日本臨終期醫(yī)療的相關(guān)刑事法問(wèn)題

●［日］佐伯仁志 文 孫文 譯

一、前言

據(jù)統(tǒng)計(jì)，截止到2016年10月1日日本65歲以上人口占總?cè)丝诘谋壤ǜ啐g化率）為27.3%。〔1〕參見(jiàn)日本內(nèi)閣府《平成29年版高齢社會(huì)白書(shū)》（2017年）。臨終期，換一個(gè)更廣泛的詞匯可以稱為“人生的最終階段”。最近，臨終期的醫(yī)療與護(hù)理到底應(yīng)該如何處理成了一個(gè)大問(wèn)題。與之相伴，安樂(lè)死、尊嚴(yán)死這些刑事法上的問(wèn)題也越來(lái)越受重視。與臨終期醫(yī)療及其關(guān)聯(lián)刑事法問(wèn)題相關(guān)的日本的情況，想必在中國(guó)也已經(jīng)存在相關(guān)介紹，今天，筆者想從個(gè)人經(jīng)驗(yàn)的角度，來(lái)談一談臨終期醫(yī)療及其關(guān)聯(lián)刑事法問(wèn)題中司法、立法與行政三者的關(guān)系。

在此先就相關(guān)用語(yǔ)進(jìn)行解釋?！鞍矘?lè)死（euthanasia）”是指，為了將瀕臨死亡并承受著劇烈痛苦的患者從痛苦中解脫出來(lái)而終結(jié)其生命的行為。一般來(lái)說(shuō)可以進(jìn)行如下分類(lèi)：不繼續(xù)或者中止延命治療的“消極安樂(lè)死”；以去除、緩和患者痛苦為目的的措施在間接上會(huì)導(dǎo)致患者死期提前的“間接安樂(lè)死”；為了將患者從痛苦中解脫而終結(jié)其生命的“積極安樂(lè)死”。另一方面，不以緩和痛苦為主要目的，停止對(duì)已經(jīng)沒(méi)有康復(fù)希望且瀕臨死亡的患者的無(wú)效延命措施，讓其自然死亡的情況被稱作“尊嚴(yán)死”?，F(xiàn)在，尊嚴(yán)死和消極安樂(lè)死大多數(shù)時(shí)候被作為“治療的中止”來(lái)探討。再者，安樂(lè)死和尊嚴(yán)死的問(wèn)題受?chē)?guó)外影響，將其作為“臨終協(xié)助”（Sterbehilfe, assistance in dying）來(lái)探討的情況也在增加。

二、日本安樂(lè)死的起源：森鷗外的《高瀨舟》

在日本，對(duì)安樂(lè)死問(wèn)題的關(guān)注起源于1962年名古屋高等法院的判決。當(dāng)然，安樂(lè)死的問(wèn)題在此之前就已經(jīng)存在。

例如，日本明治時(shí)期的著名小說(shuō)家森鷗外在1916年發(fā)表的小說(shuō)《高瀨舟》。日本江戶時(shí)期，在京都遭受流放的罪犯會(huì)乘坐一種叫高瀨舟的小舟，前往有大港口的大阪。某日，有一名因殺弟之罪而遭受流放的名叫喜助的男子來(lái)到舟上。喜助所犯之罪如下：某日，外出工作的喜助回到家里，發(fā)現(xiàn)其弟因難忍病痛企圖自殺，已將剃刀深深地刺入了喉管。尚未斷氣的弟弟向喜助懇求，請(qǐng)把我喉管上的剃刀拔出來(lái)，讓我能早些輕松離世。喜助雖然猶豫了一陣，但最終還是拔出了剃刀奪走了弟弟的生命。喜助也因此背負(fù)殺弟之罪而遭受流放。負(fù)責(zé)押送喜助的官差聽(tīng)聞此事遂產(chǎn)生了“這真的是殺人嗎？”的疑問(wèn)?！熬退惴湃尾还?，弟弟無(wú)論如何也活不長(zhǎng)了。之所以想要早些死去，也是因?yàn)殡y忍病痛。為了讓其脫離苦海而動(dòng)手終結(jié)其生命，這真的是犯罪嗎？”官差心里疑云難釋。

森鷗外的《高瀨舟》作為描寫(xiě)安樂(lè)死的小說(shuō)而出名，其背景是，在他的兒子因病進(jìn)入瀕死狀態(tài)之際，為了讓遭受病痛的孩子能少受些罪，而決定讓其子安樂(lè)死，并委托來(lái)家里出診的醫(yī)生實(shí)施。但此事因知曉原委的岳父強(qiáng)烈反對(duì)而作罷。最終孩子卻奇跡般地康復(fù)了。

在過(guò)去，想必私底下偷偷進(jìn)行安樂(lè)死的情況不在少數(shù)。當(dāng)時(shí)和現(xiàn)在最大的不同點(diǎn)是，過(guò)去人們?cè)谧约杭依锶ナ赖那闆r占多數(shù)，而現(xiàn)在大多數(shù)的人都是在醫(yī)院去世。安樂(lè)死在過(guò)去主要被作為家庭內(nèi)的問(wèn)題來(lái)看待，被作為殺人罪而遭受起訴的事件，在1991年?yáng)|海大學(xué)附屬醫(yī)院事件發(fā)生之前，全部都是子女殺害父母或者丈夫殺害妻子的事件?！?〕參見(jiàn)東京地判昭和25年（1950年）5月10日裁時(shí)58號(hào)4頁(yè)；名古屋高判昭和37年（1962年）12月22日《高刑集》15卷9號(hào)674頁(yè)；鹿兒島地判昭和50年（1975年）10月1日判時(shí)808號(hào)112頁(yè)；神戶地判昭和50年（1975年）10月29日判時(shí)808號(hào)112頁(yè)；大阪地判昭和52年（1977年）11月30日判時(shí)879號(hào)158頁(yè)；高知地判平成2年（1990年）9月17日判時(shí)1363號(hào)160頁(yè)。與之相對(duì)，在1991年之后發(fā)生的案件全部都是發(fā)生在醫(yī)療機(jī)構(gòu)，這也反映出了醫(yī)療狀況的變遷。

