構建公共建設工程法律監(jiān)管機制之路徑研究
——基于政府和市場的角度

高 巖，邱 磊

(1.山東建筑大學，山東 濟南 250101；2.山東省委黨校，山東 濟南 250103)

一、市場經濟中政府和市場的關系

(一)市場中的“兩只手”

迄今為止，全世界絕大多數(shù)國家都紛紛走上了市場經濟的道路，伴隨著兩百多年市場經濟發(fā)展的歷程也形成了眾多的經濟學理論流派，最經典的莫過于“兩只手”理論。一只是“看不見的手”，作為古典經濟學派的代表人物亞當·斯密在充分了解并深刻論述自由市場機制的基礎上提出了“無形之手”的理論。斯密通過對自由市場機制的分析，提出在市場運行中有一只“看不見的手”無形中引導資源配置，發(fā)揮市場的調節(jié)作用。因此，他主張完全自由地從事經濟活動，掃除經濟上的一切障礙，反對國家干預經濟生活，實行自由放任的經濟制度。到18世紀末，自由競爭的各種制度日臻完善，迎來了自由競爭的黃金時代。然而歷史證明，自由競爭的市場機制并不是萬能的，市場機制有其內在的局限性，特別是1929-1933年的世界性經濟危機的總爆發(fā)，徹底顛覆了人們對自由競爭市場機制的盲從心理。另一只是“看得見的手”，出自英國經濟學家凱恩斯的《就業(yè)、利息和貨幣通論》一書，他主張拋棄自由放任的原則，運用財政政策與貨幣政策，通過國家這只“看得見的手”對經濟進行調節(jié)和干預，以確保足夠的總需求，實現(xiàn)經濟的穩(wěn)定增長和充分就業(yè)。凱恩斯的國家干預理論的核心思想是用政府的“看得見的手”協(xié)調經濟運行的總量平衡以及某些重大的結構性矛盾，支持國家進入經濟體制內部，進而成為現(xiàn)代市場經濟體制中的一個重要角色。第二次世界大戰(zhàn)以后，資本主義各國在飽受經濟和戰(zhàn)爭的重創(chuàng)后，把“凱恩斯主義”作為國策奉行，迅速恢復元氣，開創(chuàng)了資本主義經濟發(fā)展史上的“黃金時期”。但在短暫的輝煌后，20世紀70年代西方資本主義國家普遍出現(xiàn)了經濟增長停滯、失業(yè)增加、通貨膨脹的現(xiàn)象，凱恩斯主義也因此受到了質疑。

歷史事實告訴我們，無論是市場這只“看不見的手”還是政府這只“看得見的手”都不是解決現(xiàn)實所有經濟問題的唯一方法，他們只是在特定時期、特定條件下針對特定問題的解決機制。“看不見的手”雖然可以通過市場的價值規(guī)律、競爭規(guī)律和供求規(guī)律讓自由市場井然有序地運轉，讓每個市場參與者的愿望得以實現(xiàn)，但這種自由市場機制經常會失效，市場經常向我們發(fā)出錯誤的信號，一旦泡沫開始產生，自由市場就不再能理性、有效地分配資源，它往往通過提供快速且不費力的獲利機會，為個人和企業(yè)提供不正當?shù)募?，使得他們以一種個體理性但集體非理性的方式行事，使得沒有政府管控的自由市場走向惡性逐利的極端。同樣，政府這只“看得見的手”在解決市場失靈問題、維持市場經濟秩序、提供公共產品服務、解決外部性保護生態(tài)環(huán)境和自然資源等領域，具有無可比擬的天然優(yōu)勢，但過分強調或不正當?shù)貜娬{政府的作用，則很有可能因政府干預行為本身的局限性導致政府失靈、政府干預不足或干預過度，最終不可避免地導致經濟效率和社會福利的損失。戰(zhàn)后凱恩斯主義干預政策在西方盛行了二十余年，最終帶來了政府規(guī)模膨脹、巨額財政赤字、尋租、交易成本增大、社會經濟效率低下等一系列問題。因此，在市場運行調節(jié)機制中，只有將市場這只“看不見的手”和政府這只“看得見的手”結合起來，使得市場的作用和政府的作用同時得以發(fā)揮，才有可能達到事半功倍的效果。

(二)市場經濟中政府與市場是一種伴生關系

政府與市場既是調節(jié)市場經濟運行中兩種重要的制度安排，也是一種相輔相成的伴生關系。追溯市場經濟發(fā)展的歷史，無論是篤信自由放任的自由資本主義，還是將凱恩斯的國家干預理論奉為救世良方的近代資本主義，政府與市場均是調節(jié)市場運行不可或缺的手段。一方面，在資本主義初期，強調實行自由放任的原則，通過市場這只“看不見的手”對人們的經濟行為和社會資源配置自動進行調節(jié)，國家盡可能少的干預經濟生活。盡管如此，亞當·斯密在他的《國富論》中還是提出了國家的公共職能：防務、司法裁判和一些公共工程。另一方面，凱恩斯主義認為總需求的減少是經濟衰退的主要原因，他提出通過國家的投資和積極的財政政策來提高總需求進而促進經濟增長，通過政府的干預來平衡供給和需求是應對市場失靈的有效方法，但凱恩斯在主張政府干預的同時也強調市場的作用，他認為市場長期是可以自我調控的，只是在短期內出現(xiàn)問題，只有在市場不具備立即調整的能力時，才需要政府干預。因此，我們認為政府與市場的關系不是誰取代誰的問題，而是二者如何有機配合、協(xié)調和均衡的問題。

