股東抽逃出資法律問題的研究

(中央財經大學 北京 100081)

一、股東抽逃出資的概述

《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)在2013年修改后，公司法規(guī)定的資本制度發(fā)生了巨大的變革。公司注冊資本從實繳登記制改為認繳登記制，同時取消了法定最低資本額制度，也取消了原有資本繳納的比例限制和期限的要求，這對于股東對于公司的出資責任是一個較大的沖擊。

在認繳登記制下，是否還存在著抽逃出資、虛假出資、虛報注冊資本這三種資本違法行為，資本的認而不繳是否會是指影響這三種資本違法行為及其法律責任的成立①，這些問題在《公司法》修改后引起了巨大的爭議。有人認為既然資本可以認而不繳，股東的出資義務可以不履行，那么出資真假與否也就無關緊要，已經出資的當然可以抽回，出資的抽回即不過相當于未出資而已。

與此同時，人大對刑法中第158條虛報注冊資本罪和第159條虛假出資、抽逃出資罪做了解釋：“刑法第一百五十八條、第一百五十九條的規(guī)定，只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司”，這似乎進一步放寬了股東的出資責任，在認繳登記制下的公司，抽逃出資行為不再構成違法？

事實并非如此，盡管公司的資本制度發(fā)生了改變，但是公司法仍然要求公司的資本真實，并不面熟股東的出資義務和出資責任，抽逃出資等仍然是《公司法》絕對禁止的行為，行為人仍需為此承擔相應的法律責任。

(一)抽逃出資的概念。“抽逃出資”在我國的法律中尚未有一個立法上的明晰確定的概念。《公司法》規(guī)定的比較簡單抽象，并且其在有限責任公司和股份有限公司中的表述并不一致?！?公司法>司法解釋三》中第12條的規(guī)定也只是總結了實踐中抽逃出資的幾種主要類型，不僅未界定抽逃出資的本質含義，而且還因對“抽逃出資”的認定延伸到公司成立后的交易及分配等環(huán)節(jié)而進一步引發(fā)了“抽逃出資”還是‘變相分配“的新問題②。《刑法》中雖然對抽逃出資罪進行了規(guī)定，但也僅僅規(guī)定了“在公司成立后又抽逃其出資”，并沒有給出明確的概念界定。

目前比較具有代表性的定義③有：(1)抽逃出資是指在公司成立后，股東非經法定程序(有時是在秘密的狀態(tài)下)從公司抽回相當于全部或部分已繳納出資數(shù)額的財產，同時繼續(xù)持有公司股份④；(2)抽逃出資是未經公司同意，擅自取回股東的出資財產的侵權行為⑤；(3)抽逃出資是在公司設立后，股東將其設立公司時實際繳付的出資部分或全部地從公司收回的情形⑥；(4)抽逃出資是指股東在公司登記成立以后，采取各種方法暗地里或變相將其已經繳納給公司的出資取回，從表面上看股東對公司的出資仍然處于持續(xù)狀態(tài)⑦；(5)抽逃出資行為是指公司發(fā)起人、股東在公司依法成立后，以撤回、轉移、混同、沖抵等手段抽逃其出資，違反公司法及其他相關法律法規(guī)的行為⑧；(6)抽逃出資是指公司股東在公司成立時業(yè)已出資，但在公司成立后將其所認繳的出資暗中抽回的情形⑨。

我國主要從股東層面對“抽逃出資”進行界定，與此不同的是，域外法上較多從公司層面對這種行為進行規(guī)范。如《德國股份法》第57條第(1)款之股份公司“不得向股東返還出資”；美國最早確立資本管制的經典案例Wood v Dummer就將銀行未經清算而解散并向股東分配財產稱為“抽回股本”⑩。

(二)抽逃出資的具體形式。有學者認為股東抽逃出資有兩條基本的路徑。一是公司資產相應地減少；二是公司資產不變，但是公司負債相應地增加。前一條路徑比較常規(guī)，相當于股東將其對公司的出資有拿回自己手中；而后一條路徑，即是類似于公司承諾償還股東的個人債務，甚至為此在公司資產上設定了擔保，實際上減少了公司的資本數(shù)額。

對此可以認為具體有兩類抽逃資本的方式：一是直接抽逃，是指股東在驗資之后就將資本從公司中轉出的情形；二是間接抽逃，通過股東與公司間的商業(yè)交易來實現(xiàn)公司向股東返還出資的效果，就如上述“利用關聯(lián)交易將其出資轉出”即屬該類。

間接抽逃出資的形式在德國被稱為“變相的”資本返還。在這種情況下的表現(xiàn)形式，如股東出售給公司一項資產但作價遠遠高于市場公允價格，公司支付的過高對價的目的就是向股東返還出資，這些“隱蔽的”、“偽裝的”資本返還方式都實質上是“抽逃出資”的表現(xiàn)，這體現(xiàn)了抽逃出資方式的多樣化和多變性。