三、日本的判例

在此先向各位介紹一下日本有關(guān)安樂(lè)死的代表性判例。

（一）名古屋高等法院1962年12月22日判決

名古屋高等法院1962年12月22日判決〔3〕參見(jiàn)《高刑集》15卷9號(hào)674頁(yè)。對(duì)如下案件，即兒子在遭受病痛的父親的委托之下，給父親喂食殺蟲(chóng)劑而致其死亡，關(guān)于其中安樂(lè)死的成立要件做出了如下解釋?zhuān)匆韵?個(gè)要件：①患者在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)知識(shí)和技術(shù)的范疇內(nèi)已屬不治之癥，且已瀕臨死亡；②患者的痛苦非常劇烈，已經(jīng)達(dá)到了任何人都不忍見(jiàn)其繼續(xù)受苦的程度；③以緩和患者的死亡痛苦為主要目的；④在患者尚有明確意識(shí)且能進(jìn)行意思表示的情況下，需要存在患者本人真摯的委托或者承諾；⑤原則上只能由醫(yī)生來(lái)著手實(shí)施，如果不能由醫(yī)生實(shí)施時(shí)，則需要存在足夠認(rèn)定不能由醫(yī)生來(lái)實(shí)施的特別情況；⑥其方法必須是在倫理范圍內(nèi)妥當(dāng)之法。由于本案中的情況并不符合要件⑤和⑥，因此被告人被判成立受?chē)谕袣⑷俗铮⒈惶幰杂衅谕叫?年緩刑3年的輕刑。

因?yàn)檫@個(gè)判決，日本作為早期承認(rèn)安樂(lè)死的國(guó)家被介紹到其他各國(guó)。但在實(shí)際實(shí)施了安樂(lè)死的案件中，一件無(wú)罪判決都不存在，因此筆者對(duì)于日本是否在真正意義上承認(rèn)了安樂(lè)死尚存疑問(wèn)。

（二）東海大學(xué)醫(yī)院事件橫濱地方法院1995年3月28日判決

如前文所述，以前的安樂(lè)死刑事事件全都是由被害人的家屬來(lái)實(shí)施的案件，因此也就都不符合名古屋高等法院所要求的安樂(lè)死六要件中的“原則上只能由醫(yī)生來(lái)著手實(shí)施，如果不能由醫(yī)生實(shí)施時(shí)，則需要存在足夠認(rèn)定不能由醫(yī)生來(lái)實(shí)施的特別情況”這一要件。但是，1991年?yáng)|海大學(xué)醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院的醫(yī)生，因?qū)ψ≡褐械幕颊邔?shí)施了安樂(lè)死，作為殺人罪的被告人而被起訴。被告人作為大學(xué)附屬醫(yī)院的醫(yī)生擔(dān)任晚期癌癥患者的治療，因被患者家屬?gòu)?qiáng)烈要求中止治療行為，最初僅是拔掉了輸液和排尿用的導(dǎo)管，之后為了抑制鼾聲，注射了具有抑制呼吸副作用的鎮(zhèn)靜劑，最后抱有殺意，注射了具有停止心跳作用的藥物，使患者死亡。該醫(yī)生因最后注射具有停止心跳作用的藥物的行為作為殺人罪的被告人而被起訴。橫濱地方法院1995年3月28日的判決〔4〕參見(jiàn)《判例時(shí)報(bào)》1530號(hào)28頁(yè)。認(rèn)定，該醫(yī)生構(gòu)成殺人罪，處以有期徒刑2年緩刑2年。

該判決內(nèi)容如下：首先，關(guān)于中止治療行為，在患者患有不可治愈的疾病且沒(méi)有康復(fù)希望，已經(jīng)進(jìn)入不可避免死亡的臨終狀態(tài)時(shí)，如果要求中止治療行為的患者的意思表示在實(shí)行中止時(shí)存在，則可以被允許。并且，在患者沒(méi)有明確的意思表示時(shí)，也可以根據(jù)患者的推定的意思表示來(lái)認(rèn)定；如果不存在患者在事前的意思表示時(shí)，也可以通過(guò)家屬的意思表示來(lái)推定患者的意思。接下來(lái)，關(guān)于安樂(lè)死，可以將不作為型的消極安樂(lè)死視為治療的中止，而間接安樂(lè)死需要以下要件才能被允許，即能夠?qū)⒃撔袨橐暈榫哂嗅t(yī)學(xué)正當(dāng)性的治療行為范圍內(nèi)的行為，以及患者的自我決定權(quán)，此時(shí)患者的意思僅要求有推定的意思就足夠。再者，關(guān)于積極安樂(lè)死的根據(jù)，有緊急避難的法理，即為了去除痛苦已經(jīng)沒(méi)有其他替代手段時(shí)犧牲生命的選擇也可以被允許；以及自我決定權(quán)的理論，即將此類(lèi)選擇交由患者自己決定。與名古屋高院不同，該判決提出的成立要件如下：①患者被難以忍受的肉體痛苦所折磨；②患者已經(jīng)無(wú)法避免死亡，瀕臨死亡；③已經(jīng)嘗試了所有其他去除、緩和患者肉體痛苦的方法，不存在其他代替手段；④存在承諾縮短壽命的患者的明確意思表示。關(guān)于本案，并不能認(rèn)定存在患者的推定的意思，最后的積極安樂(lè)死行為自不必說(shuō)，最開(kāi)始的消極安樂(lè)死以及第二步的間接安樂(lè)死行為也不能被認(rèn)為合法。