在黨的十四大以來的歷屆全國人民代表大會報告中，關于政府和市場關系的辯證認識也在逐步深化，歷屆報告中就這對重要關系的表述是一個漸進的過程，從強調國家宏觀調控下的市場對資源配置的基礎性作用，到強調市場在資源配置中起決定性作用和更好地發(fā)揮政府作用。雖然從“基礎性作用”到“決定性作用”只有兩字之差，卻是對二者關系在認識上質的改變。在經歷改革開放四十年的今天，我們的各項改革特別是經濟領域的改革進入了攻堅期，如何處理好政府與市場“兩只手”的關系，是擺在我們面前的新課題。市場和政府是一種伴生關系，是市場經濟中相互配合、有機統(tǒng)一的“兩只手”，只有發(fā)揮“兩只手”各自的優(yōu)勢，才能在中國特色社會主義市場經濟道路上砥礪前行。這“兩只手”的作用表現(xiàn)在：首先，使市場在資源配置中起決定作用，即正確認識、把握市場規(guī)律，通過市場的價值規(guī)律、競爭規(guī)律、供求規(guī)律，在資源配置中起決定作用。市場是配置資源最有效的方式，這是我們必須遵循的一條基本規(guī)律；其次，更好地發(fā)揮政府的作用，即認識到當前我國依然存在市場體系不完善、公共物品供給不足、外部性導致的自然生態(tài)危機等問題。在加強市場體系建設、完善公共物品供給、解決市場外部經濟問題的領域，應更好地發(fā)揮政府的作用，在尊重市場規(guī)律的前提下解決市場管不了或管不好的事情，凡是市場能解決的政府則不要干預，凡是市場不能有效解決的，政府應當主動補位，要堅決管且要管好。

二、我國公共工程監(jiān)管存在的問題

(一)公共建設工程的含義

按《現(xiàn)代漢語詞典》對公共工程*《現(xiàn)代漢語詞典》，北京：商務印書館，第432、435頁。的解釋，公共工程分狹義和廣義兩種解釋。廣義的公共工程指社會(公有公用)的某項需要投入巨大人力和物力的工作，如菜籃子工程。狹義的公共工程指社會(公有公用)的土木建筑或其他生產、制造部門用比較大而復雜的設備進行的工作，如土木、機械、化學、水利工程等。國外關于公共工程的概念采取狹義的觀點，美國稱為“政府工程(Government Projects)”，日本和我國的香港、臺灣地區(qū)稱為“公共工程(Public Projects or Public Works)”，新加坡把政府投資的項目稱為“公共部門項目(Public Sector Projects)”。按我國《建設工程質量管理條例》*《建設工程質量管理條例》第2條規(guī)定，本條例所稱建設工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。的規(guī)定，建設工程包括土木工程、建筑工程、線路管道、設備安裝工程和裝修工程以及上述工程的新建、擴建、改建。我國立法將建筑分為民用建筑和工業(yè)建筑，民用建筑又分為居住建筑和公共建筑*《民用建筑設計通則》3.1.1：民用建筑按使用功能應分兩大類：居住建筑和公共建筑。，故我國立法只有公共建筑的概念。

雖然不同的國家對公共工程的界定不同，但認定公共工程的標準基本一致。公共工程主要具有以下特點：工程的投資主體是政府或者政府是投資主體之一；工程的主要資金來源于政府的財政性資金；工程建設的目的主要是為了滿足社會經濟發(fā)展中城市和居民的基本公共需求。從發(fā)達國家和地區(qū)對公共工程概念的界定，并結合我國現(xiàn)行立法的規(guī)定，筆者建議我國公共建設工程的概念界定為由政府或者代表政府建造，主要使用財政性資金，建設的目的是為了滿足社會經濟發(fā)展中城市和居民的基本公共需求或是為了政治發(fā)展、國防安全等因素建設的工程。

(二)我國公共建設工程監(jiān)管存在的問題

首先，未建立公私分類的建設工程監(jiān)管機制。從公共建設工程的屬性看，公共建設工程大多是興建經濟發(fā)展必不可少而私人又不愿或無力建設的基礎設施，或是通過公共建設工程投資刺激總需求，以實現(xiàn)充分就業(yè)和供需平衡。公共建設工程與私人投資的工程相比具有經濟和社會兩方面的重要價值，所以，將建設工程分為公共建設工程和私人建設工程，并針對公共建設工程的特性從管理機構、管理方式、以及運作規(guī)則等方面，制定有效的規(guī)制公共建設工程的法律法規(guī)和監(jiān)管機制有其現(xiàn)實意義。其次，公共建設工程監(jiān)管法律體系和內容不完善。目前調整公共建設工程的規(guī)范性文件主要是建設部、國家發(fā)展和改革委員會、財政部等部門制定的部委規(guī)章，如《中央投資項目招標代理機構資格認定管理辦法》《國家發(fā)展改革委保留的行政審批項目確認書》《國家重點建設項目管理辦法》《國家重大建設項目稽察辦法》等，其法律效力較低。雖然《中華人民共和國建筑法》是維護建筑市場秩序的基本法，但畢竟這部法律已經頒布了20多年，《建筑法》對建筑法律關系客體的描述范圍過窄*《中華人民共和國建筑法》第2條規(guī)定建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。，許多政府投資建設的，如鐵路、公路、機場、港口等工程類型，與房屋建筑施工工程處于不同的專業(yè)領域。特別是在“一帶一路”背景下，公共建設工程的數(shù)量和類型將遠遠超過以往任何時期，擴大《建筑法》調整的客體范圍，提高規(guī)范公共建設工程法律的立法層次，是保證公共建設工程監(jiān)管有法可依的必然要求。

