從程序性管制走向監(jiān)管型治理：法德兩國公立高校與政府關系變革的法律透視

姚 榮

（南京師范大學教育科學學院，江蘇南京210097）

一、引論

以法國與德國為代表的歐陸國家高等教育系統(tǒng)，與“盎格魯-撒克遜”傳統(tǒng)的國家和地區(qū)存在截然不同的規(guī)制傳統(tǒng)與治理理念。一方面，法國與德國將高等教育視為公共服務體系的重要組成部分，高校往往具有公法人的法律地位并受到國家的法律監(jiān)督乃至專業(yè)監(jiān)督；另一方面，源于中世紀的自治傳統(tǒng)以及學術自由基本權利的憲法保障，為國家監(jiān)督介入高校設置了界限。據(jù)此，法國與德國公立高校與政府關系的變革，始終受到這種公法傳統(tǒng)的影響與支配。

二、公務分權與間接行政：法德兩國公立高校與政府分權的經(jīng)典理論及其弊病

傳統(tǒng)上，法德兩國的公立高校與政府之間的關系，分別受到公務分權理論與間接行政理論的支配與影響。在德國，“高等學校被認為是州的間接行政的承擔者”[1]。當其作為國家機構或公法設施時，須執(zhí)行國家委辦的政府事務，并接受政府的專業(yè)監(jiān)督或合理性監(jiān)督。具體而言，根據(jù)德國公法釋義學的經(jīng)典思路，涉及國家與大學關系的事務被劃分為純粹學術事項、國家與大學協(xié)辦事項、國家委辦事項三類。[2]在事務類型劃分的基礎上，根據(jù)所涉及事務領域的屬性來界定大學自治的強度，或者更準確地說，界定大學被容許獨立于國家干預的程度。一方面，當大學履行國家“委辦事項”（包括人事、預算、醫(yī)療等）時，國家不僅可對其進行法律監(jiān)督，亦可對大學實施專業(yè)監(jiān)督（又稱合目的性或合理性監(jiān)督）。此時，大學實際上被視為公營造物，缺乏完整的法人權利能力。另一方面，當大學作為自治性行政主體，完成自治固有事項時，國家則僅能對其進行合法性監(jiān)督。[3]

在法國，類似的狀況也長期存在。通常而言，公立高校與政府之間的關系總體上被置于公務分權的框架下。在1968年之前，法國公立高校被界定為行政性公務法人。它與其他一些特殊的公共機構一樣，被認為承擔著一些不同于普遍行政事務的職能。自1968年以后，公立高校所承擔的公務開始與其他公共機構分離。1968年教育法改革，確立了“大學組織機構的自治性，既體現(xiàn)為實施高等教育公共服務的自治性，也體現(xiàn)為實施大學政策的自治性”。值得指出的是，盡管1968年《高等教育方向指導法》賦予其獨立的法人地位，但是政府對高等學校的“細節(jié)管制”（detailed regulation）與“中央計劃”（central plan）傳統(tǒng)尚未根本改變。此后，1984年1月26日頒布的法律將大學定義為“科學、文化、技術類事業(yè)組織”（établissement public à caractère scientifique,culturel et professionnel），從而使大學具有了獨立的法律人格，由其內(nèi)部選舉產(chǎn)生的委員會實施自我管理。當前，國家對高等教育的管理主要由中央政府直接實施，且掛靠在巴黎的各個部委之下。具體而言，大學職稱評審以及學位授予等事項①，受到中央政府下屬各類委員會（如教授遴選委員會）的管制。除此之外，在涉及教師自治乃至教授自治的學術“核心范疇”（如教師招聘、學業(yè)評價），法國政府則保持高度謙抑。[4]概言之，法國高等教育系統(tǒng)具有較強的中央集權的特征，高等教育的發(fā)展通常是國家有目標干預的結果，同時，它在很大程度上也受學術共同體的控制。有影響力的教師代表傳統(tǒng)上培育了和教育部之間的緊密聯(lián)系，充當了國家和學術界之間的紐帶。[5]