該判決的第一個(gè)意義在于，修正了名古屋高院關(guān)于積極安樂(lè)死的六要件。特別是將患者的自我決定權(quán)作為正當(dāng)化理由的基礎(chǔ)，要求患者對(duì)于積極安樂(lè)死存在明確的意思表示，這具有重要意義。但是，由于該判決要求在醫(yī)生已經(jīng)嘗試了所有代替手段之后的最終階段中存在患者的現(xiàn)實(shí)的意思表示，因此也被評(píng)價(jià)為“事實(shí)上封殺了臨終醫(yī)療中的安樂(lè)死”。因?yàn)樵谧罱K階段中患者通常都已經(jīng)失去了意識(shí)或者已經(jīng)失去了能夠進(jìn)行有效的意思表示的能力。并且，對(duì)于醫(yī)生來(lái)說(shuō)，通常都存在通過(guò)深度鎮(zhèn)靜（deep sedation）使得患者失去意識(shí)從而去除痛苦的替代手段，在此意義上，該判決要求的要件已經(jīng)封死了積極安樂(lè)死的回旋余地。

該判決的第二個(gè)意義在于，對(duì)于沒(méi)有作為起訴對(duì)象的中止治療行為以及間接安樂(lè)死也做了詳細(xì)論述，并明示了其允許要件。這樣的要件由法院來(lái)明示在當(dāng)時(shí)尚屬首次，具有重要意義。但是，這一部分屬于該案件的“旁論”，也就是對(duì)于得出本案有罪的結(jié)論并不必要的論述，對(duì)于這樣的“旁論”作為司法的作用是否合適的問(wèn)題也存在一些批判的聲音。

（三）川崎協(xié)同醫(yī)院事件判決

1998年，被告人作為川崎協(xié)同醫(yī)院醫(yī)生，對(duì)因喘息型支氣管炎的重度發(fā)作而造成缺氧性腦損傷進(jìn)而陷入昏迷狀態(tài)的患者，拔除了為確?；颊吆粑迦肫錃夤軆?nèi)的軟管，并靜脈注射了肌肉弛緩劑導(dǎo)致患者窒息死亡，因此被起訴殺人罪。橫濱地方法院2005年3月15日判決〔5〕參見(jiàn)《判例時(shí)報(bào)》1909號(hào)130頁(yè)。認(rèn)定，該醫(yī)生殺人罪成立，判處有期徒刑3年緩刑5年。

該判決認(rèn)為，關(guān)于中止治療行為的根據(jù)，包含患者的自我決定權(quán)和醫(yī)生的治療義務(wù)的界限兩方面。判決原文較長(zhǎng)，引用如下：

“在討論臨終醫(yī)療中與患者的死亡有直接聯(lián)系的中止治療的可接受性時(shí)，這種中止治療行為的根據(jù)可以認(rèn)為是尊重患者的自我決定以及以醫(yī)學(xué)判斷為基礎(chǔ)的治療義務(wù)的界限。……這種有關(guān)死亡方式的決定，必須是患者本人的決定這一點(diǎn)自不必說(shuō)，且該自我決定的前提必須是在獲得了充分的情報(bào)（病情、可考慮的治療與對(duì)應(yīng)方法、對(duì)死期的預(yù)見(jiàn)等）的情況下，接受了關(guān)于該事項(xiàng)的充分說(shuō)明，患者在此基礎(chǔ)上基于自己自由且真心實(shí)意的意思表示來(lái)做出決定。本來(lái)，關(guān)于臨終醫(yī)療中的中止治療行為，在決定時(shí)，由于病情的進(jìn)展、病體的惡化等原因，導(dǎo)致不能直接確定患者本人的自由的自我決定和意思表示的真意的情況也不在少數(shù)。在這種情況下，只能盡量沿襲前文中提到的自我決定的宗旨，為了充分尊重患者的自我決定，去探求患者的真實(shí)意愿。關(guān)于這一點(diǎn)，如果直接采用只要不能跟患者本人確認(rèn)就不能認(rèn)可中止治療的觀點(diǎn)，的確能使解決問(wèn)題的標(biāo)準(zhǔn)變得明確。但是，其結(jié)果可能導(dǎo)致違反患者意愿的治療一直持續(xù)，最終導(dǎo)致事態(tài)的發(fā)展被委任給醫(yī)生進(jìn)行判斷，這樣反倒招致了與尊重患者的自我決定背道而馳的結(jié)果。因此，應(yīng)該沿襲尊重患者本人的自我決定的宗旨，為了準(zhǔn)確的追尋患者意愿的方向性，去探求患者的真實(shí)意愿。在探求患者的真實(shí)意愿時(shí)，患者本人事前的意思表示的記錄（生前預(yù)留遺囑living will等）以及與其一同生活的家人等對(duì)患者的生活和想法十分了解的熟識(shí)者所做出的對(duì)患者意愿的推測(cè)等，都是對(duì)其進(jìn)行確認(rèn)的有力根據(jù)。此時(shí)，如果依然難以探明患者的真實(shí)意愿，那么根據(jù)‘存疑時(shí)生命利益優(yōu)先’的原則，醫(yī)生應(yīng)優(yōu)先考慮保護(hù)患者的生命，繼續(xù)采取在醫(yī)學(xué)上適當(dāng)?shù)母鞣N措施。

