公司重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法律問題芻議——以程序構(gòu)建為中心

張 翼 飛

(吉林警察學院 法律系，吉林 長春 130117)

重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是指公司轉(zhuǎn)讓主要營業(yè)或財產(chǎn)的活動。重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓多基于資產(chǎn)收購而發(fā)生，質(zhì)同營業(yè)轉(zhuǎn)讓，目前德國、日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)等都確立了營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度。我國雖然沒有明確規(guī)定營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度，《公司法》也僅零散規(guī)定了公司轉(zhuǎn)投資、公司合并、公司分立以及主要財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)則，但最高人民法院專門發(fā)布的企業(yè)改制法律適用的司法解釋，國資委發(fā)布的旨在規(guī)范國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)章，以及證監(jiān)會頒布《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》，都在逐漸豐富著我國的重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度。實際上，我國傳統(tǒng)企業(yè)進行公司制企業(yè)改制時，多以現(xiàn)有企業(yè)的營業(yè)資產(chǎn)出資入股，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓一直是我國資本市場普遍存在的商業(yè)現(xiàn)象，實務中多仿效國外的公司并購規(guī)則。因此，問題不在于我國法律是否承認營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度，當務之急是如何構(gòu)造“功能等值”的完整的公司重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度[1]55，為相關商業(yè)運作制定可供執(zhí)行和參照的程序。希望通過對讓與主要營業(yè)或財產(chǎn)的重大交易行為及相關程序的探討，增進對此一公司重大變更的理解與認識，在公司經(jīng)營效率與維護股東權(quán)益的天平上尋得適當?shù)钠胶恻c，一方面增加公司經(jīng)營效率，促使公司良性成長，另一方面規(guī)范轉(zhuǎn)讓程序，維護公司股東和公司交易相對人的利益，達成雙贏的目標。

一、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的客體——營業(yè)與資產(chǎn)

資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是企業(yè)并購或事業(yè)結(jié)合的基本手段，從性質(zhì)上講營業(yè)或資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓屬于買賣行為，但又區(qū)別于單個財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。單個財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓程序簡便，錢貨兩清即告終結(jié)，而重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中，受讓人接受資產(chǎn)后一般不能直接利用該資產(chǎn)開展業(yè)務，資產(chǎn)必須與其他要素結(jié)合，通過重新組織才能利用。因此，必須明確作為重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓客體的營業(yè)及資產(chǎn)的法律涵義，以便于掌握其在重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的特征和意義。

(一)營業(yè)

所謂營業(yè)“從社會與經(jīng)濟的角度看，是為了贏利的目的，而將一定活動與實現(xiàn)該活動的物加以統(tǒng)合組織化的一個生活體，具有復雜且多面的性格”[2]295[3]，因此營業(yè)的概念很難明確界定。一般而言，營業(yè)是指商人依一定的計劃，透過人及物的設施實現(xiàn)營利活動的獨立經(jīng)濟單位，“營業(yè)并不是意味著存貨、機器設備、資本及其他相類似的物，盡管沒有這些事物，不能從事營業(yè)；用商業(yè)語言來說，營業(yè)與這些事物的區(qū)別，就好比勞工之于資本……換言之，營業(yè)不是布料，不是現(xiàn)金，也不是鐵軌與車廂，營業(yè)不是無生命與死的事物，而是使用它們的活動?！盵4]因此，營業(yè)不等同于財產(chǎn)，營業(yè)具有活動的特性。從不同的角度切入，營業(yè)大體可分為以營業(yè)活動為重心的營業(yè)概念，及以營業(yè)財產(chǎn)為重心的營業(yè)概念。而所謂動的營業(yè)，指營業(yè)活動，也就是商人或企業(yè)主為營利目的而計劃、反復實施的活動全體，在日本又稱為“主觀意義的營業(yè)”[5]124。以我國法律看，類似我國《公司法》第五條的“經(jīng)營”。所謂靜的營業(yè)，指依一定營利目的所結(jié)合的經(jīng)濟上成為整體的財產(chǎn)，通常稱之為營業(yè)財產(chǎn)，不單是物與權(quán)利的集合，還包括具有經(jīng)濟價值的事實關系，除了營業(yè)用財產(chǎn)等物或權(quán)利外，還包括顧客關系、營業(yè)中的秘訣、經(jīng)營組織，在日本又稱為“客觀意義的營業(yè)”[6]106-107[7]183-184。