(三)其他公共工程監(jiān)管的模式

1.政府和市場聯(lián)合監(jiān)管的模式

政府和市場聯(lián)合監(jiān)管模式又分兩類：以政府為主導、民間參與的模式和以民間為主導、政府委托或監(jiān)控的模式。

(1)以政府為主導、民間參與公共工程監(jiān)管的模式，最典型的是美國。美國作為一個市場經濟體制高度發(fā)達的國家，其市場調節(jié)機制非常成熟，政府一般不會直接插手經濟事務，但是美國政府對建設工程質量的監(jiān)管采取了截然不同的態(tài)度，美國政府的建設主管機構可以直接參與建設工程質量的監(jiān)督和檢查，對公共工程質量的監(jiān)管還設立了專門的監(jiān)管機構和特殊的監(jiān)管機制，由政府成立專門的工程質量監(jiān)督主管部門并派出相關人員全面、具體的對工程實施監(jiān)督與檢查。美國政府對公共工程和私人工程中的住房工程的管理分別由總務管理局和住宅與建設部來管理。

(2)以民間為主導、政府委托或監(jiān)控的模式。一類是政府監(jiān)控模式，法國作為該模式的代表，政府通過制定完備的法律、法規(guī)和技術標準，依靠獨立的第三方質量檢測機構，并輔以強制性工程質量保險手段來保證建設工程的質量控制。另一類是政府委托模式，比如德國在工程建設過程中，政府不直接參與建設工程的監(jiān)督和管理，而是由政府主管部門委托授權，由國家認可的社會質量監(jiān)督機構對所有新建的工程和涉及結構安全的改擴建工程進行強制性監(jiān)督審查，但由于公共工程的特殊性，政府針對公共工程制定了更為嚴格的監(jiān)管制度。首先，在公共工程的立項環(huán)節(jié)，政府為保證立項的可行性和科學性，規(guī)定公共工程項目都要經過符合資質要求的咨詢中介機構的評估論證，為保證咨詢中介機構的獨立性和權威性，政府加強對工程咨詢業(yè)的管理，對相關人員實行更為嚴格的個人執(zhí)業(yè)資格認定和執(zhí)業(yè)注冊管理制度。其次，公共工程一般應根據(jù)專業(yè)性質分別由不同的政府專業(yè)機構進行嚴格的管理，即由政府專業(yè)機構行使業(yè)主的職能，建設完成后，再交付需求部門使用。

2.政府全方位監(jiān)管的模式

我國香港地區(qū)經過多年的發(fā)展，積累了豐富的公共工程監(jiān)管經驗，形成了政府公共工程全方位監(jiān)管的模式。政府從公共工程的立項到工程建設的合同管理環(huán)節(jié)，圍繞公共工程建設資金的使用、工程質量監(jiān)管等問題形成了一套具有自身特色且行之有效的規(guī)制方法，比如項目前期管理階段的工程立項晉級制度，招標投標階段的承建商、供應商認可名冊管理制度，施工階段的嚴格合同管理制度等*課題組：《香港對政府公共工程建設的規(guī)制及其啟示》，《政府法制研究》，2014年第8期。。此外，還建立了社會公眾多渠道參與公共工程建設的監(jiān)督機制。

(四)發(fā)達國家和地區(qū)公共工程監(jiān)管的經驗

1.完備的法律、法規(guī)體系是有效監(jiān)管的基礎

現(xiàn)代市場經濟本質上是法治經濟，制定完備的法律制度是政府履行對公共工程市場的監(jiān)管職責以及維護公共工程市場運行秩序的基本保證?；诠补こ坛休d了更多公益性和政策性的屬性，發(fā)達國家和地區(qū)的政府在原有的建筑市場法律監(jiān)管體系框架下，補充完善了保障公共工程監(jiān)督管理的法律、法規(guī)，構建了針對公共工程的更加嚴格的監(jiān)管機制。有關公共工程監(jiān)督管理的法律、法規(guī)和技術規(guī)范是政府對公共工程監(jiān)管的主要依據(jù)。

2.確立政府在公共工程市場中的監(jiān)管職責

公共工程的質量直接關系著公眾的安全與健康，而政府作為公共利益的代表，其特有的公正的、權威的社會角色能保證其在公共工程市場行使監(jiān)督與檢查職責時，對公共工程各參建方均保持客觀、公正的態(tài)度，因此各國政府或直接或間接的作為管理者參與公共工程市場的監(jiān)管。在發(fā)達國家和地區(qū)對公共工程政府監(jiān)管的模式中，無論是政府主導、還是民間主導亦或是政府全方位監(jiān)管的模式，政府均在其中擔負著重要的角色，發(fā)揮其應有的作用。

3.尊重市場規(guī)律，利用市場化的監(jiān)管手段保證公共工程質量安全

發(fā)達國家和地區(qū)的市場經濟發(fā)展歷史，決定了這些國家的市場管理模式更多的是通過間接的、市場化的手段來實現(xiàn)的，建筑市場也不例外。這些市場化的監(jiān)管機制包括：(1)建立強制性的工程質量保險制度。工程質量保險是為了保障業(yè)主和其它人的合法權益，保證工程質量安全而設立的一種財產保險制度，是控制工程質量風險的重要市場化手段之一。在涉及國家利益、社會公共利益、社會公眾安全的工程建設項目中強制實行工程質量保險，對公共工程質量安全的保障具有重要的意義。(2)構建健全的建筑市場信用制度。建筑市場信用制度是由各種信用要素(包括建筑市場主體；信用法律、法規(guī)；信用制度；信用工具等)有機構成的一套建筑市場的治理機制，通過獎勵守信和懲戒失信，使建筑市場主體的價值取向向守信轉變，從而共同促進整個建筑市場信用水平的完善和發(fā)展，保障建筑市場秩序的正常運行和發(fā)展。