關(guān)于治療義務(wù)的界限，如前所述，醫(yī)生在可能的范圍內(nèi)采取了適當(dāng)?shù)闹委熐乙呀?jīng)達(dá)到了在醫(yī)學(xué)上有效治療的界限，即使患者依然希望持續(xù)治療，但從醫(yī)學(xué)上看該治療已經(jīng)有害或者無(wú)意義，那么對(duì)于醫(yī)生來(lái)說(shuō)已經(jīng)不存在繼續(xù)治療的義務(wù)，或者可以認(rèn)為在法律上已經(jīng)不存在該義務(wù)，在此情況下在該限度內(nèi)的中止治療的行為是可以被接受的（實(shí)際上，也存在醫(yī)生為了得到患者及其家屬的理解依舊持續(xù)治療的情況，但此時(shí)應(yīng)該說(shuō)并不存在法律上的義務(wù)）。但此時(shí)醫(yī)生的判斷也只限定在醫(yī)學(xué)上治療的有效性等方面?！?/p>

將以上要件適用到本案的事實(shí)時(shí)，判決認(rèn)定，在本案中，并不能認(rèn)為患者已處在“沒(méi)有康復(fù)希望且瀕臨死亡的狀況”，也不存在能夠推測(cè)出患者本人有中止治療的意愿的事實(shí)，且該行為是在尚未達(dá)到治療義務(wù)的界限時(shí)所采取的違法的中止治療行為，該行為與違法注射肌肉弛緩劑的積極安樂(lè)死一并構(gòu)成殺人罪。

東京高等法院在受理獲罪醫(yī)生的上訴后，于2007年2月28日的判決〔6〕參見(jiàn)《高刑集》60卷1號(hào)3頁(yè)。中，駁回了上訴，對(duì)于中止治療的要件做出了如下判斷：

“1.關(guān)于所謂的尊嚴(yán)死……中止治療的合法根據(jù)應(yīng)該是患者的自我決定權(quán)與醫(yī)生的治療義務(wù)的界限。

2.首先，從患者的自我決定權(quán)來(lái)分析時(shí)存在一個(gè)基本問(wèn)題，即患者自身對(duì)于臨終期的治療方案的決定是否屬于憲法上所保障的自我決定權(quán)。在常規(guī)治療行為中應(yīng)最大限度地尊重患者的自我決定權(quán)，因此，也可以認(rèn)為在臨終期同樣需要考慮到患者的自我決定權(quán)。但是，一旦患者做出了中止治療的決定，醫(yī)生是否就直接應(yīng)該受到該決定的約束，尚存疑問(wèn)。再者，即使該行為的權(quán)利性質(zhì)在實(shí)體法上得到了解釋?zhuān)怯捎诓淮嬖谠试S尊嚴(yán)死的法律（以下簡(jiǎn)稱‘尊嚴(yán)死法’），在認(rèn)可中止治療的合法性時(shí)，也需要做出與《日本刑法》第202條的參與自殺行為以及同意殺人行為不相矛盾的解釋。因此，以下理解不過(guò)是形式論而已，并沒(méi)有給出實(shí)質(zhì)的答案，即認(rèn)為中止治療的相關(guān)自我決定權(quán)并不是選擇死亡的權(quán)利，而是指拒絕治療的權(quán)利，醫(yī)生僅僅是中止了治療行為而已，并沒(méi)有對(duì)患者的死亡本身做出允許。更進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，根據(jù)自我決定權(quán)說(shuō)，如同本案中的患者那樣突然失去意識(shí)的人，從一開(kāi)始就不可能做出自我決定，只能由家屬代替實(shí)行自我決定或者根據(jù)家屬的意見(jiàn)來(lái)推測(cè)患者的意愿。關(guān)于前者，一般并不認(rèn)可這種類(lèi)型的代替實(shí)行，即使不是代替實(shí)行，僅指代替承諾，也不認(rèn)為存在實(shí)質(zhì)上的差異。并且，即使需要重視家屬的意愿，但這樣一來(lái)，可能存在與患者本人所希望的，減輕在臨終期給家屬帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)以及精神上的負(fù)擔(dān)的意愿背道而馳的風(fēng)險(xiǎn)?！P(guān)于后者，即使認(rèn)為是現(xiàn)實(shí)意愿（當(dāng)下推定的意愿）的確認(rèn)也不過(guò)是一種虛擬而已?！虼?，僅靠自我決定權(quán)來(lái)解釋中止治療的合法性尚存局限。

3.其次，從治療義務(wù)的界限這個(gè)角度來(lái)解釋時(shí)，對(duì)醫(yī)生來(lái)說(shuō)不存在進(jìn)行無(wú)意義的治療或者無(wú)價(jià)值的治療的義務(wù)，這是非常清晰明了的理論。但是，只能在深度臨終期時(shí)才能適用這個(gè)理論，僅適用于失去了醫(yī)療意義的限定性的情況，這在解釋論上也不可能得到廣泛的運(yùn)用。并且，在什么階段可以認(rèn)為治療是無(wú)意義的也存在問(wèn)題。只要尚存一絲得救的希望，對(duì)醫(yī)生來(lái)說(shuō)也就存在繼續(xù)治療的義務(wù)嗎？這個(gè)問(wèn)題也沒(méi)有得到實(shí)質(zhì)上的解決。