從上述分析可見，主觀主義的營業(yè)在我國的公司法體系中體現(xiàn)為經(jīng)營，其很難脫離營業(yè)財產(chǎn)而單獨存在，交易中也存在難于計算價值的客觀問題，因此，公司重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓將營業(yè)作為交易及處分的對象，并非強調(diào)營業(yè)活動本身，而是以營業(yè)財產(chǎn)為重心，主要將營業(yè)財產(chǎn)作為交易及處分的標的，屬于客觀意義的營業(yè)、靜的營業(yè)。作為重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓標的，營業(yè)至少應具備下列三項特征：

第一，營業(yè)是為一定的營業(yè)目的而結(jié)合的財產(chǎn)。就公司而言，公司以營利為目的，公司全部的財產(chǎn)均屬于營業(yè)財產(chǎn)。然而就合伙或獨資而言，營業(yè)財產(chǎn)與私用財產(chǎn)的界限不明，在理論上只能以“一定的營業(yè)目的”為基準概括地判斷。

第二，營業(yè)財產(chǎn)的內(nèi)容包括積極財產(chǎn)與消極財產(chǎn)。積極財產(chǎn)指物(如商品、機械、土地、建筑物、工廠等動產(chǎn)或不動產(chǎn))、權(quán)利(如物權(quán)、債權(quán)、有價證券、無體財產(chǎn)權(quán))以及具有經(jīng)濟價值的事實關系(如顧客關系、營業(yè)上的秘訣、創(chuàng)業(yè)年代、商譽及地理關系等等)；而消極財產(chǎn)指營業(yè)上的債務[8]226-227。

第三，營業(yè)是組織成為“有機一體的財產(chǎn)”[9]35。營業(yè)并不是無生命或死的事物，而是使用營業(yè)財產(chǎn)的活動。如前所述，營業(yè)具有活動性，其核心就是活動能力，而營業(yè)的活動能力會展現(xiàn)在具有經(jīng)濟價值的事實關系上，這種事實關系的存在將使得營業(yè)本身的價值遠超過其全部財產(chǎn)的總和，具有更高的獨立價值。

應注意的是，營業(yè)權(quán)與法律上所稱的營業(yè)，在概念上未必一致，從民法的權(quán)利體系而言，“營業(yè)權(quán)性質(zhì)上為財產(chǎn)權(quán)的一種，除了可以成為買賣、租賃、繼承或債務擔保的標的外，亦可為強制執(zhí)行的標的”[10]152，此種觀點不僅被學說所肯定，也是我國司法實務所普遍承認的。營業(yè)權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的一種，而重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的標的并非僅以財產(chǎn)權(quán)為限，基于契約自由原則，雙方也可能約定債務應隨同移轉(zhuǎn)，而構(gòu)成債務承擔的問題，同樣，重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓也可能僅以財產(chǎn)為標的而不及于債務。

(二)資產(chǎn)

資產(chǎn)是一個綜合性質(zhì)的類概念，就公司而言，資產(chǎn)是公司在其商業(yè)行為中被用來產(chǎn)生利潤的財產(chǎn)，資產(chǎn)不等同于資本[11]24-25。公司資產(chǎn)一般來源于股東向公司繳納的資本金和公司在營運過程中獲得的各種財產(chǎn)，因此在會計學上資產(chǎn)的計算有所謂的“會計恒等式”，即“資產(chǎn)=所有者權(quán)益+負債”。資產(chǎn)包括有形資產(chǎn)及無形資產(chǎn)，而無形資產(chǎn)則指無實體存在而具經(jīng)濟價值的資產(chǎn)，因而亦可包括具有無形資產(chǎn)性質(zhì)的營業(yè)權(quán)在內(nèi)。廣義而言，“資產(chǎn)”一詞已可將營業(yè)涵蓋在內(nèi)，無資產(chǎn)即無營業(yè)的可能，有資產(chǎn)才有營業(yè)的可能。凡是一個具有獨立核算能力的經(jīng)營主體都有其資產(chǎn)，因為資產(chǎn)屬于該經(jīng)營的必要物質(zhì)因素。

從重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的本質(zhì)而言，無論受讓人是著重在營業(yè)的社會現(xiàn)實及經(jīng)濟現(xiàn)象，以頂替讓與人的營業(yè)活動或承受讓與人的營業(yè)主地位，還是僅著重在營業(yè)收益而受讓營業(yè)所需的財產(chǎn)，都將發(fā)生公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的重大變更，因此基本上無須將營業(yè)與資產(chǎn)分開定義。如僅讓與公司全部或主要部分的財產(chǎn)，當然屬于法律所定義的重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓；至于讓與公司全部或主要部分的營業(yè)，除可能轉(zhuǎn)讓公司營業(yè)用的財產(chǎn)對象及權(quán)利外，還可轉(zhuǎn)讓包括資產(chǎn)及負債在內(nèi)的經(jīng)營資源或事實關系，因而也屬于重大資產(chǎn)變更。只是在法律適用上，讓與公司全部或主要部分的財產(chǎn)顯然較容易判定，因此公司實務上在判定是否構(gòu)成法律所定義的重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，罕見從讓與公司全部或主要部分的營業(yè)出發(fā)的。筆者認為，大部分的財產(chǎn)并非營業(yè)；但所有的營業(yè)均為財產(chǎn)，因此公司重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的客體可以概括為公司“主要部分的營業(yè)或財產(chǎn)”。