我國采取列舉加兜底的規(guī)定方式存在著一些問題。首先是這種規(guī)定方式沒有對抽逃出資構成要件的概括性分析，使得無法面對日益多樣和隱蔽的抽逃出資方式；其次，《<公司法>司法解釋三》沒有厘清公司利益群體之間的基礎法律關系，對返還請求權的性質和內容的界定也并不清晰。這需要對抽逃出資的界定和規(guī)范進行進一步的完善。

二、股東抽逃出資與相關概念辨析

(一)抽逃出資與侵占公司財產。有學者認為“出資”概念只對股東將財產投入到公司之前或未完成出資義務之時才有意義，一旦“出資”完成，那么該財產就是公司財產，“出資”已經變成“股權”而不復存在。由于抽逃出資的各種表現(xiàn)形式可以被“侵占公司財產”所囊括，“抽逃出資”侵害的是公司財產權，故應當用“侵占公司財產”概念取代“抽逃出資”概念，并在此基礎上重構股東“侵占公司財產”的責任。

持有此種觀點的學者認為，“抽逃出資”這一概念并不能正確反映股東出資與公司資產之間的關系，使得股東出資形成的公司財產與公司積累形成的公司財產之間的關系被認為得割裂開，削弱了公司財產獨立的基礎。這會導致公司不擁有獨立的財產，從而喪失獨立的法人資格。

但是反對以“侵占公司財產”替代“抽逃出資”的學者認為，首先，“資產”和“資本”往往是資合公司的一體兩面，在大多數(shù)的情況下，股東抽逃出資同時也意味著股東非法地從公司取得財產，兩者是共生的關系，而非替代的關系；其次，“侵占公司財產”僅僅是抽逃出資的一種主要表現(xiàn)形式，“抽逃出資”在行為樣態(tài)上比“侵占公司財產”更為寬泛。

筆者認為，“抽逃出資”其存在的最根本原因是由于資本三原則中資本維持原則的堅守。在這種情況下，要追究的是股東出資不實的責任，要求股東將自己的“出資”在公司成立后及存續(xù)期間一直維持在公司的財產中。如果將“抽逃出資”概念摒棄，選擇“侵占公司財產”這一概念的話，那么其與公司普通職工侵占公司財產的行為之區(qū)別在何處？如何規(guī)范股東(發(fā)起人、認股人)的出資責任呢？因此，筆者認為，“抽逃出資”是股東出資責任的體現(xiàn)，不宜擯棄。

(二)抽逃出資與股東借款。公司的發(fā)起人(認股人)或股東向公司的借款行為是否構成抽逃出資行為？國家工商行政管理局對此進行了一定的回答。在最初，其認為“應按抽逃出資行為處理”。但之后，其改變了態(tài)度認為“在沒有充分證據(jù)的情況下，僅憑股東向公司借款就認定為股東抽逃出資缺乏法律依據(jù)”。但隨即其指出“非金融機構的股東與公司之間如以借貸為名，抽逃出資，可依法查處”。

筆者認為，在認定股東借款是否屬于“抽逃出資”行為時，應當對借貸行為的相關因素進行考量。首先需要考慮是否是真實有效的借貸關系，其次應該考慮是否會損害公司的利益，造成公司資產的損失。同時應當調查股東借款金額與出資額的大小，有無約定償還期限，約定利率與市場利率是否相當，股東是否實際支付利息，公司內部對股東借款交易的決策程序，會計賬目對股東借款交易的處理方式，等等這些因素。

若借貸關系是真實有效，且約定的利率水平合理，那么可以認為這是股東與公司之間進行的正常商業(yè)活動，不宜認定其為抽逃出資行為；若借貸關系只是掩蓋其非法目的的借口，或者約定的利率水平過低或者沒有約定利息、借款期限不合理等導致公司資產受到損失，那么久應當認定其為抽逃出資行為。

(三)抽逃出資與違法分配。事實上界定抽逃出資與違法分配的邊界十分模糊。第一，法律條文中并沒有規(guī)定抽逃出資中的“出資”是否包括由股票溢價構成的“資本公積金”抑或只是指“股本”；第二，《公司法》中也沒有明確哪些所有者權益項目可以用于分配；第三，最重要的是，《公司法》中華也并沒有關于“違法分配”的概念和規(guī)則。

德國法上的規(guī)定值得借鑒。德國《有限責任公司法》及《股份法》規(guī)定，“在章程有明確規(guī)定并在符合《股份法》第59條規(guī)定的前提條件下，公司可以將合法確定的利潤按股東持有的股份分配給股東或者向股東支付利潤預付金。除此之外，公司不得向股東支付任何形式的資產”。這體現(xiàn)了德國的分配禁止的規(guī)定。