顯然，法德兩國公立高校與政府的關系，均表現(xiàn)出一種特殊的“雙重治理結構”。一方面，為了保障學術自由基本權利，法國與德國均強調(diào)學術自治的傳統(tǒng)，并分別通過法律予以確認。另一方面，鑒于高等教育作為公共服務的傳統(tǒng)，國家對高校的監(jiān)督（包括法律監(jiān)督與專業(yè)監(jiān)督兩類）也具有相應的法律依據(jù)，以保障公共利益與國家意志的實現(xiàn)。據(jù)此，在以法國與德國為代表的歐陸國家，公立高校自治權往往被視為國家行政之外的“剩余產(chǎn)品”，且范圍主要是學術領域。[6]

然而，基于法治主義原理，建構公立高校與政府之間關系的傳統(tǒng)，也具有一系列內(nèi)在弊端。一方面，巨細靡遺的法律規(guī)定，限縮了公立高校的自治權限與空間。例如，根據(jù)1969年《基本法》的修訂，德國聯(lián)邦議會獲得了關于高等教育事項的通則立法權。據(jù)此，1976年頒布實施的《高等學校總綱法》本應定位為一部“框架性”的法律。然而，該法律卻“在很大程度上包括了學生課程和考試行為、大學招生標準和教授任命及任期的基本規(guī)則，如規(guī)定教授必須在獲得院系同意的情況下才能跳槽到另一所大學，如果其所在院系撤并了則另當別論”[7]。受此影響，德國高校的“研究與教學程序于不知不覺中被行政科層化（bürokratisiert），國家對此頒布大量規(guī)則、擴充法制，以致更深刻地在法律上、財政上限制學術自治”[8]。除此之外，德國各州的法律也對公立高校的自治產(chǎn)生了較大的“限縮效應”。誠如Eric Barendt所言：“《高等學校總綱法》規(guī)定大學有權在州法律的限制范圍內(nèi)、在得到州準許的前提下進行自我管理，制定校內(nèi)基本規(guī)章制度。但我們明顯能看到，州法律明顯限制了大學自我規(guī)制的實質(zhì)自由。因此，尚不確定這一規(guī)定，是否更多是用來裝點門面的?！盵9]

正因為如此，不乏公法學者對于國家限縮大學自治權限的做法表示質(zhì)疑。例如，德國公法學者賴因哈特·亨德爾（Reinhard Hendler）認為，“雖然從自治的觀點來看，一個公法組織單位在自負其責處理事務的同時，也接受那些處于專業(yè)監(jiān)督之下的和受主管的國家機關的指示權約束的任務（即所謂的委辦事務或指示任務），亦無不妥之處，在自治領域經(jīng)?？梢砸姷竭@種將自治的事務與委辦事務（指示任務）結合起來的情形。這里唯一要指出的是高校的例子。如果一個公法組織單位的全部活動領域都受到專業(yè)監(jiān)督，就談不上自治了。自治機構決策和發(fā)展的自由空間有多大，關鍵取決于法律監(jiān)督的具體尺度。如果該尺度包含不確定的法律概念，就可能顯著壓縮自治機構的行政自主權?！盵10]我國臺灣地區(qū)學者周志宏教授認為，“立法在大學領域只能扮演框架立法的角色，針對大學目的、任務以及基本權利的限制作最低條件的規(guī)范。法律所為的規(guī)定不應過度干預大學內(nèi)部基于學術、教育目的的自主判斷，以免侵害大學自治權，因此不得為明確、具體的細節(jié)規(guī)定?！盵11]概言之，大學自治下的法律保留只能是框架性、低密度的法律保留。