我國的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓也未區(qū)分營業(yè)與財產(chǎn)，如《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第十一條規(guī)定：“上市公司及其控股或者控制的公司購買、出售資產(chǎn)，達到下列標準之一的，構(gòu)成重大資產(chǎn)重組：(1)購買、出售的資產(chǎn)總額占上市公司最近一個會計年度經(jīng)審計的合并財務會計報告期末資產(chǎn)總額的比例達到50%以上；(2)購買、出售的資產(chǎn)在最近一個會計年度所產(chǎn)生的營業(yè)收入占上市公司同期經(jīng)審計的合并財務會計報告營業(yè)收入的比例達到50%以上；(3)購買、出售的資產(chǎn)凈額占上市公司最近一個會計年度經(jīng)審計的合并財務會計報告期末凈資產(chǎn)額的比例達到50%以上，且超過5 000萬元人民幣。”另外“購買、出售資產(chǎn)未達到前款規(guī)定標準，但中國證監(jiān)會發(fā)現(xiàn)存在可能損害上市公司或者投資者合法權(quán)益的重大問題的，可以根據(jù)審慎監(jiān)管原則責令上市公司按照本辦法的規(guī)定補充披露相關信息、暫停交易并報送申請文件?！倍豆痉ā冯m然規(guī)定了公司“轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)”的決議條件，卻未明確什么是重大資產(chǎn)，而《辦法》屬于適用于上市公司的特別規(guī)定，因此非上市公司能否直接適用上述對重大資產(chǎn)的規(guī)定值得商榷，仍應仰賴司法機關及主管機關的裁判或解釋，才能建立法律適用的明確標準。

一般買賣關系的角度講，公司法中的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓性質(zhì)上屬于諾成合同和不要式合同，理論上并不以作成書面為必要，但是如果法律特別規(guī)定所讓與的營業(yè)或財產(chǎn)應依特定方式進行的，例如不動產(chǎn)、專利權(quán)、商標權(quán)等財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，則個別特定財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓仍應采取法定方式。實際上，讓與公司與受讓公司在進行資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，一般都會采用訂立書面契約的方式。

(三)重大資產(chǎn)的認定

當公司讓與主要部分的營業(yè)或財產(chǎn)時，通常引發(fā)的爭議是該交易究竟是單純的經(jīng)營投資或資產(chǎn)買賣(屬于公司一般日常業(yè)務，由公司董事會決定即可)，亦或已構(gòu)成重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生與合并類似的效果，而應賦予公司股東決議權(quán)與股份回購請求權(quán)。由于賦予股東決議權(quán)與股份回購請求權(quán)通常會增加公司重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的成本，比如召開股東大會的相關費用、公司于股東行使股份回購請求權(quán)時所應給付給股東的現(xiàn)金等。因此，公司多希望規(guī)避相關法規(guī)上的法定程序，不愿意將該交易行為認定為重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，以減少程序上的支出。但不同于公司的一般資產(chǎn)處置行為，重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為因達到“全部或主要部分的營業(yè)或財產(chǎn)”變動的程度而受到公司法的特別“關注”，因此，對于是否構(gòu)成重大資產(chǎn)的認定是決定應否適用法定程序的關鍵。對于主要部分營業(yè)或財產(chǎn)的認定標準，美國法中的“質(zhì)”“量”分析說是較為合理且具有借鑒意義的[12]161，在“量”的方面，考量轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)占據(jù)公司總資產(chǎn)的比例，一般以達到50%作為量上已達“重大”的界限，同時，在“質(zhì)”的方面，充分衡量資產(chǎn)的移轉(zhuǎn)是否會造成相關營業(yè)無法繼續(xù)或者業(yè)績大幅衰退，即公司所讓與的財產(chǎn)是否附著于公司的主要營業(yè)，是否足以影響公司存在的核心。從質(zhì)與量二方面綜合判斷，如該資產(chǎn)交易行為同時具備數(shù)量上的重要性，且具有公司讓與資產(chǎn)后將無法繼續(xù)經(jīng)營業(yè)務或造成其業(yè)務大幅衰退的質(zhì)的變化，此時該財產(chǎn)應屬主要部分營業(yè)或財產(chǎn)，構(gòu)成重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，因而需適用法定程序。