三、發(fā)揮政府和市場的優(yōu)勢，構建我國公共建設工程的法律監(jiān)管機制

黨的十八大以來，協(xié)調處理好政府和市場的關系，發(fā)揮二者在調節(jié)和規(guī)范公共建設工程市場運行中的作用，需要政府積極探索有效的監(jiān)管方式和推進監(jiān)管體制的改革。

首先，要更好的發(fā)揮政府作用，加強公共建設工程市場準入監(jiān)管。公共建設工程市場準入是指政府職能部門決定是否賦予某些申請者以公共建設工程市場主體資格以及決定某項公共建設工程是否符合立項條件并準予開工建設的行為。從發(fā)達國家和地區(qū)對公共工程的決策程序看，他們非常重視公共工程前期立項環(huán)節(jié)的可行性研究工作，如美國、香港等國家和地區(qū)的公共工程項目論證必須經過嚴格、規(guī)范的批準程序方可實施。當前我國的政府投資規(guī)模大，涉及行業(yè)多，投資領域寬，國內的公共建設工程項目雖然也是按照國家批準的規(guī)劃進行，但我國現(xiàn)行的工程監(jiān)管機制側重于對工程建設施工環(huán)節(jié)的監(jiān)督，忽視工程立項的可行性研究。加強政府市場準入環(huán)節(jié)的監(jiān)管職責，將公共建設工程監(jiān)管工作的重心由目前對施工環(huán)節(jié)的監(jiān)管為主向工程立項環(huán)節(jié)的預防控制為主轉移，是從源頭上保證公共工程建設和財政資金使用的必要性、安全性的有力舉措。

其次，要注重利用市場化手段，加強市場在資源配置中的決定性作用。建筑市場不僅是專業(yè)性極強的領域，而且建設工程質量安全直接關系到百姓的安危和社會的穩(wěn)定，公共建設工程領域的這個問題更加突出。實踐中，發(fā)達國家和地區(qū)的公共工程市場的監(jiān)管機制，非常注重依靠和發(fā)揮市場調節(jié)的激勵作用，強調利用市場機制，充分發(fā)揮第三方中介機構的專業(yè)性優(yōu)勢，對公共工程建設的全過程提供專業(yè)的指導和監(jiān)督。發(fā)達國家和地區(qū)創(chuàng)建了一系列的市場約束機制，如工程質量保險制度、建筑市場信用制度、建筑市場主體失信“黑名單”制度。黨的十八大以來我國行政體制改革的目標，就是要協(xié)調政府和市場的關系，在發(fā)揮政府宏觀調控作用的同時，應更加注重發(fā)揮、利用市場化的調節(jié)手段。我國的建設工程監(jiān)管職能部門理應改變監(jiān)管思路，把對公共建設工程監(jiān)管的技術性、專業(yè)性的工作委托給專門的中介機構負責。

(一)更好發(fā)揮政府作用，加強公共建設工程市場準入監(jiān)管

1.公共建設工程的立項監(jiān)管

借鑒我國香港地區(qū)公共工程的立項晉級制度，建議我們的公共建設工程立項流程如下：(1)公共建設工程立項，一般是倡議者即各類公共工程的建設部門提出工程立項說明，為何要建設該公共建設工程項目，且對該公共建設工程項目進行經濟效益、國民經濟和社會效益的預測和評價。(2)將工程立項申請報發(fā)改部門審核，審核通過后，由公共建設工程立項部門提出可行性研究報告。(3)由建設行政部門和規(guī)劃部門批準可行性研究報告，該工程項目被確定為初級工程項目。(4)確定為初級工程項目后，工程的建設部門需進行施工前的勘探和設計工作，在完成前期勘察、設計論證后綜合考慮各項因素提出工程的建設方案，向同級財政部門申請資源，經財政部門審查批準后，該項工程被確定為中級工程。(5)在中級工程階段，提出公共工程建設的部門開始進行籌建工作，具體包括工程地質水文的勘察、工程測量、工程設計、擬備標書等施工前期的工作。(6)提請同級人大討論通過，中級工程升為最終立項的公共建設工程。政府公共建設工程被立項后，就可以進行工程的招標投標工作，然后進入施工程序。在我國的公共建設工程立項監(jiān)管程序中，要注意探索形成發(fā)改部門、建設行政主管部門、規(guī)劃部門、財政主管部門等各司其職，權力適度分散，相互制衡的管理模式。此外，對于投資額巨大、社會影響巨大的大型政府公共建設工程，還可以探索建立發(fā)揮人大、政協(xié)以及社團等力量參與的監(jiān)督機制。

通過對公共建設工程立項環(huán)節(jié)的嚴格監(jiān)管，一方面，降低了公共建設工程決策的主觀隨意性，有效保證了決策的科學性。另一方面，公共建設工程立項環(huán)節(jié)的審核、論證工作可以有效地保證政府對公共建設工程前期工作的充分了解。