另一方面，程序性管制模式具有低效、煩瑣與僵化的弊病。從某種意義上而言，程序性管制模式，是法治主義走向極端化的表現(xiàn)形式。以德國為例，受高等教育“一體性理念”（Der Gedanke der Einheithichkeit）的影響，學習規(guī)則與高?？荚囈?guī)則的制定，被視為德國州高等教育權與大學學術自由權合作的規(guī)范領域。高校在制定這兩類規(guī)則時，受到政府的行政監(jiān)督。有學者認為，“政府雖有對大學自治規(guī)章的許可權，卻不允許政府借由許可權對教學與學習的內(nèi)容產(chǎn)生任何影響?！盵12]“監(jiān)督制度不是作為掌控或降低學術水準的工具。同樣地，教育部長致力于維護所有大學學習課程的某種程度上的一致性亦不屬于對大學的控管。”[12]然而，實踐證明，國家對學習與考試事項的“框架性規(guī)制”（framework regulations），如考試規(guī)則，被證明是煩瑣與低效的。[13]

值得指出的是，程序性管制模式是“法律一致性”原則適用的必然結果。依據(jù)尼夫（Neave）教授的理論，“法律一致性的核心原則”是幫助處于規(guī)范化道路上的國家保證公平、公正的原則，但這卻使得高等教育系統(tǒng)的變革變得異常艱難，因為這種變革需要公平地、系統(tǒng)地貫穿整個體系。這可能是許多歐洲國家解除對高等教育系統(tǒng)管制的主要原因之一。[14]

三、邁向監(jiān)管型治理：法德兩國公立高校與政府關系變革的趨勢

受新公共管理運動、博洛尼亞進程以及全球政治經(jīng)濟競爭等多重因素的影響，法國與德國等歐陸國家公立高校與政府的關系，開始出現(xiàn)新的變化。傳統(tǒng)的“程序性管制”模式開始被新興的“監(jiān)管型治理”模式取代。

（一）從“巨細靡遺”走向框架性立法：公立高校自治權限拓展的法律保障

在法國與德國，公立高校自治權限拓展的法律保障，是其重要特色。當前，通過框架性立法，賦予各高校更大的立法裁量空間，促進高等教育治理的解制，成為法國與德國公立高校與政府關系變革的重要趨勢。以德國為例，自1998年《高等學?？偩V法》第四次修訂以來，各州高等學校的解制趨勢日益鮮明。在布蘭登堡州，通過《布蘭登堡高等學校法》、《布蘭登堡工資法》和設定州預算的相關立法，補充和完善了聯(lián)邦《基本法》以及相關法律規(guī)定所“預留”的立法形成空間。布蘭登堡州的高等教育立法有三個重要的里程碑：1991年的《高等教育法案》、1999年《高等教育框架法》的修訂以及2004年通過的引進績效導向教授工資制的《國家雇員工資改革法案》。而在下薩克森州，關鍵的立法條款是下薩克森州憲法的第5條、下薩克森州《高等學校法》和下薩克森州預算規(guī)定（包括《下薩克森州預算法案》和《下薩克森州工資法案》）。在這兩個州，《高等學校法》的修訂都和聯(lián)邦《高等學?？偩V法》第四次修訂的條款相一致，這導致了對高等教育機構組織明顯的解制。[9]總體而言，自1990年末以來的改革進程中，國家規(guī)制的治理模式持續(xù)弱化。而在法國，2007年《大學自治與責任法》以及2013年《高等教育與研究法》這兩部法律的頒布實施，持續(xù)擴充了公立高校的自治權限，包括預算與財政管理自治權、人力資源管理自治權以及不動產(chǎn)管理權等三方面。[15]

實際上，在公立高校與政府的關系從“程序性管制”向“監(jiān)管型治理”模式轉變的過程中，“先前的法律一致性原則已經(jīng)被績效條件所代替。至于調(diào)控手段，各國政府強調(diào)使用經(jīng)濟刺激因素。這樣就削弱了通過立法進行調(diào)控的力度，從而使金錢在其中所起到的作用大大加強。反過來，注重減弱對高等教育體制的控制、看重市場力量的國家都深信，這些因素合起來將會為高等教育機構提供更大的激勵作用，刺激它們改革創(chuàng)新，并且在競爭日益激烈的高等教育市場中找準自己的位置?！盵14]