二、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的發(fā)起——決策與發(fā)動權(quán)力的配置

從公司法中實體權(quán)利的保護來看，通過傳統(tǒng)的預先自主契約安排、事后的自力救濟，很難充分實現(xiàn)，權(quán)利的產(chǎn)生、權(quán)利內(nèi)容的表達和實現(xiàn)都必須經(jīng)由法定的程序來完成?？梢哉f，在公司法律關系中實體權(quán)利產(chǎn)生于一環(huán)扣一環(huán)的程序行為。因此，公司重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法律制度，首先要追求和體現(xiàn)的是程序公平。由于公司業(yè)務繁雜，大規(guī)模公司召開股東會的成本相當高昂，因此就大規(guī)模公司而言，法律上所建構(gòu)的決策機制通常偏重在董事會身上，而僅由股東會針對重大行為進行同意[13]4。當公司讓與主要的營業(yè)或財產(chǎn)時，所讓與營業(yè)或財產(chǎn)的規(guī)模效應，將對讓與人、受讓人、利害關系人或市場競爭造成不同程度的影響，利益沖突明顯，因而應賦予股東決策權(quán)，同時，重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與公司存續(xù)期間的經(jīng)營決策息息相關，屬于公司的重大戰(zhàn)略調(diào)整，本質(zhì)上是一種經(jīng)營行為，當公司的資產(chǎn)可以移轉(zhuǎn)給更有效率的公司，以達成財富最大化的政策目標時，公司法應該予以鼓勵或者促進，因此，即便認定重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓為股東會決議事項，交易行為仍應由董事會負責提案和發(fā)起，同時董事會在重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的發(fā)起階段應依規(guī)履行文件制備及信息披露的職責。

(一)股東會決議事項

公司資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，因涉及復雜的資產(chǎn)價值評估、信息的取得及公司經(jīng)營策略考慮等問題，而需要管理層發(fā)揮其專業(yè)能力審慎地評估，股東會似乎缺乏上述的專業(yè)知識、經(jīng)驗及能力自行判斷變更行為對公司權(quán)益所發(fā)生的影響。從這方面看，重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的決策似乎較接近一般業(yè)務經(jīng)營的情況，即應由董事會全權(quán)決定。但無論是主動出擊還是被動接受，公司的重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓對于管理層而言，都隱含了產(chǎn)生利益沖突的可能性，并且造成股東投資基礎的改變。對于收購資產(chǎn)的公司，即使變更后公司管理層的獲利可能較低，管理層仍希望透過收購的進行，造就經(jīng)營規(guī)模更大、基礎更穩(wěn)固的公司，藉此降低管理層本身的就業(yè)風險與人力成本；至于目標公司的管理層，其接受收購可能源于收購公司承諾交易后給予其原來待遇相同甚至更佳的職務。

從上述情節(jié)觀察，重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的決策與存在管理層利益沖突的交易有相近之處，需要以更嚴格的信義義務加以檢驗。因此，對于重大改變股東投資基礎的事項，股東表決權(quán)的主要功能與意義在于透過民主程序，使身為公司所有者的股東能適當監(jiān)督公司的人事布局與經(jīng)營策略，確保自己對公司的投資不致落空。例如合并、分立均須經(jīng)股東會的同意，使股東有表達意見的機會，甚至賦予反對股東退場機制，取回資本重新選擇投資目標。另有學者認為“股東表決權(quán)真正的價值在于藉此擺脫不適任的董事與經(jīng)理人?！盵14]95此外，若重大資產(chǎn)交易發(fā)生在公司與其關系人之間，該重大交易可能在關系人控制下以不合常理的代價進行交易，例如相對人以低價取得目標公司的股份或資產(chǎn)，影響公司的財務狀況，甚至可能因此掏空公司資產(chǎn)，進而危及公司的存亡。因此，“關于締結(jié)、變更或終止關于轉(zhuǎn)讓全部營業(yè)或與他人經(jīng)常共同經(jīng)營的契約等事項，性質(zhì)上屬于業(yè)務執(zhí)行事項，然而因該事項具有特殊性或重要性而由公司法將其劃歸股東會的專屬決議事項?！盵15]147，亦即重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓屬于股東會決議事項。

