論我國結(jié)建式人防工程的開發(fā)商所有權(quán)及制度完善

張 毅，謝小雪

安徽大學(xué)法學(xué)院，合肥，230601

近年來，結(jié)建式人防工程逐漸成為備受社會關(guān)注的熱點問題。國家為穩(wěn)步推進(jìn)人民防空事業(yè)發(fā)展，強(qiáng)制要求房地產(chǎn)開發(fā)商在城市地面民用建筑建設(shè)中必須搭配建設(shè)一定面積的地下人防工程，以備特殊時期應(yīng)急之需。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，社會產(chǎn)權(quán)意識的逐步增強(qiáng)，結(jié)建式人防工程相關(guān)權(quán)屬糾紛層見疊出，引發(fā)了各方利益主體日漸激烈的研討與爭論。進(jìn)一步研究結(jié)建式人防工程的所有權(quán)歸屬問題，厘清相關(guān)法律關(guān)系，不僅事關(guān)人防工程平戰(zhàn)效能的實現(xiàn)，更涉及各方利益主體的重大切身利益，具有十分重要的理論與現(xiàn)實意義。本文擬通過文獻(xiàn)研究、價值分析等法學(xué)研究方法，對該所有權(quán)歸屬問題進(jìn)行分析論證，進(jìn)而為解決現(xiàn)實問題提出較為可行的完善意見。

1 我國結(jié)建式人防工程及其所有權(quán)歸屬現(xiàn)狀

結(jié)建式人防工程，系指結(jié)合城市地面民用建筑修建的，旨在保障戰(zhàn)時人民群眾生命財產(chǎn)安全的人防地下工程，是轉(zhuǎn)型時期國家應(yīng)對財政緊張而鼓勵多元化資本參與人防工程投資建設(shè)所形成的產(chǎn)物，常區(qū)別于國家單獨投資建設(shè)的單建式人防工程。當(dāng)前，結(jié)建式人防工程已逐漸成為集戰(zhàn)時防護(hù)與平時民用于一體的增值型建筑。根據(jù)平戰(zhàn)結(jié)合原則，大量的結(jié)建式人防工程被改造利用，或用于停放車輛，或用于倉儲，或用于其他用途，不僅便捷了人們的生活，更充分發(fā)掘了人防工程的潛在經(jīng)濟(jì)價值。

關(guān)于結(jié)建式人防工程的所有權(quán)歸屬問題，國外雖然已經(jīng)進(jìn)行了大量的理論研究及立法實踐，但并未出現(xiàn)類似中國這樣復(fù)雜的現(xiàn)實情況，經(jīng)濟(jì)體制、所有權(quán)制度(特別是土地所有權(quán)制度)等方面的差異，使得域外經(jīng)驗難以直接借鑒，需要因地制宜地探索出一條能夠?qū)嶋H解決當(dāng)前困境的中國方法。目前，我國結(jié)建式人防工程所有權(quán)歸屬問題在國家立法層面處于真空狀態(tài)，《物權(quán)法》《人民防空法》等現(xiàn)行法律均未作出明確規(guī)定。在地方立法層面，各地規(guī)定也不盡相同，甚至矛盾突出。例如，北京市明確將結(jié)建式人防工程規(guī)定為國家所有，重慶市、湖南省、上海市則規(guī)定為投資者所有，而遼寧省、江蘇省卻對該權(quán)屬問題做模糊化處理?，F(xiàn)有法律規(guī)范的沖突與矛盾使得權(quán)屬難以明確，司法實踐中亦缺乏統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致各方利益主體的權(quán)利邊界始終處于模糊狀態(tài)，相關(guān)社會矛盾日益尖銳。

2 我國結(jié)建式人防工程所有權(quán)歸屬問題的代表性理論觀點

對于結(jié)建式人防工程的所有權(quán)歸屬問題，學(xué)術(shù)界展開了廣泛而深刻的討論，眾學(xué)者各抒己見，各學(xué)說相互駁斥又相互借鑒。筆者將對當(dāng)前學(xué)界各代表性理論觀點進(jìn)行分析。