2.公共建設工程承建商及從業(yè)人員資質監(jiān)管

建設工程質量是否安全與工程承建商及從業(yè)人員的能力和資質有直接的關系，從某種程度上講，承建商的資質越高表明其建設的工程質量就越有保障。通過完善公共建設工程從業(yè)組織和從業(yè)個人市場準入制度，保證參與公共工程建設的主體適格，來防范建筑市場潛在風險，保障公共建設工程質量安全。

(1)建立公共建設工程承建商動態(tài)管理制度

公共建設工程承建商動態(tài)管理制度是充分利用現(xiàn)代技術手段，對市場主體取得資質、以及后續(xù)是否維系相應的資質進行時時監(jiān)督管理的機制。公共工程承建商資質動態(tài)監(jiān)管的內容是以承建商的市場行為評價為核心，通過評價承建商的資質等級、信用狀況、工作業(yè)績、管理機制等指標，依據(jù)評價結果做出準入、升級、降級或清退等獎懲措施，是將承建商的市場準入、市場行為和市場退出作為一個整體進行全面聯(lián)動的管理。這種動態(tài)監(jiān)管的方式最大的特點是改變了以往“重準入的行政許可，輕后續(xù)的市場監(jiān)管”的靜態(tài)管理模式。市場應該是一個開放的、有活力的體系，市場主體公平自由的參與競爭，而競爭本身是一個優(yōu)勝劣汰的過程，因此，市場有準入就一定有退出，建筑市場也不例外，尤其是公共建設工程市場更需要動態(tài)的監(jiān)管機制來保障市場的活力和競爭力。

公共建設工程承建商動態(tài)管理制度內容包括：第一，建立“負面清單”，選擇公共工程承建商的制度。通過否定排除的方式在負面清單上列舉禁入條件，不具有負面清單上所列行為即算合格通過，但合格標準應高于建筑業(yè)的一般準入標準。建立政府公建設共工程市場準入的負面清單制度，一方面可以將不達標的承建商拒之門外，達到提高公共工程承建商市場準入門檻的目的；另一方面，也為政府公共建設工程提供了技術精湛、業(yè)績優(yōu)良、信譽度高且綜合實力強的承建商的選擇對象，達到了最大限度開放公共建設工程市場的目的。第二，完善承建商的資信審查制度。將公共工程承建商市場行為進行動態(tài)考核的標準與建筑市場誠信法律制度掛鉤，對于有工程欠款或者有任何違約記錄的不誠信的行為，應將其列入“黑名單”，并結合建筑市場信用獎懲機制的內容，將列入“黑名單”的承建商退出公共建設工程市場且規(guī)定一定期限內禁止其承接政府公共工程項目。對于嚴重失信造成公共工程重大質量安全事故的承建商，剝奪其承攬公共建設工程的資質，對其實行一票否決，終生禁止其進入公共建設工程市場。第三，公開透明的評審標準。公共建設工程的屬性決定了與其有關的財政資金、公共資源配置、重大建設項目、公共服務等信息均應向公眾開放，因此公共工程承建商的評審標準和程序應當公開透明。

(2)完善公共建設工程從業(yè)人員職業(yè)資格管理制度

以美國、英國為代表的發(fā)達國家從業(yè)人員的市場準入制度要求從業(yè)人員通過國家相關考試并注冊確定其職業(yè)技術資格后，以個人名義進入建筑市場且具有獨立的地位和身份，在執(zhí)業(yè)行為上有極大的自由發(fā)揮空間。然而，我國一直實行企業(yè)資質管理和從業(yè)人員個人執(zhí)業(yè)資格管理的雙軌制監(jiān)管模式，且這種監(jiān)管模式是對企業(yè)資質采取直接監(jiān)管，對從業(yè)人員個人實行間接管理，即政府只管企業(yè)，根據(jù)企業(yè)擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員數(shù)量、技術裝備和已完成建筑工程業(yè)績等標準劃分企業(yè)的資質等級，從業(yè)人員的個人執(zhí)業(yè)活動則由企業(yè)進行監(jiān)管，這種管理模式也催生出了“證書掛靠”的完整產業(yè)鏈。這也是我國現(xiàn)行制度改革迫切要解決的問題之一。

2014年，住建部發(fā)布了《堅持淡化工程建設企業(yè)資質、強化個人執(zhí)業(yè)資格的改革方向》，為我國建筑市場從業(yè)人員準入制度改革提供了方向指引。筆者建議將這一改革目標率先引入公共建設工程市場，規(guī)定必須具有一定年限的從業(yè)經歷且具備良好的職業(yè)道德水準的人員才可以個人名義直接參與公共工程建設，突出其在公共建設工程市場中的獨立地位，使其最大限度的擺脫建筑企業(yè)的束縛，真正發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢。實踐中在對公共建設工程從業(yè)人員職業(yè)資格的監(jiān)管上，轉變以往直接管企業(yè)間接管個人的監(jiān)管模式，在認定該從業(yè)人員是否有資格參與公共建設工程的評價標準上注重對個人工作實踐經歷的審查，并通過個人執(zhí)業(yè)記錄的定期檢驗制度，淘汰取得執(zhí)業(yè)資格后未實際從事本專業(yè)工作的部分人員，盡快建立起重在對從業(yè)人員信用狀況、工作業(yè)績的考核標準和辦法，強化資質審批后的動態(tài)監(jiān)管，建立公共建設工程從業(yè)人員職業(yè)資格監(jiān)管的優(yōu)勝劣汰機制。