(二)董事會的權(quán)限與職責

根據(jù)前述“質(zhì)、量標準說”，當非日常業(yè)務行為未重大影響公司營業(yè)及股東投資基礎時，仍應屬董事會的職權(quán)范圍內(nèi)，此時相較于不備專業(yè)能力和經(jīng)驗的大眾股東而言，董事會應是較佳的決策機關。例如，美國《標準公司法》與《特拉華州公司法》中均規(guī)定，公司抵押或質(zhì)押全部資產(chǎn)時，除章程另有規(guī)定外，由董事會決議為之即可，毋須經(jīng)股東會的同意，立法者似乎認為此抵押或質(zhì)押公司資產(chǎn)的行為，屬于理財行為，且實質(zhì)上資產(chǎn)仍多由公司占有使用中，因而無須經(jīng)股東會同意。而一旦交易行為直接影響公司存在的核心，且改變股東當初投資公司的基礎時，股東可能因此而不愿繼續(xù)維持其在公司中的投資，該事項才應由股東會表決，但此時董事會仍擁有提案權(quán)，公司重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓仍在董事會或在其指示下進行，同時董事也負有一定的義務。

1.重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的發(fā)動與停止

董事會擁有對重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的發(fā)動權(quán)與停止權(quán)，所謂發(fā)動權(quán)，指重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓由董事會策劃和發(fā)起，由董事會制定和通過重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓計劃(草案)并將其提交給股東會表決，股東會不應自行就未經(jīng)董事會同意的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓事項進行表決。各國的公司法一般都將重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的提案權(quán)賦予董事會，即此類需要股東會同意的資產(chǎn)處分應由董事會決議后發(fā)動，并將議案提交于股東會。所謂中止權(quán)，指在股東會同意重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓計劃后，如有情事變更的情形(即按原計劃的內(nèi)容履行將造成公司的不利益)時，董事會可以無須征得股東會同意，在符合信義義務的情況下自行裁量中止該重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為，但第三人仍可向公司主張原計劃的權(quán)利[注]參見美國《標準公司法》第12.02節(jié)(f)：“在股東會依本條第二項決議后，資產(chǎn)處分行為實施前，公司可以不經(jīng)股東的同意，中止資產(chǎn)處分議案的進行，但第三人的契約權(quán)利仍受影響?！?。中止權(quán)是美國公司法上董事經(jīng)營決策權(quán)與注意義務相調(diào)和的結(jié)果，因此，縱使董事會享有此項中止權(quán)，董事會行使時也不可以恣意而為，仍須在符合信義義務的范圍內(nèi)妥善行使裁量權(quán)，選擇對股東最有利的方案。

2.文件的制備和信息披露[注]《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》(以下簡稱《辦法》)，系統(tǒng)地規(guī)定了我國重大資產(chǎn)重組的相關程序，雖然《辦法》的適用范圍還是比較有限，但是對我國公司重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的程序構(gòu)建，提供了良好的借鑒和范本，因此筆者在此部分的論述中參考了《辦法》的相關規(guī)定。

(1)董事會應當制備重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的相關文件

為了保證股東能明確掌握重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的整個程序和關鍵環(huán)節(jié)，以決定是否通過轉(zhuǎn)讓決議，提交給股東大會決議的重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓計劃書應至少包括如下內(nèi)容：(1)本次重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的方式、交易標的和交易對方；(2)交易價格或者價格區(qū)間；(3)定價方式或者定價依據(jù)；(4)相關資產(chǎn)自定價基準日至交易日期間損益的歸屬；(5)相關資產(chǎn)辦理權(quán)屬轉(zhuǎn)移的合同義務和違約責任；(6)決議的有效期；(7)對董事會辦理本次重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓事宜的具體授權(quán)；(8)其他需要明確的事項[注]參見《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第二十一條。。董事應該在股東大會的召集通知中告知股東，決議的事項和重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓計劃的主要內(nèi)容。我國《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》還要求購買資產(chǎn)的上市公司提供擬購買資產(chǎn)的盈利預測報告。上市公司確有充分理由無法提供上述盈利預測報告的，須在上市公司重大資產(chǎn)重組報告書中作出特別風險提示，并在管理層討論與分析部分，就本次重組對上市公司持續(xù)經(jīng)營能力和未來發(fā)展前景的影響進行詳細分析[注]參見《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第十七條。。