2.1 國家所有說

這種學(xué)說認(rèn)為，結(jié)建式人防工程所有權(quán)歸屬國家。理由如下：其一，結(jié)建式人防工程的功能決定了其所有權(quán)只能歸屬國家；其二，結(jié)建式人防工程屬于重要的國防資產(chǎn)，而根據(jù)有關(guān)規(guī)定，國防資產(chǎn)屬于國家所有，故結(jié)建式人防工程屬于國家所有；其三，國家通過減免土地出讓金及相關(guān)稅費的形式鼓勵人防工程的多元化投資，系國家通過間接投資取得所有權(quán)的對價。

筆者認(rèn)為，國家所有說存在一些誤區(qū)。首先，結(jié)建式人防工程的私有屬性與其平時戰(zhàn)時區(qū)別利用并沒有實質(zhì)沖突，只要確保在既有程序下平時戰(zhàn)時利用的平順切換，私有屬性反而更有利于人防工程公用物效能的實現(xiàn)；其次，結(jié)建式人防工程并不完全具備《國防法》第三十七條規(guī)定的國防資產(chǎn)應(yīng)“出于國防目的”且“國家直接投資”的基本構(gòu)成要件要素，國家既沒有直接投入任何資源，也沒有依法進(jìn)行國有化轉(zhuǎn)換，所有權(quán)不可能歸屬國家所有；再次，開發(fā)商建造結(jié)建式人防工程的成本要明顯高于一般建筑，國家僅減免土地出讓金及相關(guān)稅費，實質(zhì)上是國家對開發(fā)商履行法定義務(wù)、完成公共使命的政策優(yōu)惠，尚不足以作為國家間接取得所有權(quán)的合理對價。

2.2 開發(fā)商所有說

這種學(xué)說認(rèn)為，結(jié)建式人防工程所有權(quán)歸屬開發(fā)商。理由如下：其一，開發(fā)商利用自己的財產(chǎn)或財產(chǎn)利益(普通建設(shè)用地使用權(quán)、建筑材料所有權(quán)、貨幣等)合法投資建造人防工程，系基于事實行為原始取得所有權(quán)，雖然財產(chǎn)形態(tài)發(fā)生了變化，但是財產(chǎn)權(quán)屬并未發(fā)生移轉(zhuǎn)[1]；其二，開發(fā)商依法取得了人防工程所涉土地的建設(shè)用地使用權(quán)；其三，人防工程雖屬于法定配套公建，但并不計入公共面積分?jǐn)?，不作為房屋銷售合同的交易對象，其所有權(quán)不會隨著地面建筑附隨流轉(zhuǎn)至業(yè)主。

筆者頗為贊同這種學(xué)說。首先，開發(fā)商基于新建原始取得所有權(quán)，使得結(jié)建式人防工程具有正當(dāng)權(quán)源，也因此成為支持開發(fā)商所有說的最具說服力的論據(jù)。其次，從人防工程實際使用的角度來看，所有權(quán)歸屬開發(fā)商亦是最好的選擇，符合權(quán)利配置的公正和效率原則[2]。實踐中，大量存在開發(fā)商通過物業(yè)公司經(jīng)營“人防地下車位”的實例，開發(fā)商所有說正為其提供了正當(dāng)?shù)睦碚撘罁?jù)與合理的邏輯起點。再次，結(jié)建式人防工程雖作為法定配套公建，但并不意味著其就是共有部分的共有設(shè)施。當(dāng)然，開發(fā)商所有說也并非無懈可擊，學(xué)界討論較多的是當(dāng)開發(fā)商因破產(chǎn)等原因主體資格消滅時的所有權(quán)歸屬及平時使用等問題，頗值深入研究。

2.3 全體業(yè)主共有說

這種學(xué)說認(rèn)為，結(jié)建式人防工程所有權(quán)歸屬全體業(yè)主共有。理由如下：其一，結(jié)建式人防工程的建造成本已計入商品房銷售價格并最終由全體業(yè)主分?jǐn)?，?yīng)視為業(yè)主對人防工程進(jìn)行了實際投資；其二，結(jié)建式人防工程作為法定配套公建，系服務(wù)于全體業(yè)主的共有設(shè)施，其權(quán)屬歸全體業(yè)主；其三，結(jié)建式地下人防工程系地面建筑的從物，其所有權(quán)應(yīng)當(dāng)隨著地面建筑的所有權(quán)附隨流轉(zhuǎn)至業(yè)主[3]。