3.公共建設工程招投標監(jiān)管

招投標在公共采購領域作為一種成熟的交易方式，已被相當多的國家和國際組織通過立法確認，我國頒布的《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例和《中華人民共和國政府采購法》及其實施條例，將招標投標采購的方式作為政府采購及其他公共采購的主要方式，但在招投標采購的具體細節(jié)方面仍存在問題，筆者建議從以下方面進行細化完善：

(1)完善公共建設工程采購的適用條件和適用程序。在進行公共建設工程采購的招投標制度設計時，需要把握好保障公平競爭與控制締約成本之間的平衡，《中華人民共和國政府采購法實施條例》將公開招標作為政府采購的主要方式*《中華人民共和國政府采購法實施條例》第7條：政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，采用招標方式采購的，適用《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例?！吨腥A人民共和國招標投標法》第10條：招標分為公開招標和邀請招標。，又在《中華人民共和國政府采購法》里原則性的規(guī)定了邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價等情形，但這種原則的規(guī)定無法適應實踐中多樣性的需求。建議通過細化公共工程采購的條件確定采購適用的程序，如針對工程量和合同金額的大小采取不同的招投標采購方式，若合同的金額高，則投標程序要求也嚴格；若工程合同的金額低，則合同的締結可適用相對靈活、成本也較低的程序。細化我國公共建設工程招投標采購的適用條件，選擇適用相對靈活的招標程序，以達到我國政府公共工程招標靈活性、公平性和經濟性的政策目標。

(2)創(chuàng)新公共建設工程采購的招投標方式。歐盟非常重視電子化公共采購制度的建設，從上世紀90年代開始，歐盟建立了較為完善的電子化公共采購法律體系，制定了《關于電子商務的歐洲建議》《歐盟電子簽字法律框架指南》《歐盟隱私保護指令》《數(shù)字簽名統(tǒng)一規(guī)則草案》《電子商務指令》《版權指令》《公共部門采購指令》和《公共事業(yè)部門采購指令》*中華人民共和國財政部網站http://www.mof.gov.cn/mofhome/guojisi/pindaoliebiao/cjgj/201309/t20130927_994360.html.，為實現(xiàn)電子化公共采購，歐盟還制定了統(tǒng)一的指令和行動計劃，從2006年1月開始，要求歐盟的所有成員均須修訂國內的政府采購法律法規(guī)，將電子化公共采購規(guī)則轉化為國內制度。另外，WTO政府采購協(xié)議各成員方的政府采購業(yè)務基本上也實現(xiàn)了全流程的網上招標采購。在電子化公共采購國際化趨勢下，2013年國家發(fā)改委聯(lián)合八部門制定了《電子招標投標辦法》，是我國電子招投標領域的第一個部門性規(guī)章，為我國公共建設工程領域招投標的規(guī)范化、透明化和現(xiàn)代化提供了法律支持。

(二)注重市場決定作用，完善公共建設工程市場化的監(jiān)管機制

1.工程質量保險法律制度的建立與完善

(1)完善工程質量保險法律、法規(guī)。法國制定了世界上最早、最具代表性的建設工程質量保險法律制度，該制度通過強制性保險解決工程質量損害賠償問題的同時，引入第三方質量檢測機構為保險公司管控風險提供條件。2005年我國頒布了《關于推進建設工程質量保險工作的意見》*《關于推進建設工程質量保險工作的意見》第3條第1款“大型公共建筑和地鐵等地下工程的建設單位要高度重視技術風險管理工作，應積極投保建設工程質量保險。其他類型的工程為了加強風險管理，也應根據(jù)情況投保建設工程質量保險。工程勘察單位、設計單位、監(jiān)理單位、施工圖審查機構、工程質量檢測機構等應積極投保相應的責任保險?！保趯Α兑庖姟方庾x時，有關專家就提出原則上應辦理工程質量保險的項目，包括政府投資的房屋建筑工程和關系社會利益和公眾安全的房屋建筑工程*新浪財經：建筑工程質量將納入強制險2006年9月21日，http://finance.sina.com.cn/money/insurance/bxdt/20060921/07582934243.shtml.?！兑庖姟窞楣步ㄔO工程領域推行工程質量保險法律制度奠定了基礎。

(2)在公共建設工程領域強制推行建設工程質量保險制度。國家通常出于公共安全的需要，會對事關國計民生的行業(yè)采取強制保險制度。實踐中，無論是2000年實施的“A級住宅質量保證保險制度”，還是2005年頒布的《關于推進建設工程質量保險工作的意見》，均規(guī)定我國的工程質量保險為自愿保險，無強制效力。然而，公共建設工程的屬性決定其必須采取強制保險，在工程質量保險制度剛開始發(fā)展的階段，政府的強制力是推動工程質量保險制度順利發(fā)展的重要力量，也是必要手段。強制在公共建設工程領域推行工程質量保險制度表面上似乎增加了單個被保險人的支出成本，但從整個社會來說，保費并不是單獨增加的，而是通過收取保費的方法來分攤災害事故造成的損失。通過保險公司在保險責任范圍內的賠付行為實現(xiàn)保險的救助功能，最終通過強制性的保險機制可以增強整個社會和整個建筑市場的抗風險能力。

在法國的工程質量保險中，險種設置包括工程質量損害保險和十年責任險。筆者建議借鑒法國強制性的工程質量保險制度，這就需要政府以法律的形式要求建設方購買工程質量損害保險，要求施工方購買十年責任保險。當發(fā)生保險責任范圍內的損失時，由保險公司先行賠付，使工程缺陷盡快得以修復，然后由保險公司向有過錯的參建方追責，同時也將過錯責任記錄到參建方的檔案中，對確定其今后參保的費率形成經濟約束機制，從而起到監(jiān)督參建方切實履行保證公共建設工程質量的義務。上述工程質量損害保險用于快速理賠，十年責任險用于追責，二者有機結合構成建設工程質量保險完整的制度架構。