(2)董事會應當全面及時地披露相關信息

重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓屬于可能影響公司(尤其是上市公司)股份交易價格的重大事件，公司應當進行信息披露。對于信息披露的內(nèi)容和范圍的確定，應以確保公司利害關系人充分知曉變更事項及其結(jié)果為原則，具體而言應當至少披露下列文件：(1)獨立董事的意見(上市公司)及董事會決議；(2)重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓計劃書；(3)獨立財務顧問報告或獨立專家意見；(4)法律意見書；(5)審計報告、資產(chǎn)評估報告；(6)經(jīng)審核的盈利預測報告(資產(chǎn)購買)[注]參見《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第二十條。同時根據(jù)《辦法》的規(guī)定，文中(1)、(2)項的披露時間為董事會作出重大資產(chǎn)重組決議后的次一工作日，(3)—(6)項至遲應當與股東大會的召集通知同時公告。。值得注意的是，我國的“獨立專家”主要對是否存在關聯(lián)交易和資產(chǎn)評估的合理性出具意見書，未及于換股比例或配發(fā)股東的現(xiàn)金或其他財產(chǎn)的合理性，這不利于保護單個股東的利益，觀察其他國家和地區(qū)的規(guī)范，確保企業(yè)并購對價的合理性是獨立專家制度的主要目的，因此我國獨立專家制度的內(nèi)容和評估范圍還有待完善和細化。

三、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的決議——有區(qū)別的絕對多數(shù)決

目前，德國、日本、韓國的現(xiàn)行公司法都規(guī)定重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應經(jīng)股東大會的特別決議，可以說，關于重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓及受讓事項是否需經(jīng)股東大會特別決議的問題，理論上已經(jīng)不存在爭議，只是不同國家對特別決議的表決權(quán)多數(shù)需達到什么樣的水平，規(guī)定不盡相同。

(一)絕對多數(shù)決

通常，各國會根據(jù)轉(zhuǎn)讓和受讓主體的特殊性而規(guī)定決議的通過比例，例如德國《股份法》規(guī)定，“對企業(yè)全部財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，無論是否改變企業(yè)的經(jīng)營范圍，股東均對合同內(nèi)容享有知情權(quán)，并且經(jīng)股東大會絕對多數(shù)通過決議”，而針對資合公司向政府機構(gòu)出讓資產(chǎn)或兩個保險公司之間轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，德國《變更法》第174條、第189條規(guī)定“企業(yè)全部或部分資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓應經(jīng)股東大會3/4多數(shù)通過”，相比之下股份法的規(guī)定適用范圍更廣泛，但限于全部財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓才能適用。日本《商法典》第467條規(guī)定，“被轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)價額一般要超過作為該股份公司總資產(chǎn)額依法務省省令規(guī)定的方法推算出的金額的五分之一；以及受讓其他企業(yè)的全部營業(yè)事項的表決，應有代表已發(fā)行股份數(shù)過半數(shù)的股東出席，以出席股東三分之二以上的表決權(quán)多數(shù)票通過?！表n國《商法典》也有類似規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓營業(yè)的全部或一部分或者受讓全部營業(yè)應以出席股東大會的股東所持表決權(quán)數(shù)的三分之二以上以及發(fā)行股份總數(shù)的三分之一以上多數(shù)通過。”(韓國《商法典》第41條)日本和韓國在受讓資產(chǎn)的情況下又有所區(qū)分，受讓全部營業(yè)要經(jīng)股東大會特別決議，受讓一部分則不需要。

(二)半數(shù)決

相較于上述國家，美國在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的決策程序上，采用了更為寬松的標準。除符合法定的幾項情況外，大部分資產(chǎn)處置行為(甚至某些出讓全部或幾乎全部資產(chǎn)的行為)都屬于董事會的決策范圍。在美國《標準公司法》中，如果公司所從事的資產(chǎn)處分行為，符合美國《標準公司法》第12.01節(jié)[注]美國《標準公司法》第12.01節(jié)：“(1)無論所擔保的債務是否屬于公司一般業(yè)務范圍內(nèi)，抵押或質(zhì)押所有公司的財產(chǎn)；(2)在公司一般日常營業(yè)下，出售、出租、交換或以其他方式處分公司任何或全部的財產(chǎn)；(3)母公司將全部財產(chǎn)移轉(zhuǎn)予子公司；(4)公司將資產(chǎn)按比例分配予一個或一個以上類別的股東?！钡囊?guī)范時，除非章程另有規(guī)定，否則僅須董事會決議即可，毋須經(jīng)股東會同意。第12.02節(jié)規(guī)定，若公司處分資產(chǎn)的行為不符合同法第12.01節(jié)的規(guī)定，且將使公司無法繼續(xù)從事有意義的商業(yè)活動時，須經(jīng)股東表決權(quán)過半數(shù)的同意。因此，本條是需經(jīng)股東同意的特殊資產(chǎn)處分情形，如果章程有規(guī)定須經(jīng)其他類型股東同意時(class voting)，該交易須經(jīng)每一類型股東表決權(quán)過半數(shù)的同意。雖然上述美國《標準公司法》第12.01節(jié)的四項行為無須經(jīng)股東會同意，而僅須董事會同意，但不代表董事會可以恣意而為，仍須符合其注意義務與忠誠義務的要求，如果董事有違反相關的義務時(例如，制造假債權(quán)任意抵押公司資產(chǎn)，以明顯不合理的對價出售公司資產(chǎn)、或未按比例分配資產(chǎn)給股東)，仍應對公司負損害賠償責任。