4.如此看來(lái)，無(wú)論從哪個(gè)角度進(jìn)行分析都存在解釋上的局限。因此，為了從根本上解決尊嚴(yán)死的問(wèn)題，只能依靠制定尊嚴(yán)死法或者替代性的指導(dǎo)意見(jiàn)。即，關(guān)于尊嚴(yán)死的問(wèn)題，在廣義上來(lái)看，是需要形成國(guó)民合意的事情，并將此合意的結(jié)果形成法律或者替代性的指導(dǎo)意見(jiàn)。因此，不但要廣泛聽(tīng)取國(guó)民的認(rèn)識(shí)和意見(jiàn)，也要聽(tīng)取與臨終醫(yī)療相關(guān)的醫(yī)生以及護(hù)士等醫(yī)療工作者的意見(jiàn)，并且重視對(duì)社會(huì)輿論負(fù)有責(zé)任的媒體的作用。與此相對(duì)，法院僅能對(duì)該刑事事件中所記錄的內(nèi)容進(jìn)行有限的探討。當(dāng)然，法院可以參考與尊嚴(yán)死相關(guān)的一般文獻(xiàn)以及鑒定性的學(xué)術(shù)意見(jiàn)等，但是無(wú)論如何也存在力有不逮之虞。并且，要將尊嚴(yán)死合法化，不僅需要實(shí)體上的要件，程序上的要件也必不可少。例如，如果將家屬的同意作為要件之一，那么是否需要簽署同意書(shū)、同意書(shū)的格式等也自然進(jìn)入了需要考慮的范疇。醫(yī)生方面的判斷程序以及其主體應(yīng)該如何劃定也是一個(gè)重要問(wèn)題。不從整體的程序上進(jìn)行構(gòu)建，就難以實(shí)現(xiàn)適當(dāng)?shù)淖饑?yán)死。在此意義上來(lái)說(shuō)，制定法律或者替代性的指導(dǎo)意見(jiàn)是十分重要的，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，需要舉國(guó)討論、探討，并不是僅依靠司法就能從根本上解決的問(wèn)題。

5.另一方面，作為國(guó)家機(jī)關(guān)的法院在認(rèn)定該中止治療的行為是殺人行為的基礎(chǔ)上，必然要給出合理的理由。此時(shí)，首先要確立一般性的要件，即不僅給出適用于具體案件的結(jié)論，且在必要的范圍內(nèi)還應(yīng)該允許討論解決具體案件所需的假定的要件。即，從前文的兩個(gè)視角，也就是從患者的自我決定權(quán)與治療義務(wù)的界限這兩個(gè)觀點(diǎn)出發(fā)，該中止治療的行為無(wú)論從哪個(gè)觀點(diǎn)來(lái)看都不能認(rèn)為合法，因此不得不認(rèn)定成立殺人罪。需要強(qiáng)調(diào)的是，此時(shí)并沒(méi)有以某個(gè)觀點(diǎn)是合適的、適當(dāng)?shù)臑榍疤醽?lái)分析，僅僅只是一種假設(shè)而已。只有根據(jù)以上的某一觀點(diǎn)，或者依據(jù)以上兩個(gè)觀點(diǎn)來(lái)看，已經(jīng)是屬于有合法可能性的案件，法院才應(yīng)該對(duì)其要件的適當(dāng)性做出判斷。關(guān)于本案，如下文所述，無(wú)論從哪個(gè)觀點(diǎn)來(lái)看都不合法。如此一來(lái)，即使假定性地確立了尊嚴(yán)死的要件，其結(jié)果也不過(guò)就是做出了一個(gè)對(duì)本案的結(jié)論推導(dǎo)來(lái)說(shuō)并非不可或缺的要件的‘旁論’，作為旁論來(lái)解釋以上問(wèn)題并不合適?！?/p>

如上所述，本案的判決在一般論的基礎(chǔ)上，并沒(méi)有給出哪一主張可以阻卻違法性的明示。但是，該判決認(rèn)可了在一審判決中被否定的家屬的委托，撤銷(xiāo)了一審判決，改判該醫(yī)生有期徒刑1年零6個(gè)月，緩刑3年。

在二審中依然獲罪的醫(yī)生再次上訴，最高法院在2009年12月7日的決定〔7〕參見(jiàn)《刑集》63卷11號(hào)1899頁(yè)。中認(rèn)為，“（鑒于本案的事實(shí)經(jīng)過(guò)）從被害人因喘息型支氣管炎的重度發(fā)作住院后，到拔出軟管為止，并沒(méi)有采取過(guò)判斷該患者剩余壽命所需的腦電波等檢查，且不過(guò)是在病發(fā)后僅2周的時(shí)候，本院認(rèn)為并不足以得出關(guān)于其康復(fù)可能性與剩余壽命的明確判斷。且被害人在案發(fā)時(shí)處于昏迷狀態(tài)，案件中拔出氣管內(nèi)的軟管的行為雖然是根據(jù)已經(jīng)對(duì)被害人的康復(fù)不抱希望的家屬的請(qǐng)求所做出，但該請(qǐng)求……并非是在對(duì)被害人的病情等情況有了充分了解的基礎(chǔ)上所做出，因此上述拔管行為并不能認(rèn)定是基于被害人的推定的意愿的行為?；谝陨侠碛?，應(yīng)該認(rèn)為上述行為并不符合法律上所允許的中止治療行為。綜上所述，原審認(rèn)為本案中拔出氣管內(nèi)軟管的拔管行為與投用肌肉弛緩劑的行為一并構(gòu)成殺人行為的判斷正當(dāng)合理?！?/p>

筆者在2003年發(fā)表的論文中曾提到，關(guān)于臨終患者的中止治療，患者的自我決定權(quán)與醫(yī)生的治療義務(wù)的界限可分別獨(dú)立成為相關(guān)根據(jù)，由于許多臨終期的患者不能進(jìn)行現(xiàn)實(shí)的意思表示，因此此時(shí)患者的意愿根據(jù)推定的意愿就足夠，其判斷的依據(jù)可以是患者事前的意思表示或者根據(jù)家屬的意愿來(lái)推定患者的意愿。〔8〕參見(jiàn)［日］佐伯仁志：《末期醫(yī)療と患者の意思·家族の意思》，《ジュリスト》1251號(hào)（2003年）第104頁(yè)。另收錄于［日］樋口範(fàn)雄編：《ケース·スタディ生命倫理と法（第2版）》2012年第69～74頁(yè)。2005年橫濱地方法院判決的見(jiàn)解與筆者的見(jiàn)解類(lèi)似，因此有人評(píng)價(jià)是采用了筆者的見(jiàn)解。但是，高等法院認(rèn)為患者的自我決定權(quán)與醫(yī)生的治療義務(wù)的界限兩方面都尚存應(yīng)該討論的問(wèn)題，不應(yīng)僅靠法院的判決，還應(yīng)從立法或者指導(dǎo)意見(jiàn)的方面來(lái)解決問(wèn)題。接下來(lái)，將闡述通過(guò)立法和指導(dǎo)意見(jiàn)來(lái)解決問(wèn)題的相關(guān)嘗試。