(3)明確第三方工程質量檢測機構的地位及職能。在市場經濟發(fā)達的國家都有獨立的工程管理咨詢和第三方檢測機構，其職責涵蓋了從方案設計、工程施工到工程竣工的全過程。工程質量檢測機構作為專業(yè)、獨立的第三方主體介入工程的質量鑒定和監(jiān)控，一方面可以為保險人承保建設工程項目提供有力的技術分析和保障，另一方面對被保險人的建設行為提供技術指導和監(jiān)督。目前，我國的工程建設質量檢查機構有監(jiān)理公司和以質監(jiān)站為代表的工程質量監(jiān)管行政機關，這種市場監(jiān)管和政府監(jiān)管并用的雙重監(jiān)管機制看似起到雙保險的作用，實則卻導致多頭管理，職責范圍不清。監(jiān)理公司的監(jiān)理是對整個工程建設全過程的參與，無論從工作內容還是監(jiān)管環(huán)節(jié)上都比政府的行政監(jiān)管要更具有寬度和深度，然而其性質屬于社會監(jiān)理的服務性機構以及和建設方的委托關系決定其監(jiān)管是一種軟監(jiān)管。質監(jiān)站是代表政府對工程質量履行行政監(jiān)管職責，是一種具有強制力的硬監(jiān)管，但其監(jiān)管方式卻是宏觀上的，就工程建設過程中關鍵環(huán)節(jié)的監(jiān)管，不可能是一對一的針對每個建設環(huán)節(jié)的全方位、全過程的監(jiān)管。因此，無論從建設工程質量保險制度構建的角度還是從公共建設工程監(jiān)管的角度都需要建立獨立的、專業(yè)的第三方質量檢測機構。

第三方質量檢測機構的職能是：首先，為保險公司提供風險鑒定結論。當發(fā)生保險責任范圍內的事故后，保險公司一般不具備質量檢測的能力，對于導致事故的原因、損害程度等都需要專業(yè)的人員和機構進行技術檢測才能確定，因此需委托專業(yè)的檢測機構對事故進行檢測認定，最終做出鑒定結論，該鑒定結論是保險人進行理賠的依據(jù)；其次，在工程竣工驗收時為主管部門提供驗收所需的資料。《房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理辦法》規(guī)定，建設單位應當自工程竣工驗收合格之日起15日內，向工程所在地的縣級以上地方人民政府建設主管部門備案，備案需提交竣工驗收報告，報告就包括工程質量合格文件等備案機關認為需要提供的有關資料。就第三方質量檢測機構的設立，筆者建議可考慮將監(jiān)理單位轉型為獨立的第三方質量檢測機構，這樣既解決了監(jiān)理公司非獨立地位導致的監(jiān)管無力問題，又避免了社會資源的浪費。

2.建筑市場信用法律制度的建立與完善

(1)完善建筑市場信用管理的法律、法規(guī)

首先，完善我國的建筑市場信用立法層次。其一，配合國務院發(fā)布的《國務院辦公廳關于社會信用體系建設的若干意見》和《社會信用體系建設規(guī)劃綱要(2014—2020)》的要求，完善行業(yè)信用建設，制定建筑市場信用行政法規(guī)作為我國社會信用法律體系的重要組成部分。其二，建設部作為建筑市場的主管部門，通過制定和細化建筑市場信用規(guī)章等規(guī)范性文件，完善建筑市場信用法律體系。其三，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用制定更具體的建筑市場信用服務規(guī)范和標準。最終形成全方位、多層次的建筑市場信用法規(guī)、規(guī)章和技術標準的體系。

其次，完善建筑市場信用法律制度的內容。建筑市場信用法律制度建設的內容是建立包括信用數(shù)據(jù)的采集及使用；信用信息平臺建設管理；信用評價監(jiān)管制度；失信懲戒制度；信用中介組織管理等一系列法律法規(guī)，使建筑市場誠信體系的建設和運行實現(xiàn)制度化、規(guī)范化。

(2)建立建筑市場信用信息數(shù)據(jù)庫

我國建筑市場信用信息零亂分散，如資質審批、招標投標、質量安全監(jiān)管等信息由建設監(jiān)管部門掌握；法人資格、注冊資本和年檢情況等信息由市場監(jiān)管部門掌握；涉及建設工程合同糾紛的信息由司法機關掌握；建筑企業(yè)的納稅情況由稅務部門掌握；企業(yè)的借貸情況又歸銀行管理，信用信息沒有實現(xiàn)互聯(lián)互通，現(xiàn)實中存在著信息孤島現(xiàn)象。大數(shù)據(jù)時代的信息技術使建立全面、統(tǒng)一的建筑市場數(shù)據(jù)庫成為可能，由建設主管部門將一個建筑企業(yè)或從業(yè)人員分散在市場監(jiān)管、稅務、金融以及司法等部門的各項信息納入統(tǒng)一的信息數(shù)據(jù)庫，從而能夠便捷地掌握市場主體的信用信息，更好防范信用風險。