這種觀點看似合理，實則不妥。首先，所謂投資系指出資者對投資內(nèi)容、預(yù)期收益、潛在風(fēng)險等事項具有相當(dāng)認(rèn)識的情況下所實施的盈利性主動資金行為，而業(yè)主明顯缺乏投資的主觀能動性，故業(yè)主購買房產(chǎn)并非其對人防工程的投資，即便實際分擔(dān)了開發(fā)商的建設(shè)成本，與人防工程所有權(quán)確認(rèn)也無直接必然聯(lián)系；其次，公用配套設(shè)施與共有設(shè)施并非同一法律概念，公用配套設(shè)施只要未計入房屋公攤面積，在開發(fā)商未承諾贈予全體業(yè)主的情況下，其所有權(quán)仍屬于開發(fā)商或第三人[4]；再次，主從關(guān)系中，從物不具備脫離主物而利用的獨立價值，但對于結(jié)建式人防工程，即使地面建筑毀損滅失，也不影響地下人防工程的獨立使用。

3 我國結(jié)建式人防工程所有權(quán)歸屬開發(fā)商的合理性

事實上，無論是哪種學(xué)說，現(xiàn)階段都無法在理論上完全解決結(jié)建式人防工程的所有權(quán)歸屬問題。但綜合考慮各方面因素，筆者認(rèn)為，結(jié)建式人防工程所有權(quán)歸屬于開發(fā)商更具合理性。

3.1 結(jié)建式人防工程所有權(quán)歸屬開發(fā)商符合傳統(tǒng)物權(quán)理論

按照傳統(tǒng)物權(quán)理論，業(yè)主是不可能原始取得結(jié)建式人防工程所有權(quán)的，其只能通過購買等方式繼受取得所有權(quán)，而業(yè)主繼受取得所有權(quán)就必須以開發(fā)商先行取得所有權(quán)為前提。易言之，若開發(fā)商在與國家的博弈中無法取得結(jié)建式人防工程的所有權(quán)，業(yè)主便失去了繼受取得所有權(quán)的基本前提。正如前文所述，開發(fā)商利用自己的財產(chǎn)或財產(chǎn)利益(普通建設(shè)用地使用權(quán)、建筑材料所有權(quán)、貨幣等)投資建設(shè)人防工程，系基于事實行為原始取得所有權(quán)。根據(jù)“房地一體”原則，我國地面建筑物的所有權(quán)歸屬都應(yīng)包含建筑物自身權(quán)屬與建筑物所涉土地使用權(quán)屬兩部分。在《物權(quán)法》確立的“土地分層出讓、立體開發(fā)利用”的原則下，人防工程所占據(jù)的結(jié)建地下空間應(yīng)屬于普通建設(shè)用地使用權(quán)所應(yīng)涵蓋的地表之下的必要空間部分，開發(fā)商在取得相應(yīng)普通建設(shè)用地使用權(quán)后有權(quán)利用該空間開發(fā)人防工程及其他設(shè)施[5]。毫無疑問，開發(fā)商基于建造的事實行為原始取得結(jié)建式人防工程的所有權(quán)，符合所有權(quán)取得的基本原理。

有學(xué)者認(rèn)為，城市民用建筑最理想的權(quán)屬狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是任何建筑物、構(gòu)筑物或其他設(shè)施，不是歸部分業(yè)主專有，就是歸全體業(yè)主共有，而不應(yīng)再由開發(fā)商掌握甚至利用某部分有價資源繼續(xù)獲利[6]。但是，開發(fā)商作為初始登記的原始取得所有權(quán)人，完全有可能以業(yè)主的身份保留一部分物業(yè)。現(xiàn)實中，開發(fā)商出于特定目的保留自用物業(yè)的現(xiàn)象也并不罕見。同時，兼顧到結(jié)建式人防工程平戰(zhàn)時區(qū)別利用的雙重屬性，其雖作為民用建筑的法定配套公用設(shè)施，但并未作為公攤面積計算到商品房的銷售面積中，故人防工程的權(quán)屬不會隨著商品房專有部分的權(quán)屬附隨流轉(zhuǎn)至業(yè)主。從物盡其用的角度考慮，只有開發(fā)商享有所有權(quán)，才可以為實踐中其利用、管理、收益甚至一定程度的處分結(jié)建式人防工程提供正當(dāng)合理的理論依據(jù)與邏輯起點[7]。