四、立法的嘗試

（一）議員聯(lián)盟的法律草案

在日本，關(guān)于積極安樂(lè)死的合法化的立法動(dòng)向尚未形成，主要存在關(guān)于尊嚴(yán)死、中止治療的相關(guān)立法動(dòng)向。作為最近的動(dòng)向，2012年超黨派的國(guó)會(huì)議員組成的“尊嚴(yán)死法制化議員聯(lián)盟”提出了“尊嚴(yán)死法律草案”（即《關(guān)于在臨終期醫(yī)療中尊重患者意愿的法律草案（暫定）》）。該草案中的主要規(guī)定如下：法律草案第7條規(guī)定，“在患者通過(guò)書(shū)面或者其他厚生勞動(dòng)省〔9〕負(fù)責(zé)日本醫(yī)療衛(wèi)生和勞動(dòng)保障的主要部門(mén)?！g者注命令所規(guī)定的方式表達(dá)了希望中止延命措施的意愿時(shí)（該意思表示僅限于行為人滿15歲之后），且該患者已經(jīng)接受相關(guān)臨終期的判定，則醫(yī)生可以根據(jù)厚生勞動(dòng)省命令的相關(guān)規(guī)定，采取中止延命措施等行為”；第9條規(guī)定，“第7條中所規(guī)定的中止延命措施等行為不負(fù)有民事、刑事以及行政上的責(zé)任（包括過(guò)料〔10〕一種非刑罰的罰款，一般由日本地方行政機(jī)構(gòu)或者法院做出處罰決定?！g者注）?！?/p>

并且，第5條中設(shè)置了下列相關(guān)定義規(guī)定。

第5條：“①本法中的‘臨終期’是指，在接受了關(guān)于其傷病的所有可以實(shí)施的適當(dāng)醫(yī)療措施（包括營(yíng)養(yǎng)補(bǔ)給措施以及其他維持生命所需措施，下同。）的情況下，患者依舊沒(méi)有康復(fù)可能性且被判斷為瀕臨死亡狀態(tài)的時(shí)期。

②本法中的‘延命措施’是指，并不能治愈臨終期患者的傷病或者緩和其痛苦，單純的只是為了延長(zhǎng)該患者的生存時(shí)間而采取的醫(yī)療上的措施。

③本法中的‘中止延命措施等’是指，中止臨終期患者正在接受的相關(guān)延命措施，或者當(dāng)臨終期患者處于需要現(xiàn)行延命措施以外的新的延命措施的狀態(tài)下時(shí)，擔(dān)任治療該患者的醫(yī)生沒(méi)有開(kāi)始實(shí)施所需的新的延命措施?！?/p>

該法案因?yàn)槭艿搅藦?qiáng)烈反對(duì)，到現(xiàn)在為止，也尚未提交給國(guó)會(huì)。反對(duì)意見(jiàn)中，既有對(duì)法案中所規(guī)定的中止延命措施本身進(jìn)行反對(duì)的意見(jiàn)，也有基本上贊成，但認(rèn)為沒(méi)有必要作為法律來(lái)規(guī)定或者將其作為法律來(lái)規(guī)定并不恰當(dāng)?shù)囊庖?jiàn)。

（二）關(guān)于人生最終階段的醫(yī)療的意識(shí)調(diào)查

2017年12月厚生勞動(dòng)省面向一般大眾以及醫(yī)療從業(yè)者展開(kāi)了“人生最終階段的醫(yī)療的意識(shí)調(diào)查”。有七成的一般大眾贊成，在自己不能進(jìn)行判斷的情況下，醫(yī)療從業(yè)者能依據(jù)其事前填寫(xiě)好的、關(guān)于愿意接受何種程度的治療或者不愿意接受治療的事前指示書(shū)來(lái)決定醫(yī)療方案，并且基本不存在反對(duì)意見(jiàn)。但是，對(duì)于是否應(yīng)該將這樣的觀點(diǎn)作為法律來(lái)規(guī)定這一問(wèn)題，認(rèn)為應(yīng)該的意見(jiàn)，只占一般大眾的22.4%，認(rèn)為沒(méi)有必要制定法律的意見(jiàn)占35.1%，不應(yīng)該制定相關(guān)法律的意見(jiàn)占10.2%，各項(xiàng)相加之后持有消極意見(jiàn)的民眾占45.3%。由于現(xiàn)在不存在國(guó)民對(duì)法制化的強(qiáng)力支持，因此筆者認(rèn)為在近一段時(shí)間內(nèi)該問(wèn)題被法制化的可能性較小。

五、行政機(jī)關(guān)的指導(dǎo)意見(jiàn)與通知

（一）厚生勞動(dòng)省的程序指導(dǎo)意見(jiàn)