（二）從高權管制走向契約治理：公立高校與政府關系的合同化

20世紀80年代以來，基于契約理念重塑公立高校與政府之間的關系，成為歐陸國家新公共管理政策實踐的重要組成部分。在法國，盡管1968年頒行的《高等教育方向指導法》已經(jīng)明確公立高校作為公務法人的法律地位，賦予其法人自治權，但是政府依舊習慣于對公立高校采用自上而下的直接命令式的管理模式，中央政府在人員招聘、課程內(nèi)容和預算方面具有決定權，公立高校作為公務法人的自治權限客觀上受到政府管制的“擠壓”。為了解決這一問題，1975年，法國大學校長聯(lián)席會和教育部官員聚集在法國西部小鎮(zhèn)維拉德朗召開研討會，從國家服務現(xiàn)代化的角度，專門討論如何在國家與大學之間建立一種新型的關系。時任法國高等教育司司長的蓋爾莫納（Quermonne）提出了大學經(jīng)費分配合同制的主張，該主張盡管未能真正實施，但實際上為此后的“合同制”改革提供了思想基礎與理念指引。[16]具體而言，1984年頒布實施的《薩瓦里法案》開始引入國家與高等教育機構簽訂合同的概念。[15]1998年，教育部發(fā)布的通令重申了關于合同的政策，并規(guī)定由高等教育司負責合同的協(xié)調(diào)工作。[16]而在2007年，法國《大學自治與責任法》的頒布實施，使國家與大學之間的合同從任意性轉變?yōu)榱x務性。[4]

值得指出的是，通過合同制契約和責任的方式，法國公立高校在人事、財政等方面獲得了更多新的自治權。換言之，新增的自治權均是根據(jù)每所公立高校所簽訂合同的規(guī)定要求進行的，國家通過合同對公立高校進行宏觀管理，簽署合同時要根據(jù)大學在教學科研、學生就業(yè)、人員招聘、評估要求以及高等教育與研究集群方面所達到的指標提供預算經(jīng)費。[15]不難發(fā)現(xiàn)，從1984年的《薩瓦里法案》到2007年的《大學自治與責任法》以及2013年的《高等教育與研究法》，通過高等教育法律的多次修訂，行政合同制度在法國高等教育治理中的適用逐漸深化。而這種合同式治理的模式，也從最初對公共服務的強調(diào)向市場競爭邏輯轉變。[17]從某種意義上而言，通過合同制改革，公立高校與政府之間建立起基于績效責任邏輯的合作伙伴關系，并日益遠離“中央計劃”（central planning）的傳統(tǒng)。[18]在“合同化”政策的影響下，政府不再拘泥于傳統(tǒng)的“細節(jié)管制”（detailed administration），而是朝著“戰(zhàn)略管理”（strategic management）的方向發(fā)展。[19]

在德國，公立高校與政府關系的“合同化”集中體現(xiàn)在目標合約制度的實踐中，并被視為高等教育領域部分引入“新調(diào)控模式”的重要表現(xiàn)形式。[20]當前，各聯(lián)邦州在實踐過程中均采用了相似的調(diào)控工具，即“高校目標合約”。在新的目標合約框架下，各州教育主管部門與大學共同確立大學發(fā)展的優(yōu)缺點，尤其針對教學、研究和招生等領域，以及大學與校外研究機構或私人企業(yè)的合作等?；谀繕撕霞s，大學制定遠景戰(zhàn)略規(guī)劃，不斷強化優(yōu)勢，努力克服劣勢和不足。