(三)類別股東的特別決議

如果重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓將侵害某一股東群體的成員權(quán)或財產(chǎn)權(quán)，那么就需要這一股東群體再做出一個同意的特別決議。有權(quán)進行特別決議的股東包括：第一，在移轉(zhuǎn)的營業(yè)或資產(chǎn)上有特殊權(quán)利的股東或類股東；第二，因重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓使原來享有的特別權(quán)利(尤其在公司業(yè)務執(zhí)行、董事選任等方面)受到損害的股東或類股東。我國沒有關于類別股東特別決議的規(guī)定，但在其他國家公司法中類別股東的特別決議是比較普遍的，如美國《標準公司法》第11.04節(jié)(e)規(guī)定：“如果任何系列或者類別股票有權(quán)作為單獨團體就該合并或者股票交換計劃進行投票，則該合并或者股票交換計劃需要該每一單獨投票團體在達到法定人數(shù)的會議上批準，該法定人數(shù)至少應為有權(quán)就該計劃投票的多數(shù)票?！钡聡瑯佑蓄愃频囊?guī)定，《變更法》第13條第2款規(guī)定：“讓與一個移轉(zhuǎn)財產(chǎn)的權(quán)利承擔人的股份取決于特定的股份持有人的承認的，為使該權(quán)利承擔人的合并決議有效，該權(quán)利承擔人的合并決議需經(jīng)這些特定的股份持有人的同意?！?/p>

(四)筆者的觀點

首先，公司法應規(guī)定有區(qū)別的比例標準。對于重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的通過比例，應針對有限公司和股份公司要求不同的標準，應當對有限公司規(guī)定高于股份公司的比例標準，同時，章程規(guī)定需要更高的比例的，以此更高比例通過，在人合公司，這種強化性規(guī)定或章程中的高比例規(guī)定是適當?shù)?，也是常見的，如德國和日本都要求，有限公司只有在參加合并的公司的股份持有人全體同意合并合同時，合并合同始為有效(德國《變更法》第43條，日本《公司法》第781條)。

其次，基于促進資產(chǎn)重組效率和保護股東利益的考慮，通過比例不宜過高也不能偏低。在賦予異議股東股份請求權(quán)的前提下，“三分之二決”是比較合理的，一方面保證了公司重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是基于大多數(shù)股東的意愿，另一方面也使得少數(shù)對變更持否定態(tài)度的股東能夠選擇退出。此種通過比例數(shù)也是我國的公司法規(guī)范所采納和認可的標準，我國《公司法》第一百二十一條規(guī)定，上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)的，需經(jīng)出席股東大會股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。《辦法》要求上市公司股東大會就重大資產(chǎn)重組事項作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過，同時明確規(guī)定了控股股東和關聯(lián)股東的表決權(quán)回避制度[注]一方面，上市公司重大資產(chǎn)重組事宜與本公司股東或者其關聯(lián)人存在關聯(lián)關系的，股東大會就重大資產(chǎn)重組事項進行表決時，關聯(lián)股東應當回避表決；另一方面，交易對方已經(jīng)與上市公司控股股東就受讓上市公司股權(quán)或者向上市公司推薦董事達成協(xié)議或者默契，可能導致上市公司的實際控制權(quán)發(fā)生變化的，上市公司控股股東及其關聯(lián)人應當回避表決。參見《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第二十二條第二款、第三款。。