行政方面的動(dòng)向如下：在制作法案的動(dòng)向的前后，政府方面也試圖通過(guò)指導(dǎo)意見(jiàn)來(lái)解決問(wèn)題。

事情的起因是2006年發(fā)生在富山縣射水市市民醫(yī)院的事件，該事件中醫(yī)生摘除了7位意識(shí)不明的末期患者的人工呼吸機(jī)導(dǎo)致患者死亡（但引起該事件的醫(yī)生在事后卻并沒(méi)有被檢察院起訴）。以此事件為開(kāi)端，厚生勞動(dòng)省開(kāi)展了“臨終期醫(yī)療相關(guān)決定程序的研討會(huì)”（會(huì)議議長(zhǎng)是樋口范雄教授，筆者本人也作為成員之一參加了會(huì)議），通過(guò)多次審議，于2007年5月出臺(tái)了《關(guān)于臨終期醫(yī)療決定程序的指導(dǎo)意見(jiàn)》。雖然該指導(dǎo)意見(jiàn)在2015年3月更名為《關(guān)于在人生最終階段的醫(yī)療決定程序的指導(dǎo)意見(jiàn)》，但其基本內(nèi)容沒(méi)有改變。指導(dǎo)意見(jiàn)的內(nèi)容如下：

“1.人生最終階段的醫(yī)療以及護(hù)理的方式

①最重要的原則是，由醫(yī)生等相關(guān)醫(yī)療從業(yè)者提供恰當(dāng)?shù)那閳?bào)與說(shuō)明，在此基礎(chǔ)上患者與醫(yī)療從業(yè)者進(jìn)行溝通，并在患者本人的決定的基礎(chǔ)上，進(jìn)行人生最終階段的醫(yī)療。

②在人生最終階段的醫(yī)療中，相關(guān)醫(yī)療行為的開(kāi)展與不開(kāi)展、醫(yī)療內(nèi)容的變更、醫(yī)療行為的中止等，都應(yīng)該由通過(guò)多專(zhuān)業(yè)職種的醫(yī)療從業(yè)者所構(gòu)成的醫(yī)療·護(hù)理團(tuán)隊(duì)來(lái)慎重地進(jìn)行醫(yī)學(xué)上的妥當(dāng)性與適當(dāng)性的判斷。

③醫(yī)療·護(hù)理團(tuán)隊(duì)需要在盡可能的范圍內(nèi)減輕患者的疼痛或者其他不適癥狀，展開(kāi)包含對(duì)患者及其家屬精神層面、社會(huì)層面的援助在內(nèi)的綜合性醫(yī)療及護(hù)理。

④以縮短生命為意圖的積極安樂(lè)死不是本指導(dǎo)意見(jiàn)的規(guī)制對(duì)象。

2.人生最終階段的醫(yī)療及其護(hù)理方案的決定程序

人生最終階段的醫(yī)療及其護(hù)理方案的決定應(yīng)參照以下事項(xiàng)：

（1）在能確定患者的意愿的情況下

①在經(jīng)過(guò)專(zhuān)業(yè)的醫(yī)學(xué)探討后，在患者基于知情同意所做出的意思決定的基礎(chǔ)上，由通過(guò)多專(zhuān)業(yè)職種的醫(yī)療從業(yè)者所構(gòu)成的醫(yī)療·護(hù)理團(tuán)隊(duì)來(lái)執(zhí)行。

②在決定治療方案時(shí)，患者需要與醫(yī)療從業(yè)者進(jìn)行充分的溝通，患者進(jìn)行意思決定后，需要將合意內(nèi)容制作成書(shū)面文件保存。

在上述情況中，需根據(jù)時(shí)間的經(jīng)過(guò)、病狀的變化、醫(yī)學(xué)評(píng)價(jià)的變化，留意患者意愿可能發(fā)生變化，在每次情況改變時(shí)都需進(jìn)行說(shuō)明并對(duì)患者的意愿進(jìn)行再次確認(rèn)。

③關(guān)于以上程序，在患者不拒絕的情況下，應(yīng)該將決定內(nèi)容告知其家屬。

（2）在不能確定患者的意愿的情況下

在不能確定患者的意愿的情況下，應(yīng)遵循以下手續(xù)，由醫(yī)療·護(hù)理團(tuán)隊(duì)進(jìn)行慎重的判斷：

①家屬能夠推定出患者的意愿時(shí)，應(yīng)尊重該推定意愿，以采取對(duì)患者最合適的治療方案為基本原則。

②家屬不能推定出患者的意愿時(shí)，應(yīng)該就對(duì)患者最合適的治療方案與家屬進(jìn)行充分的溝通，以采取對(duì)患者最合適的治療方案為基本原則。

③家屬不在場(chǎng)以及家屬委托醫(yī)療·護(hù)理團(tuán)隊(duì)進(jìn)行判斷時(shí)，以采取對(duì)患者最合適的治療方案為基本原則。

（3）需設(shè)置由多名專(zhuān)業(yè)人士所組成的委員會(huì)

上述（1）和（2）的情況下，在決定治療方案的時(shí)候，醫(yī)療·護(hù)理團(tuán)隊(duì)因病狀等原因難以決定醫(yī)療內(nèi)容時(shí)、患者與醫(yī)療從業(yè)者溝通過(guò)程中就妥當(dāng)且合適的醫(yī)療內(nèi)容難以達(dá)成合意時(shí)、家屬意見(jiàn)不統(tǒng)一時(shí)、家屬與醫(yī)療從業(yè)者溝通過(guò)程中就妥當(dāng)且合適的醫(yī)療內(nèi)容難以達(dá)成合意時(shí)，應(yīng)另外設(shè)置由多名專(zhuān)業(yè)人士所組成的委員會(huì)，就治療方案等進(jìn)行討論和建議。”