3.2 結(jié)建式人防工程所有權(quán)歸屬開發(fā)商具有實現(xiàn)物盡其用的雙重優(yōu)勢

私有財產(chǎn)的自由并不是絕對的，應(yīng)受到代表主權(quán)者利益的公共意志的限制。國家基于公意的要求，依照既有設(shè)定對私有財產(chǎn)進(jìn)行必要的限制和剝奪，以有效規(guī)避社會公共福祉面臨的實際損害或潛在危險，這在理論上稱之為“財產(chǎn)權(quán)的社會負(fù)擔(dān)”。筆者認(rèn)為，結(jié)建式人防工程即是一種負(fù)有社會義務(wù)的私人財產(chǎn)，平時在權(quán)利人的實力控制下發(fā)揮其物的價值與使用價值，戰(zhàn)時通過既有設(shè)定服從國家統(tǒng)籌安排用于防空避難，這既是“平戰(zhàn)結(jié)合，區(qū)別利用”的應(yīng)有之意，也是實現(xiàn)物盡其用的必然要求。筆者認(rèn)為，結(jié)建式人防工程無須刻意強(qiáng)調(diào)國有屬性，私有屬性并不會弱化甚至否認(rèn)其所承載的防護(hù)功能。在保留私有屬性的同時，通過附加必要的社會負(fù)擔(dān)，同樣可以有效實現(xiàn)人民防空的社會目的。當(dāng)然，所有權(quán)歸屬的非國有化，并不意味著排斥國家干預(yù)，相反更需要國家施以必要的監(jiān)督管理，以實現(xiàn)結(jié)建式人防工程平戰(zhàn)時區(qū)分利用的平順切換，最大限度地保障人民群眾的生命財產(chǎn)安全。肯定結(jié)建式人防工程的私有權(quán)屬，既可以有效實現(xiàn)人民防空的主效能，又可以充分發(fā)揮人防工程的平時經(jīng)濟(jì)價值，避免資源的閑置與浪費，鼓勵開發(fā)商更好地履行其建設(shè)人防工程的法定義務(wù)，具有實現(xiàn)物盡其用的雙重優(yōu)勢。

3.3 結(jié)建式人防工程所有權(quán)歸屬開發(fā)商體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的本質(zhì)要求

正所謂“人無恒產(chǎn)，必?zé)o恒心”。市場經(jīng)濟(jì)中的各方利益主體對涉及自己或可能涉及自己的有價財產(chǎn)都本能地具有一種占有和保護(hù)的感情。在結(jié)建式人防工程所有權(quán)歸屬問題上，各方利益主體展開了激烈而深刻的討論，而這場聲勢浩大的權(quán)屬論戰(zhàn)，實質(zhì)上正是市場經(jīng)濟(jì)中各方利益主體之間的博弈與妥協(xié)。其實，結(jié)建式人防工程所有權(quán)歸屬爭議的背后有著深刻的時代烙印。我國曾深受蘇聯(lián)計劃經(jīng)濟(jì)體制的消極影響，在相當(dāng)長的一段時期內(nèi)缺乏所有權(quán)立法和學(xué)術(shù)研究的現(xiàn)實基礎(chǔ)，導(dǎo)致社會“注重利用、淡化產(chǎn)權(quán)”的觀念較濃厚。人防領(lǐng)域的基本制度框架主要形成于20世紀(jì)末，當(dāng)時正處于市場經(jīng)濟(jì)體制改革的過渡時期，人防工程建設(shè)投資主體較為單一且以國家為主導(dǎo)，自然無法回應(yīng)新時期市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展所產(chǎn)生的新需求。市場經(jīng)濟(jì)的持續(xù)穩(wěn)定健康發(fā)展，需要安定有序的交易秩序，而這種交易秩序正是以確認(rèn)或認(rèn)可各方利益主體的有價財產(chǎn)權(quán)屬為起點，進(jìn)而為人們發(fā)揮自身能力創(chuàng)造更為寬松的外部條件，更大限度地激發(fā)人們的積極性，并保有因此帶來的財富增長的信心。在某種程度上，沒有所有權(quán)的明確歸屬，就沒有進(jìn)行市場交易的前提，市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)在要求的市場秩序與交易安全便流于空談。明確結(jié)建式人防工程所有權(quán)歸屬于開發(fā)商，使得相關(guān)財產(chǎn)權(quán)利及法律關(guān)系得以明晰，為各方利益主體參與市場經(jīng)濟(jì)活動營造穩(wěn)定有序的交易環(huán)境，符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的本質(zhì)要求。