四、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的異議股東股份回購程序

(一)異議股東股份回購程序適用的探討

對于是否將公司合并中的異議股東股份回購請求權(quán)規(guī)則，推廣到所有類型的重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中，學者看法不一[14]355-357，一種觀點認為，只有在購買式合并中才應當賦予對出售資產(chǎn)有異議的股東股份回購請求權(quán)，因為它構(gòu)成事實合并；在不屬于購買式合并的資產(chǎn)出售中，例如受讓方公司以現(xiàn)金或?qū)嵨镒鳛閷r(而非以增發(fā)新股作為對價)時，不應當賦予反對股東股份回購請求權(quán)；另一種觀點認為，股東投資時著眼于公司特定的存在目的，而無論何種形式的公司重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓都將改變公司的存在目的，導致股東的期待利益落空，因此應當給予股東回收投資的機會。筆者認同后一種觀點，理由在于重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與公司合并具有相似性，在重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中適用異議股東股份回購程序，是為了遏制利用重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓變相規(guī)避的合并規(guī)則的行為。其目的仍然是賦予少數(shù)股東回收投資的機會，若無異議股東股份回購程序，異議股東將無法獲得充分救濟。因此，就董事會制定的公司重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的議案而言，公司法不僅應要求經(jīng)股東會的特別決議通過，還應當規(guī)定反對股東可行使股份回購請求權(quán)，以修剪多數(shù)決原理的適用范圍。

(二)異議股東股份回購請求權(quán)行使的規(guī)則

對重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓持反對意見的股東，可以選擇退出他們認為存在風險的資產(chǎn)交易，股份回購請求權(quán)的行使應該注意以下幾點：第一，異議股東必須在股東大會前或大會中，以書面或口頭表示異議并且經(jīng)記錄，明確表示放棄同意權(quán)的才能主張股份回購請求權(quán)；第二，反對股東透過退出機制尋求保護時，應請求公司收買其全部股份，不得僅請求收買部分股份；第三，反對股東行使股東回購請求權(quán)后，如果再將其股份轉(zhuǎn)讓，其已行使的股份回購請求權(quán)也應隨同移轉(zhuǎn)，因此，受讓該股份的新股東仍可以請求公司履行收買股份的義務；第四，母子公司之間進行的讓與，法律一般不對母公司的股東提供退出機制，而子公司的股東應當允許其退出。

(三)我國相關制度的完善

我國《公司法》于2005年修訂時引入了股份回購請求權(quán)制度，此外《到境外上市公司章程必備條款》[注]《到境外上市公司章程必備條款》第149條規(guī)定：“反對分立、合并方案的股東，有權(quán)要求公司或者同意公司合并、分立方案的股東，以公平價格購買其股份?！币裁鞔_規(guī)定了該制度。但我國《公司法》中的異議股東股份回購請求權(quán)在有限公司和股份公司中的適用是有差異的?！豆痉ā返谄呤臈l規(guī)定，在有限公司連續(xù)五年不依法分配利潤、合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)、章程規(guī)定的解散事由出現(xiàn)而股東會決議修改章程使公司繼續(xù)存續(xù)的五種情況下，異議股東可以請求公司以公平合理的價格回購其股權(quán)；而同法第一百四十二條第四項規(guī)定，股份公司的股東對公司合并、分立持有異議的，可要求公司回購其股份?？梢?，在重大資產(chǎn)出售的情況下，僅有限公司的異議股東有權(quán)請求回購其股份，股份公司(包括上市公司)的股東并不享有類似權(quán)利。這種做法僅僅將股份回購請求權(quán)視為一種救濟措施而忽略了其“防止事實合并、保護股東的公平投資價值、向經(jīng)營董事施壓、調(diào)和多數(shù)股東與少數(shù)股東矛盾的功能，也夸大了公開市場的作用”[16]33-37，股份公司(尤其是上市公司)重大資產(chǎn)出售中，忽略反對股東請求回購股份的權(quán)利，對投資者保護是極為不利的。因此，一方面，未來立法應考慮將股份回購請求權(quán)的適用范圍擴大到所有類型公司的重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。實踐中，這種做法不僅是必要的，也是可行的，例如德國《變更法》第3條和第5條、英國《2006年公司法》第899條第1款在設置股份回購請求權(quán)時都未排除股份公司或公眾公司；另一方面，完善配套制度為擴大股份回購請求權(quán)的適用范圍掃除技術(shù)障礙，未來的司法解釋應對異議股東的范圍、權(quán)力行使程序、回購價格的確定、回購資金的來源、回購股份的處置等操作層面的問題作進一步規(guī)定。另外，我國現(xiàn)行法未采取復數(shù)表決權(quán)股，也未承認無表決權(quán)的優(yōu)先股，從世界各國的慣例看，特別股在各國公司法中普遍存在，我國也應當允許公司發(fā)行無表決權(quán)的優(yōu)先股，以滿足實踐中股東的特殊投資需要，如果我國將來承認特別股，此類股東對公司重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的表決程序也應當在《公司法》予以體現(xiàn)，對于特別股股東表決的內(nèi)容和程序，可以準用普通股決議的規(guī)定。