總而言之，借由目標合約（Zielvereinbarung）制度的引入，德國“大學由過去的國家隸屬機構轉而成為與其訂立行政契約的主體，而處于較為平等的地位，以此強化大學的自治權限”[21]。通過契約治理取代古典行政，國家責任與大學自治之間重新取得平衡。[22]誠如德國學者福賽爾（Hans-Peter Fussel）所言：“大學和國家之間簽訂的針對具體目標的契約或協(xié)議，代表了一種新形式的合作，旨在減少等級關系、增強合作伙伴關系。在這類長期的契約里，大學致力于實現(xiàn)特定的教學和研究目標；反過來，國家為大學提供必要的財政資源。”[23]

（三）從學術自我規(guī)制走向質(zhì)量監(jiān)管：獨立的外部高等教育質(zhì)量保障機構的建立

直至20世紀80年代，以法國與德國為代表的歐陸國家才開始逐漸引入高等教育質(zhì)量保障機制。其中，德國直到20世紀90年代初期才開始討論教學與學習的質(zhì)量問題。傳統(tǒng)上，“德國高等教育界所盛行的信念是，學術研究自有其內(nèi)在的質(zhì)量保障機制，因此身為學術工作者，原就具有努力求取學術表現(xiàn)的內(nèi)在動力。在學術自由的前提下，過去高等教育中的教學只有在某些層面上受到監(jiān)督。例如，有關教師義務的規(guī)定，以及‘考試規(guī)章’中對于國家考試的規(guī)范等?！盵24]應該認識到，這種對學術自我規(guī)制的制度性依賴，根植于大陸法系國家和地區(qū)對于學術自由與大學自治的固有理念以及法律基礎?！皩W術自由源于學術的自律性。學術事務屬于人類內(nèi)在思想或精神活動的一種表現(xiàn)，本身就含有極高之自律（Eigengesetzlichkeit）?！盵25]

然而，在博洛尼亞進程與新公共管理運動等多重因素的交疊影響下，無論是國家管制的傳統(tǒng)抑或是學術自我規(guī)制的“神話”均受到質(zhì)疑。從某種意義上而言，“無論是國家規(guī)制還是自我規(guī)制，作為一種質(zhì)量保障機制都有可能無效，因為國家官僚和專業(yè)人員均不能有效代表公共利益。例如，設計針對復雜學術成果的有效外部評估存在一定的技術挑戰(zhàn)，并且可能會導致國家過度監(jiān)管，壓制教學創(chuàng)新，并給學術人員帶來高昂的機會成本，而過于依賴自我規(guī)制工具也可能會導致學術標準難以得到有效執(zhí)行。”[26]博洛尼亞教育部長們在反思學術自治和問責之間兩難困境的基礎上，采取了一種強調(diào)質(zhì)量保障機構獨立性的治理機制設計。質(zhì)量保障機構必須能夠證明：“（1）在官方文件（如治理或立法行為文書）中保證其獨立于高等教育機構和政府而運作；（2）自主制定實施質(zhì)量保障的程序和方法、提名和任命外部專家，而不受政府、高等教育機構和政治機構的影響?！盵26]作為ENQA的重要參與者，法國高等教育與研究署以及德國高等教育認證體系的建立，均充分吸納了ENQA的觀點與建議。

在法國，外部高等教育質(zhì)量保障體系最初是在20世紀80年代建立的，其中包括以國家評估委員會為代表的多種類型的高等教育評估機構。1984年，法國《薩瓦里法案》第65條提出創(chuàng)建國家評估委員會（CNE）。1985年2月20日頒布的法令規(guī)定了國家評估委員會的組織原則和使命，于1985年由法蘭西第五共和國總統(tǒng)密特朗簽署并開始運行。1989年7月，《教育指導法案》第27條正式規(guī)定了國家評估委員會隸屬于總統(tǒng)，獨立行使管理權，不需要對教育部長負責。國家評估委員會作為對總統(tǒng)負責的自治性的行政實體，其成員由總統(tǒng)任命且主要代表學術與研究共同體的利益和意見。[13]

