競爭行為是反壟斷法和專利法之間沖突的集中體現(xiàn)。專利技術(shù)作為配置資源的一種方式，肯定與某種程度的壟斷權(quán)相聯(lián)系，專利權(quán)人有權(quán)設(shè)置這樣那樣的限制；然而從反壟斷法的角度看，此種限制可能違法。［10］筆者認(rèn)為，由于專利限制競爭行為本質(zhì)上損害了競爭，因此應(yīng)當(dāng)通過反壟斷法對其進行規(guī)制以實現(xiàn)專利法和反壟斷法之間的平衡。

（一）美國實踐

時至今日，調(diào)解密集型知識產(chǎn)權(quán)市場競爭秩序的主要法律仍然是反壟斷法，此類案件中反壟斷法的適用非常普遍。（5）在美國，最早提及專利限制競爭行為的反壟斷法律是《克萊頓法》，該法第4條規(guī)定對專利商品固定價格、給予回扣、折扣但實質(zhì)上減少競爭或旨在形成商業(yè)壟斷的行為為非法行為。之后，美國專利權(quán)保護與反壟斷之間的關(guān)系一直飄忽不定。最初實務(wù)中并未對專利限制競爭行為與專利濫用行為進行區(qū)分，對專利權(quán)濫用行為的法律適用一直處于模糊狀態(tài)。20世紀(jì)初至40年代，法院普遍以專利法為基礎(chǔ)，排斥反壟斷法適用于專利濫用行為，即使有的濫用行為實質(zhì)上已經(jīng)損害了市場競爭。1917年的Motion Picture案件即是這方面的典型例證。該案中，電影放映機的專利權(quán)人要求買受人只能使用其公司生產(chǎn)的膠片放映電影，上訴法院認(rèn)為該行為構(gòu)成搭售違反《克萊頓法》，而最高法院卻推翻了這一推論，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用專利法而非反壟斷法規(guī)制專利濫用行為。（6）此后，對專利權(quán)濫用行為不加區(qū)分競爭效果的適用專利法進行調(diào)整在美國持續(xù)了很長一段時間。20世紀(jì)80年代以后，法院開始以反壟斷法為基礎(chǔ)，排斥專利法對專利濫用行為的適用，不過此種適用以濫用行為產(chǎn)生反競爭效果為前提。在1986年的Windsurfing案中，聯(lián)邦上訴就法院認(rèn)為要證明專利權(quán)濫用不僅需要證明權(quán)利人擴張專利權(quán)期限或范圍的意圖，還要證明這一行為導(dǎo)致反競爭結(jié)果。（7）1995年，美國出臺了《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》，但其并非是針對知識產(chǎn)權(quán)做出反壟斷法的除外規(guī)定，而是將知識產(chǎn)權(quán)視同其他財產(chǎn)權(quán)一樣納入反壟斷法的調(diào)整范圍。2017年美國修訂版的《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》規(guī)定：（1）同等對待涉及知識產(chǎn)權(quán)的限制競爭行為及不涉及知識產(chǎn)權(quán)的限制競爭行為；（2）不能事先假設(shè)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造市場壟斷力；（3）允許企業(yè)關(guān)聯(lián)補充性產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)許可一般具有促進競爭的作用。（8）無論是1995指南還是2017指南，都以概括列舉的形式規(guī)定了可能違反反壟斷法的知識產(chǎn)權(quán)許可行為的類型（在知識產(chǎn)權(quán)許可中，多為專利權(quán)的許可），從而對特定類型的許可行為詳細(xì)區(qū)分，規(guī)定了反壟斷法的分析方法和分析原則。此種軟法的立法模式并非將知識產(chǎn)權(quán)許可例外對待，而是更進一步理清了反壟斷規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)許可行為的規(guī)則與濫用知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則之間的區(qū)別，以更加清楚地反映反壟斷法規(guī)制專利限制競爭行為的條件。