4 完善我國結(jié)建式人防工程所有權(quán)制度的若干意見

綜合前述法理分析，結(jié)建式人防工程應(yīng)當(dāng)歸屬開發(fā)商所有。當(dāng)前所面臨的所有權(quán)歸屬爭議，主要是多元化的投資模式、法律規(guī)范的缺失以及各方利益訴求迥異等原因所致，但這些困境并非無法克服，需在下述方面予以完善。

4.1 所有權(quán)歸屬的立法重構(gòu)

《管子》有云：“律者，所以定分止?fàn)幰病！备鶕?jù)《立法法》的相關(guān)規(guī)定，結(jié)建式人防工程的所有權(quán)歸屬當(dāng)且僅當(dāng)由全國人大及其常委會通過制定法律予以明確。但是，我國現(xiàn)行涉及人防工程的法律均未對該權(quán)屬問題直接做出規(guī)定，導(dǎo)致各部門(地區(qū))在上位法模糊不定的情況下作出差異甚至矛盾的規(guī)定。既有法律規(guī)范矛盾與缺失是相關(guān)權(quán)屬爭議頻發(fā)的關(guān)鍵癥結(jié)，國家應(yīng)盡快在立法層面明晰結(jié)建式人防工程的所有權(quán)歸屬。例如，《人民防空法》作為人防領(lǐng)域最高位階的專門法律，應(yīng)明確結(jié)建式人防工程的所有權(quán)歸屬于開發(fā)商，并將其流通范圍嚴(yán)格限制在業(yè)主范圍內(nèi)，開發(fā)商除以業(yè)主身份自持物業(yè)外，可以通過協(xié)議約定的形式或流轉(zhuǎn)于部分業(yè)主專有，或流轉(zhuǎn)于全體業(yè)主共有。所有權(quán)人在平時使用收益的同時負(fù)有管理維護(hù)的義務(wù)，國家在戰(zhàn)時可以基于既有程序依法統(tǒng)籌調(diào)用。當(dāng)然，結(jié)建式人防工程所有權(quán)制度構(gòu)建，涉及土地利用、城市規(guī)劃、開發(fā)建設(shè)、房產(chǎn)管理、人民防空、環(huán)境保護(hù)等諸多方面，在現(xiàn)有法律規(guī)范或缺位或模糊未定的情況下，構(gòu)建起統(tǒng)攬全局的地下空間利用規(guī)范體系，才是真正解決此類問題的關(guān)鍵。