信息數(shù)據(jù)庫是建筑市場信用體系建立的基礎，具體內容包括：①信息釆集：盡可能將分散在上述各部門的建筑企業(yè)或從業(yè)人員的信息整理、納入建筑市場信息數(shù)據(jù)庫。②信用公示：建立全國統(tǒng)一的建筑業(yè)信用信息網絡平臺，使建筑市場各方主體都能對被錄入者的信用信息實時查詢。③信用評價：對信息數(shù)據(jù)庫中的信息，采用統(tǒng)一的評價方法，得出對建筑市場主體客觀的信用評價結論。④信用投訴：建立建筑市場信用信息的投訴平臺，被評價的建筑市場主體如對自身信用資料產生異議，可以提出申訴，主管部門受理審核后及時更新從而達到對信用主體評價的客觀、公正。

(3)建立建筑市場信用評價制度

信用評價是由專業(yè)的評級機構用嚴謹?shù)募夹g分析和方法對被征信主體做出客觀、真實的綜合評價并將評價結果向社會公布的制度。目前，我國的征信市場還處于起步階段，我國80%以上的信用信息分散在銀行、市場監(jiān)管、稅務、財政、質檢、審計、環(huán)保、司法部門等機構。因此，現(xiàn)階段我國建筑市場信用體系建立的模式應考慮當前我國建筑業(yè)信用體系的發(fā)展現(xiàn)狀，采取分步走的策略。

第一步，采取政府引導、支持，行業(yè)協(xié)會參與的模式，通過政府的引導和支持使得建筑信用市場盡快建立。從2005年開始，在建設部《關于加快建筑市場信用體系建設工作的意見》指導下，我國開始了部分地區(qū)的建筑市場信用體系建設。2007年建設部又提出《關于啟用全國建筑市場誠信信息平臺的通知》，經過多年不懈努力，到2015年全國共有18個省、自治區(qū)、直轄市實現(xiàn)了和住房城鄉(xiāng)建設部建筑市場監(jiān)管與誠信信息系統(tǒng)中央數(shù)據(jù)庫的實時聯(lián)通*百度百科https://baike.baidu.com/.。這標志著我國建筑市場“四庫一平臺”*“四庫”是指企業(yè)基本信息數(shù)據(jù)庫、注冊人員基本信息數(shù)據(jù)庫、工程項目基本信息數(shù)據(jù)庫、誠信基本信息數(shù)據(jù)庫，“一平臺”是指住房和城鄉(xiāng)建設部全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺?；窘ǔ?。

第二步，從長遠的發(fā)展趨勢看，企業(yè)和個人對信用信息的需求會逐漸增多，僅靠行政命令收集數(shù)據(jù)遠遠不能滿足市場對信息的需求，隨著信用信息市場的完善也必然對信用信息和信用評價組織提出更高的要求。十八大以來的行政體制改革目標是，簡政放權、取消行政許可，借助市場機制進行行業(yè)管理，因此，培育第三方機構或行業(yè)協(xié)會開展獨立的信用評價是大勢所趨。綜上所述，我國未來的建筑市場信用機制，應建立第三方機構進行市場信用評級，政府依法監(jiān)管的模式，由建筑行業(yè)協(xié)會承擔第三方機構的主要工作，政府圍繞建筑市場信用體系建設進行相關立法，通過嚴格執(zhí)法保證建筑信用市場運行的規(guī)范化和合法化。

(4)建立建筑市場信用獎懲機制

在社會信用體系建設過程中，實施誠信“黑名單”發(fā)布制度，是國際上通行的做法，我國也借鑒了這一做法，2013年最高法院建立了失信被執(zhí)行人名單制度，把失信者列入“黑名單”，對失信者在出行、借貸以及辦理信用卡等領域實施行為限制。社會信用體系的誠信“黑名單”制度對于建筑市場同樣有借鑒意義，通過建立建筑失信企業(yè)“黑名單”制度，將存在失信行為的建筑企業(yè)和個人列入“黑名單”，根據(jù)其失信的程度采取不同的懲戒措施。首先，明確主管部門為各級建設行政部門和建筑行業(yè)協(xié)會。①由各級建設行政部門依其職責，在一定期限內依法對建筑失信企業(yè)的執(zhí)照審核、資質等級審核等方面予以限制，加大其因失信導致的行政成本的增加。②充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會彌補政府監(jiān)管不足的作用，依托建筑行業(yè)協(xié)會建立失信企業(yè)曝光制度和行業(yè)公開譴責制度。其次，細化失信行為的懲戒辦法，如嚴格限制失信主體的業(yè)務承攬范圍，規(guī)定被列入“黑名單”的失信主體禁止承接公共建設工程，對于嚴重失信的建筑企業(yè)要建立終身禁入公共建設工程市場的制度。當然，還應當建立信用的救濟機制，保障失信的建筑企業(yè)和從業(yè)人員申訴的權利，對輕微的失信主體，在滿足一定條件的情況下，在一定時間內撤銷其“黑名單”記錄，給其一個改過自新的機會。

除了對失信行為予以懲戒外，還應建立對誠信行為予以肯定和獎勵的制度。2013年中國建筑業(yè)協(xié)會召開了全國建筑業(yè)AAA級信用企業(yè)發(fā)布會，AAA級信用企業(yè)的評選是對誠信企業(yè)的守信行為的認可。此外，相關部門還要不斷研究出臺對誠實守信的企業(yè)和人員給予鼓勵的政策和措施，在招標投標、資質監(jiān)管、市場稽查等建筑市場監(jiān)管的各個環(huán)節(jié)，對于信用優(yōu)良的企業(yè)，采用激勵措施，如將信譽優(yōu)良的企業(yè)作為選擇公共建設工程承建商時優(yōu)先入選的條件。