筆者認為，按照，若是要求維持與公司資本金額相當?shù)墓举Y產，那么無論其分配的是“利潤”或是“公積金”，只要其利用非法程序或手段導致公司的資本受到侵蝕，無論這些資產是記錄在資產負債表哪一項下，都應當認定為抽逃出資。

三、股東抽逃出資的法律責任

(一)股東抽逃出資的民事責任

(1)返還本息或補充賠償責任?！?公司法>司法解釋三》第14條規(guī)定，股東抽逃出資的，公司或其他股東可請求其向公司返還出資本息。公司的債權人也可以請求該股東在抽逃出資本息范圍內對公司債務不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任。協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對其的返還本息以及補充賠償承擔連帶責任。

(2)股東權限制責任。對于抽逃出資的股東，公司可以根據(jù)公司章程或者股東會決議對其的利潤分配請求權、新股優(yōu)先認購權、剩余財產分配請求權等股東權利作出相應的合理限制。股東抽逃出資的，那么意味著其對公司的出資義務沒有做出全面的履行，那么相應的對其因出資而享有的股東權利應當做出相應的限制，這樣才能保障公司、其他全面履行出資義務的股東以及債權人的合法權利。

(3)股東除名責任。對于有限責任公司，當股東抽逃全部出資之時，經過公司的催告繳納或者返還，其在合理期間內仍未返還的，公司可以股東會決議的方式解除該股東的股東資格。

要對股東進行除名，要求：首先，要求是有限責任公司的股東；第二，要求是嚴重違反出資義務的情況，即股東抽逃了全部的出資；第三，進過催告程序，在將抽逃全部出資的股東除名前，應當給股東補正的機會。只有當經過催告后，股東在合理期限內仍沒有采取相應措施的，公司方可以提出解除股東資格；最后，要通過股東會決議的方式解除股東資格。將股東除名導致公司的股東結構和資本結構發(fā)生變化，屬于應該由股東會決議的重大事項，不能交由董事會決議。

(二)股東抽逃出資的行政責任。在2013年《公司法》修改之前，根據(jù)《公司法》第二百條以及《公司登記管理條例》第六十七條的規(guī)定：“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關責令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款”。

在《公司法》修改之后，雖然第二百條的規(guī)定并沒有發(fā)生變化，但是國家工商總局2014年2月20日頒布的《公司注冊資本登記管理規(guī)定》([2014]工商總局令第64號)第十七條，改變了抽逃出資行為的處理方式，規(guī)定注冊資本實繳制公司的股東或者發(fā)起人抽逃其出資的，由工商行政管理部門按照《公司登記管理條例》的相關規(guī)定予以行政處罰。但是并沒有對注冊資本認繳制的公司的股東或者發(fā)起人的抽逃出資的行政責任進行規(guī)定，抽逃認繳制的公司股東或者發(fā)起人在抽逃出資是應否承擔行政責任存在一定的疑問。

(三)股東抽逃出資的刑事責任?！缎谭ā返谝话傥迨艞l規(guī)定了抽逃出資罪。當股東、發(fā)起人抽逃出資“數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰款”。但是根據(jù)2014年，最高檢察院和公安部下發(fā)的通知指出實行注冊資本認繳制公司的股東抽逃出資的行為，不再認定為犯罪。

【注釋】

①趙旭東，《認繳資本制下的股東有限責任—兼論續(xù)保資本、虛假出資和抽逃出資行為的認定》，載于《法律適用》2014年第11期，第15頁

②劉燕，《重構”禁止抽逃出資“規(guī)則的公司法理基礎》，載于《中國法學》2015年第4期第183頁

③樊云慧，《從“抽逃出資”到“侵占公司財產”：一個概念的厘清——以公司注冊資本登記制度改革為切入點》，載于《法商研究》2014年第1期，第105頁

④趙旭東等著，《公司資本制度改革研究》，法律出版社2004年版，第301頁

⑤劉俊海著，《公司法》，中國法制出版社2008年版，第67頁

⑥參見北京市第一中級人民法院民四庭編著，《公司法審判實務與典刑案例評析》，中國檢察出版社2006年版，第105頁

⑦張遠堂著，《公司法實務指南》，中國法制出版社2007年版，第64頁

⑧趙學業(yè)、王強，《工商部門查處抽逃出資行為的難點與對策》，載于《中國工商管理研究》，2003年第3期

⑨鄭曙光，《股東違反出資義務違法形態(tài)與民事責任研究》，載于《法學》2003年第6期

⑩劉燕，《重構”禁止抽逃出資“規(guī)則的公司法理基礎》，載于《中國法學》2015年第4期第184頁