4.2 完善所有權(quán)登記的制度設(shè)計

在物權(quán)法中，公示就是物權(quán)的權(quán)利外觀，物權(quán)變動都必須采取法律規(guī)定的方式向社會予以展示，以獲得社會承認(rèn)與法律保護(hù)，使得社會交易在法律實施范圍內(nèi)得以公開、公平、公正、有序地進(jìn)行[8]。其中，不動產(chǎn)登記就是物權(quán)典型的權(quán)利外觀。在我國，不動產(chǎn)登記不僅是不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式，而且也是國家進(jìn)行不動產(chǎn)管理的重要措施[9]。實踐中，結(jié)建式人防工程的所有權(quán)登記或難以辦理，或即便辦理了也不得任意流轉(zhuǎn)，這種缺損的公示不利于人防工程產(chǎn)權(quán)效益的最大化。筆者認(rèn)為，結(jié)建式人防工程兼具戰(zhàn)時防護(hù)和平時民用的雙重屬性，不同于一般的不動產(chǎn)，其產(chǎn)權(quán)登記應(yīng)區(qū)別于一般的不動產(chǎn)登記。首先，產(chǎn)權(quán)登記采取雙線雙軌制，即在房產(chǎn)主管部門辦理登記的同時，還須報所在地人防主管部門備案；其次，登記內(nèi)容除包括權(quán)證編號、所有權(quán)人信息、土地使用情況等一般事項外，還應(yīng)特別注明“平戰(zhàn)結(jié)合人防工程”字樣，以便有關(guān)部門進(jìn)行統(tǒng)一管理和監(jiān)督；再次，應(yīng)明示產(chǎn)權(quán)人須合法改造利用，不得擅自改變法定用途，不得影響人防工程的正常使用或者降低人防工程的防護(hù)能力，否則將依法追究相關(guān)法律責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。當(dāng)然，結(jié)建式人防工程所有權(quán)登記問題涉及面廣、關(guān)系錯綜復(fù)雜，在制度設(shè)計層面很難“畢其功于一役”，除明確登記機(jī)關(guān)、登記內(nèi)容之外，還涉及諸多問題，有必要予以重視并做深入研究。

4.3 加強(qiáng)平時利用的行政監(jiān)督

實踐中，大量結(jié)建式人防工程存在因處分權(quán)利濫用造成的結(jié)構(gòu)損壞、設(shè)施毀損等問題，不僅使人防工程的平時使用存在不同程度的安全隱患，也嚴(yán)重影響了其戰(zhàn)時防護(hù)效能的實現(xiàn)。結(jié)建式人防工程不同于一般的有價財產(chǎn)，需要在戰(zhàn)時發(fā)揮保障人民群眾生命財產(chǎn)安全的特殊作用，相較于一般的有價財產(chǎn)承擔(dān)著更多的社會義務(wù)，所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)積極履行日常維護(hù)保養(yǎng)的義務(wù)，實現(xiàn)平時戰(zhàn)時區(qū)別利用的平順切換，確保特殊時期按照既有程序依法由國家統(tǒng)籌調(diào)用，這既是“平戰(zhàn)結(jié)合”實現(xiàn)物盡其用的應(yīng)有之意，也是平時改造利用結(jié)建式人防工程的現(xiàn)實要求。同時，國家需加強(qiáng)對結(jié)建式人防工程的平時利用施以必要的行政監(jiān)管，確保人防工程平戰(zhàn)時區(qū)分利用的平順切換，最大限度地保障人民群眾的生命財產(chǎn)安全。各地人防主管部門應(yīng)會同有關(guān)部門，按照具體的防護(hù)等級和防護(hù)要求在轄區(qū)內(nèi)進(jìn)行定期檢查，確保維持結(jié)建式人防工程正常的防護(hù)功能，對存在違規(guī)利用、安全隱患的，做到早發(fā)現(xiàn)、早整改，造成重大事故的，特別是因有關(guān)機(jī)關(guān)監(jiān)管不力造成重大事故的，要嚴(yán)格追究相關(guān)責(zé)任主體的法律責(zé)任。落實監(jiān)督管理，強(qiáng)化責(zé)任意識，切實做到防患于未然。

5 結(jié) 語

結(jié)建式人防工程作為兼具戰(zhàn)時防護(hù)與平時民用雙重效能的增值型建筑，其所有權(quán)歸屬于開發(fā)商，既能為人防領(lǐng)域相關(guān)理論與實踐活動提供正當(dāng)合理的理論依據(jù)與邏輯起點，又能充分發(fā)揮人防工程作為公用物的價值與使用價值，體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)保障交易秩序與安全的本質(zhì)要求，是解決結(jié)建式人防工程所有權(quán)歸屬問題最具合理性的方案。當(dāng)然，本文只是一孔之見，結(jié)建式人防工程所有權(quán)制度構(gòu)建，還涉及土地立體開發(fā)法律規(guī)范體系的構(gòu)建、權(quán)利的流轉(zhuǎn)與公示、平戰(zhàn)時利用的平順切換等諸多問題，有必要予以重視并作深入研究。