在歐洲，由于歐盟機構(gòu)的特殊性，其缺乏統(tǒng)一的專利法，因此其對專利限制競爭行為適用反壟斷法的歷程更為明晰。如果專利權(quán)濫用行為的結(jié)果對成員國之間的貿(mào)易產(chǎn)生了非法限制，損害了歐盟市場內(nèi)的自由競爭活動，就要適用歐盟競爭法予以規(guī)制。1952年《羅馬條約》第3條規(guī)定了“保障商品自由流動”和“保障共同體市場競爭規(guī)則”兩個措施以此實現(xiàn)歐洲經(jīng)濟共同體內(nèi)的統(tǒng)一市場目標(biāo)。如果專利權(quán)濫用行為違反了上述兩個規(guī)則，損害了統(tǒng)一市場內(nèi)的自由競爭，演變成專利限制（排除）競爭行為，則該行為適用競爭法律，被納入第85條或86條的調(diào)整范圍?？梢哉f《羅馬條約》第85、86條是歐洲競爭法實體規(guī)范的集中體現(xiàn)。其在誕生之初就闡釋了知識產(chǎn)權(quán)和反壟斷法之間的關(guān)系：二者沒有根本的沖突，而且在鼓勵發(fā)明、推動競爭方面具有共同目標(biāo)。此后的歷次修訂中，條款本身并未產(chǎn)生實質(zhì)性的內(nèi)容變化，只是條款序號有所變更而已，現(xiàn)在為《歐盟運行條約》第101條和第102條。實踐中，歐盟法院早在1968年P(guān)arke Davis案中就確定了知識產(chǎn)權(quán)行使受到歐盟法律規(guī)制的原則，法院認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)的存在或所有屬于國內(nèi)法的問題，但是權(quán)利的行使應(yīng)受到歐盟法的調(diào)整［11］258。20世紀(jì)70年代以后，歐盟市場內(nèi)商品自由流動的原則和競爭規(guī)則超越各成員國的知識產(chǎn)權(quán)法，躍居于第一位和優(yōu)先適用的地位。［12］1911974年的Sterling案中，法院認(rèn)為如果專利產(chǎn)品通過合法路徑已經(jīng)投放市場，則阻止專利產(chǎn)品從該成員國出口就是不正當(dāng)?shù)?。這即是著名的專利權(quán)窮盡原則，該原則對于規(guī)制專利權(quán)人對專利產(chǎn)品的出口限制，促進歐共體成員國內(nèi)商品的自由流動起到了重要作用。因此，在歐盟競爭法框架之下，專利限制競爭行為與其他財產(chǎn)形式的限制競爭行為處于同等的法律地位。

四、平衡我國專利法和反壟斷法沖突的法律思考

（一）理順反壟斷法規(guī)制專利限制競爭行為的法律邏輯

從實踐經(jīng)驗可以看出，歐美并未將專利限制競爭行為作為除外條款在反壟斷法中進行除外規(guī)定，而是將其納入統(tǒng)一的反壟斷法規(guī)制框架之中，在具體專利行為產(chǎn)生反競爭效果時，適用反壟斷法加以調(diào)整。我國《反壟斷法》第55條（9）對知識產(chǎn)權(quán)行使行為做了特殊規(guī)定，依照該規(guī)定，專利權(quán)人依照專利法等法律、法規(guī)規(guī)定行使專利權(quán)的行為，不適用反壟斷法；只有當(dāng)專利權(quán)人濫用專利權(quán)，排除、限制競爭時，才對此適用反壟斷法。該規(guī)定混淆了專利限制競爭行為和專利濫用行為之間的區(qū)別，并將專利限制競爭行為視為反壟斷法的例外予以特別規(guī)定。隨著專利限制競爭行為案件越來越多，該條規(guī)定所凸顯的問題也越來越清晰，那即是導(dǎo)致專利濫用行為反壟斷法規(guī)制的邊界模糊。而該問題產(chǎn)生的根源在于第55條法律條款將濫用知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定做了特殊處理。

解決這一問題的根本在于厘清專利濫用行為與專利限制競爭行為之間的區(qū)別。此二者為兩個概念，前者為專利法范圍內(nèi)的概念，是權(quán)利濫用原則在專利法意義上的體現(xiàn)；而后者是反壟斷法范圍內(nèi)的概念，是權(quán)利人假借專利手段實施限制競爭行為的體現(xiàn)。專利濫用行為不一定就是專利限制競爭行為，在濫用行為不產(chǎn)生限制競爭效果的前提下，適用專利法予以調(diào)整；如果濫用行為產(chǎn)生了限制競爭的效果，則應(yīng)當(dāng)由反壟斷法予以調(diào)整。事實上，專利權(quán)與反壟斷法之間的沖突確實被過分?jǐn)U大，也就是說二者之間的沖突經(jīng)常具有“虛假性”。真正存在于二者之間的沖突必須是一種專利權(quán)行為既對競爭有威脅，也有損于專利法保護的法益。其實，如果一項專利行為并未顯著損害競爭，根本就不存在專利權(quán)保護和反壟斷法的沖突；同理，如果某項專利行為只損害了競爭但是并未損害專利法所要保護的法益，二者之間同樣不存在沖突。多數(shù)專利權(quán)糾紛案件不涉及反壟斷法和知識產(chǎn)權(quán)法之間的沖突平衡問題。一方面，與限制競爭無關(guān)卻以限制競爭為由提起的專利權(quán)糾紛，屬于專利法調(diào)整的范圍。另一方面，以專利為手段實施的限制競爭的行為由于產(chǎn)生了競爭損害，則必須適用反壟斷法予以調(diào)整。因此，與其說實現(xiàn)專利權(quán)保護和反壟斷法之間的平衡，毋寧說是厘清專利法和反壟斷法調(diào)整的對象，將體現(xiàn)二者沖突的專利限制競爭行為歸屬于正確的法律調(diào)整范圍，也即是納入反壟斷法的調(diào)整范圍。因此，《反壟斷法》第55條存在立法與實踐的沖突，建議在修訂該法時，刪除第55條的規(guī)定；同時在國家出臺的相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)反壟斷指南中明晰專利權(quán)行使的反壟斷法邊界，以理順反壟斷法規(guī)制專利限制競爭行為的法律邏輯。