此后，根據(jù)2006年《研究規(guī)劃法》的規(guī)定，創(chuàng)建法國高等教育與研究評估署（AERES）。該機構于2007年3月21日經(jīng)高等教育與研究部部長代表朗索凡批準后正式運行。高等教育與研究評估署整合了法國原有的國家評估委員會（CNE）、教學、科學與技術教育使團（MSTP）以及全國科學研究評估委員會（CNER）等評估機構的各項職能，借由機構評估小組、研究評估小組以及文憑與教學評估小組，負責對全國高等教育與研究機構及其附屬機構所開展的教學、科研以及行政管理活動進行評估。[15]而根據(jù)2013年頒布實施的《高等教育與研究法》第93條的規(guī)定，高等教育與研究評估署開始被研究與高等教育評估最高咨詢理事會（HCERES）所取代。至此，研究與高等教育評估最高咨詢理事會成為法國高等教育質(zhì)量保障制度的中央執(zhí)行機關。根據(jù)這部新法的規(guī)定，新成立的HCERES具有獨立行政機關的法律地位。[27]

在德國，外部質(zhì)量保障機構的建立，取代了傳統(tǒng)上受國家較多規(guī)制的學習與考試事務。具體而言，在20世紀90年代末之前，基于高等教育的一體性理念以及對學生職業(yè)自由基本權利的保障，國家通常對學習與考試等事務采取“輸入式”的管理方式（如制定總綱性的考試規(guī)章）。[23]根據(jù)1998年修訂的《高等學?？偩V法》的規(guī)定，德國專門成立了一個全國性的“認證委員會”（Akkreditierungsrat），由它負責審核和監(jiān)管其他具體開展高等教育認證工作的“認證代理機構”（Akkreditierungsagenturen）。此后，基于德國文教部長聯(lián)席會議和高校校長聯(lián)合會（HRK）的共同決議，認證委員會于1999年成立。認證委員會最初有三年的試驗期。試驗期結束后，經(jīng)過國際專家小組的評估，認證委員會在2002年成為一個常設性機構，2005年成為設立于北威州的“德國專業(yè)認證基金會”的一個機構?！暗聡鴮I(yè)認證基金會”不是聯(lián)邦政府或州政府的附屬機構，而是一個獨立于政府的公法法人，獨立運營，可以向相關機構征收費用。不過作為公法法人，基金會需要接受所在聯(lián)邦州的法律監(jiān)督。[28]

四、誰來監(jiān)管“監(jiān)管者”：法德兩國公立高校與政府關系變革的公法檢視

當前，法國與德國公立高校與政府的關系開始從程序性管制向監(jiān)管型治理轉變。然而，這種轉變也蘊含著一系列治理風險。一方面，新型規(guī)制空間與控制權的創(chuàng)設，使法律監(jiān)督與專業(yè)監(jiān)督的界限模糊，學術自由的基本權保障面臨危機。另一方面，大學內(nèi)部管理自治權的強化，可能對學術自治構成威脅。對于法德兩國而言，如何在強調(diào)績效責任與公共利益的同時，保障學術自由與學術自治不受侵害，顯得尤為緊迫。

（一）法德兩國公立高校與政府關系變革的合憲性檢視

從合憲性的層面而言，“合同化”的管理以及外部質(zhì)量監(jiān)管機構的建立，使傳統(tǒng)上被視為“高校固有事項”的教學與科研任務被納入政府或由公共財政資助的準政府機構的質(zhì)量監(jiān)控之中。據(jù)此，“監(jiān)管型治理”在放松對國家“委辦事項”行政監(jiān)督的同時，也將傳統(tǒng)上行政監(jiān)督不得介入的法律監(jiān)督事項納入其管制范疇。[29]對于“合同化”管理的合憲性問題，德國學者Rogal在其博士論文里集中討論了目標合約制度與高校自治之間的關系。他首先從公立高校作為學術自治團體與國家機構的“雙重法律地位”出發(fā)，指出高校既有學術自治的要求，也要履行國家的任務。前者直接與教學和科研結合起來；后者則主要涉及財政、人事及其經(jīng)營管理等事項。鑒于學術自由在德國《基本法》第五條第三款中有明確規(guī)定，而目標合約的內(nèi)容中又會涉及這一部分，所以需要在法律上對目標合約的內(nèi)容做出相應規(guī)定，否則會出現(xiàn)國家過度干預高校，進而滋生違憲疑義的狀況。[30]