（二）厘清專利限制和產(chǎn)品限制的區(qū)別

專利限制競爭行為指的是在使用專利技術(shù)的時候產(chǎn)生排除限制競爭效果的行為，而非對產(chǎn)品的限制競爭行為。區(qū)分這兩種限制非常重要，這是因為：一方面，很多專利技術(shù)僅僅只有一小部分產(chǎn)品，而且專利技術(shù)本身存在替代技術(shù)或替代技術(shù)易被發(fā)明；另一方面，專利法本身并沒有將關(guān)于產(chǎn)品的市場分割、價格固定等行為合法化，專利法僅僅賦予權(quán)利人轉(zhuǎn)讓其專利技術(shù)的權(quán)利。由于專利技術(shù)的數(shù)量越來越多，而各項專利的權(quán)屬范圍越來越小，對專利限制和產(chǎn)品限制的區(qū)分也變得越來越重要。舉例來說，某一晾衣架生產(chǎn)商研發(fā)了晾衣架的智能升降技術(shù)并為此申請了專利，如果該生產(chǎn)商將其智能升降專利技術(shù)許可給與其有競爭關(guān)系的另一家晾衣架生產(chǎn)商，并指明根據(jù)該專利所生產(chǎn)晾衣架的特定銷售范圍，則該許可行為就有可能限制競爭。這是因為專利法明確允許的是專利許可的地域使用范圍，并非專利權(quán)人限制產(chǎn)品的地域銷售范圍，而協(xié)議中關(guān)于晾衣架產(chǎn)品的銷售范圍的約定本質(zhì)為產(chǎn)品市場限制，屬于反壟斷法的調(diào)整范圍。分清此種區(qū)別很重要，對于專利技術(shù)的使用設(shè)定地域限制的協(xié)議是實施專利權(quán)的應(yīng)有之義，也是反壟斷法無權(quán)干涉的合法行為；然而對于專利許可協(xié)議中附加產(chǎn)品限制條件的條款，則極有可能產(chǎn)生排除、限制競爭的結(jié)果，從而被納入反壟斷法的調(diào)整范圍。

反壟斷法所規(guī)制的專利限制許可協(xié)議多數(shù)涉及對產(chǎn)品市場有重要影響的行為。事實上，僅僅只有一小部分的產(chǎn)品市場限制協(xié)議違反反壟斷法。比如，晾衣架智能升降技術(shù)的專利權(quán)人將其專利技術(shù)許可給別人并且限定晾衣架的銷售價格。假定專利權(quán)人并不生產(chǎn)晾衣架，該行為就構(gòu)成了零售價格維持（Resale Price Maintenance）。作為一種縱向限制競爭協(xié)議，零售價格維持原則上使用合理原則進行分析。在藥品行業(yè)，專利限制競爭行為呈現(xiàn)出一定的特殊性。最典型的是專利反向支付和解協(xié)議。所謂專利反向支付和解協(xié)議是指專利侵權(quán)訴訟中，原告（專利權(quán)人）支付給被告（被訴侵權(quán)人）一定數(shù)額的金錢，以使被告在專利期限屆滿前不得生產(chǎn)專利產(chǎn)品。［13］協(xié)議并不涉及專利技術(shù)的授權(quán)問題，而是在協(xié)議期限內(nèi)一方放棄對專利產(chǎn)品的生產(chǎn)制造權(quán)利。其本質(zhì)并非為專利許可行為，而是一種市場分割行為，所以應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法的規(guī)制。

注釋

（1）商務(wù)部公告2017第58號：關(guān)于附加限制條件批準(zhǔn)惠普公司收購三星電子有限公司部分業(yè)務(wù)案經(jīng)營者集中反壟斷審查決定的公告。http://www.mofcom.gov.cn/article/b/c/201710/20171002654064.shtml。

（2）Walker Process Eqpt.，Inc.v.Food Machinery Corp.，382 U.S.172（1965）。

（3）U.S.Departmentof Justiceand theFederal TradeCommission：Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property（2017），https://www.justice.gov/atr/IPguidelines/download。

（4）FTC.v.Actavis，Inc.133 S.Ct.2223，2238（2013）。

（5）Herbert Hovenkamp，Innovation And The Domain Of Competition Policy，Alabama Law Review.2008，Vol.60，p108。

（6）Motion Picture Patents Co.v.Universal Film Mfg.Co，243 U.S.502，517，509，514，（1917）。

（7）Windsurfing Int’l，Inc.v.AMF，Inc.，782 F.2d 995，1001（Fed.Cir.1986）。

（8）U.S.Departmentof Justiceand theFederal TradeCommission：Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property（2017）https://www.justice.gov/atr/IPguidelines/download。

（9）《反壟斷法》第55條規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法?！?/p>

參考文獻

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［13］宋建寶.專利訴訟反向支付和解協(xié)議的反壟斷審查［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2014（2）：91-97.