類似地，對于外部質(zhì)量保障機構的建立，學者們也紛紛指責其對學術自由與高校自治構成威脅。盡管高等教育認證通常被理解為保障質(zhì)量，但在認證發(fā)展的背后仍然存在多種可能性，許多不同的政策議程和動機正在上演。例如，在法國，2007年頒布實施的《大學自治與責任法》引發(fā)了較大爭議，學界普遍擔憂新自由主義將滲透大學系統(tǒng)。許多大學校長對國家評估和質(zhì)量控制的擴張表示不滿。雖然教育主管部門強調(diào)，國家不再有意對大學進行自下而上的控制，而是建立以合同為基礎的合作伙伴關系，但許多大學校長仍然氣勢洶洶地批評與反對質(zhì)量保障與評估活動。因此，大學自治與國家控制之間復雜的平衡，似乎并不穩(wěn)固。[5]有研究指出：“公共領域獨立監(jiān)管機構的增加趨勢，滋生了一系列問題。例如，大學需要應付越來越多的高等教育監(jiān)管機構可能會造成管理負擔，由獨立的質(zhì)量保障機構進行不同的評估，認證和數(shù)據(jù)收集可能會導致大學出現(xiàn)評估疲勞。這不可避免地導致了‘誰來評估評估者’這一問題?！盵26]

為應對“合同化”管理機制以及外部質(zhì)量保障體系實施所引發(fā)的違憲疑義，學者們紛紛提出須在此類“準市場機制”的適用中引入“同行評議”（peer review）等學術自我規(guī)制的建議。應該認識到，在外部質(zhì)量保障體系的運行中，同行評議對質(zhì)量評估或認證過程的合法化具有決定性作用，而學術同行作為外部質(zhì)量保障監(jiān)管機構的成員則可以增強其專業(yè)性、權威性。

（二）法德兩國公立高校與政府關系變革的合法性檢視

當前，在德國，目標合約法律效力的厘定，是公立高校與政府之間公法糾紛得以解決的前提。誠如Kracht所言，在過去十幾年中，“合同式管理”（Kontraktmanagement）已經(jīng)成為高等教育治理的重要組成部分，大學與政府的關系也隨著引入目標合約這一管理工具而發(fā)生新的變化，但對于目標合約在大學和政府關系中發(fā)揮的作用及其法律效力，目前尚需進一步研究。各州的高教法對目標合約還缺乏相應的規(guī)定，而且并沒有將其明確地納入到法律規(guī)范的體系當中。Schmuck在其法學博士論文中從公法視角分析了政府和大學簽訂的目標合約，將其歸為“公法合同”（o··ffentlich-rechtlicher Vertrag），是雙方根據(jù)自身意愿達成的具有法律約束力的合同。他認為，雙方在出現(xiàn)爭議時必須盡最大可能充分利用合約中的規(guī)定尋找解決途徑，可修正或取消合約，迫不得已時可以到行政法院提起訴訟。但同時也必須承認，這一目標合約的法律性質(zhì)仍然值得進一步討論。絕大部分州的高教法雖然規(guī)定在政府和大學之間簽訂目標合約，但既沒有規(guī)定其法律性質(zhì)，也沒有規(guī)定合同的內(nèi)容及制定的程序。[30]顯然，德國公法學界普遍認同目標合約作為公法合同的法律性質(zhì)。但是，立法實踐對此議題的回應卻相對滯后。目前，僅有薩克森-安哈爾特州與柏林州等少數(shù)州在其《州高等學校法》中對目標合約的法律性質(zhì)做出明確規(guī)定。

在法國，強調(diào)公共服務的公法傳統(tǒng)，使得作為公共服務特殊構成部分的高等教育領域（Higher Education as a Public Service），也順理成章地成為行政合同制度實踐的重要領域。作為科學、文化與職業(yè)公務法人的公立高校與政府之間訂立的合同，屬于公法人之間締結的合同。申言之，“這種在國內(nèi)法上公法人之間訂立的協(xié)議，從出現(xiàn)時就一直被推定為行政合同，受公法調(diào)整，除非二者之間只存在民事法律關系?！盵31]在公立高校與政府之間締結的行政合同中，“合同雙方雖處垂直關系，但各自具有一定獨立性。采用行政合同調(diào)整權利義務，體現(xiàn)了財政支出主體對合同相對人一種較為柔和的管理控制?！盵32]據(jù)此，當公立高校與政府之間圍繞二者之間訂立的公法合同產(chǎn)生爭議時，可以基于行政合同糾紛解決的法律途徑予以解決。

五、結論與討論

傳統(tǒng)上，法國與德國公立高校與政府的關系分別被置于公務分權與間接行政的理論框架之下。鑒于學術自由基本權保障的邏輯起點，政府對高校的監(jiān)督，往往以法律監(jiān)督為主，以專業(yè)監(jiān)督為輔。然而，在“巨細靡遺”的高等教育法律規(guī)定的影響下，公立高校自治權也面臨著被“掏空”的風險。同時，法律一致性原則，也使得高等教育變革變得異常困難。國家對公立高校進行“程序性管制”的局限，開始受到廣泛的責難與抨擊。20世紀80年代以來，受新公共管理運動的影響，傳統(tǒng)的行政法治主義原理逐漸被新行政法的綱領與教義所取代。以德國為例，20世紀50年代以來，德國行政法的改革主要經(jīng)歷了憲法化、法典化與系統(tǒng)化、政策導向的視角（Steering-Policy Perspective）、治理等四個階段。[33]在前兩個階段，德國高等教育治理先后受到憲法化與行政法典化的影響，學術自由的基本權利以及大學自治獲得憲法與法律的保障。與此同時，“程序性管制”模式也不可避免地衍生出一系列風險與挑戰(zhàn)。而在后兩個階段，真實的治理實踐與過程受到廣泛關注。

當前，通過框架性立法、國家與大學的合同關系以及高等教育質(zhì)量保障體系等變革舉措，法德兩國公立高校與政府的關系，開始從程序性管制向“監(jiān)管型治理”模式轉變。然而，新型監(jiān)管體制的確立，并不意味著規(guī)制強度的緩和與弱化。恰恰相反，高等教育領域的規(guī)制體系日趨復雜和精細化。在新公共管理的語境下，法國與德國公立高校自治權的拓展，往往伴隨著績效責任的強化。對此，公法學者保持著審慎乃至批判的立場。[34]申言之，對于法國與德國的公法學界而言，亟待回應的是如何將這種監(jiān)管型治理模式納入合憲性與合法性的監(jiān)控之中，以保障學術自由基本權以及公立高校的自治權（尤其是學術自治權）不受侵害。

注釋

①值得指出的是，中央政府對學位授予事項的管制權限，正在逐漸下放至大學。具體而言，1984年頒布的《高等教育法》第17條規(guī)定，“只有國家才有權授予大學的學位和職稱”。而2013年頒布的《高等教育與研究法》則授權大學與機構共同體向其成員學校頒發(fā)學校文憑，特別是博士文憑。參見：王曉輝，劉敏，谷小燕.大學治理：理念、模式與制度[M].北京：北京師范大學出版社，2018：105.