厚生勞動(dòng)省將出臺(tái)的指導(dǎo)意見(jiàn)向全國(guó)的醫(yī)療相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行了通知，并委托醫(yī)院進(jìn)行宣傳。該指導(dǎo)意見(jiàn)有鑒于過(guò)去發(fā)生的東海大學(xué)醫(yī)院事件、川崎協(xié)同醫(yī)院事件等都是由于1名醫(yī)生的自行判斷所引起的問(wèn)題，所以要求由醫(yī)療團(tuán)隊(duì)進(jìn)行商討并慎重地制定治療方案。該指導(dǎo)意見(jiàn)如其名字中所表達(dá)的那樣，僅規(guī)定了決定程序的方式，并未規(guī)定在何種情況下應(yīng)中止治療的實(shí)體要件，并且也未規(guī)定在遵循指導(dǎo)意見(jiàn)的情況下的法律效果。但是，該指導(dǎo)意見(jiàn)是在遵循了該指導(dǎo)意見(jiàn)進(jìn)行判斷時(shí)可免除刑事責(zé)任的構(gòu)想下出臺(tái)的政策，事實(shí)上，在此之后，再也沒(méi)有發(fā)生過(guò)醫(yī)療從業(yè)者因中止治療而被追究刑事責(zé)任的事件。

（二）通過(guò)行政機(jī)關(guān)的指導(dǎo)意見(jiàn)以及通知來(lái)應(yīng)對(duì)的事例

在新問(wèn)題發(fā)生之后，不依靠修改法律或者法院的解釋?zhuān)蓪?duì)法律的實(shí)施負(fù)有權(quán)限·責(zé)任的行政機(jī)關(guān)來(lái)設(shè)置研討會(huì)并進(jìn)行審議，在此之上出臺(tái)指導(dǎo)意見(jiàn)或者法律的解釋?zhuān)瑢?shí)務(wù)照此執(zhí)行的例子在日本也較為常見(jiàn)。由于行政機(jī)關(guān)的相關(guān)人員也參與了研討會(huì)的相關(guān)討論，因此可以認(rèn)為研討會(huì)上出臺(tái)的指導(dǎo)意見(jiàn)或者法律解釋受到行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)可。其優(yōu)點(diǎn)是，與立法和司法解釋相比能夠更加機(jī)動(dòng)靈活地應(yīng)對(duì)問(wèn)題。

筆者因?yàn)閭€(gè)人的工作關(guān)系，除了醫(yī)療領(lǐng)域的事例以外，還參與過(guò)有關(guān)電訊通信業(yè)者應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)攻擊的相關(guān)對(duì)策問(wèn)題的討論。日本的電訊通信事業(yè)法規(guī)定“不得侵犯電訊通信業(yè)者所掌握的相關(guān)通信秘密”，并對(duì)相關(guān)違反行為規(guī)定了罰則（《電訊通信事業(yè)法》第4條1項(xiàng)、第179條）。那么電訊通信業(yè)者為了防范網(wǎng)絡(luò)攻擊而對(duì)用戶的通信進(jìn)行解析時(shí)，是否屬于可以被允許的侵害秘密呢？關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，總務(wù)省設(shè)置了“有關(guān)恰當(dāng)應(yīng)對(duì)電訊通信業(yè)中的網(wǎng)絡(luò)攻擊方式的研討會(huì)”進(jìn)行討論，出臺(tái)的報(bào)告書(shū)認(rèn)為遭受網(wǎng)絡(luò)攻擊的電訊通信業(yè)者為了進(jìn)行防御，在必要且適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)對(duì)通信的秘密產(chǎn)生侵害屬于正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險(xiǎn)，其違法性受到阻卻，因此屬于被允許的范疇。在此基礎(chǔ)上，通信從業(yè)者團(tuán)體“網(wǎng)絡(luò)安定運(yùn)營(yíng)協(xié)會(huì)”也修改了相關(guān)指導(dǎo)意見(jiàn)，并且通信從業(yè)者依此采取了應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)攻擊的相關(guān)對(duì)策（《電訊通信事業(yè)法》第4條1項(xiàng)、第179條）。由于網(wǎng)絡(luò)攻擊的問(wèn)題仍在不斷惡化，所以該研討會(huì)的討論至今仍在持續(xù)。

比通過(guò)研討會(huì)的報(bào)告書(shū)來(lái)制定指導(dǎo)意見(jiàn)更加正式的應(yīng)對(duì)之法是行政機(jī)關(guān)通過(guò)“通知”所做出的法解釋。

比如，日本的《醫(yī)生法》規(guī)定，“非醫(yī)生者，不得從事醫(yī)療事業(yè)”，禁止了相關(guān)醫(yī)療從業(yè)行為（第17條），對(duì)違反者處以3年以下有期徒刑或者100萬(wàn)日元以下的罰金（第31條）。該制度規(guī)定，只有在大學(xué)學(xué)習(xí)醫(yī)學(xué)并在國(guó)家資格考試中合格、取得了國(guó)家頒發(fā)的資格證書(shū)的醫(yī)生才能從事醫(yī)療事業(yè)。但是最近隨著居家醫(yī)療的擴(kuò)展以及醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步，在該制度的運(yùn)用上也暴露出了許多問(wèn)題。當(dāng)下較受關(guān)注的問(wèn)題是，護(hù)理從業(yè)者以及教育相關(guān)人士是否可以進(jìn)行引痰行為。ALS〔11〕肌萎縮側(cè)索硬化（ALS）也叫運(yùn)動(dòng)神經(jīng)元?。∕ND）。—譯者注等神經(jīng)疑難病患者需要依靠第三者將體內(nèi)的痰牽引出來(lái)，而引痰行為屬于醫(yī)療行為。此時(shí)，居家看護(hù)或者護(hù)理機(jī)構(gòu)的護(hù)理從業(yè)者進(jìn)行引痰，是否是醫(yī)生法所允許的行為也就成了問(wèn)題。厚生勞動(dòng)省針對(duì)此事，在機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)置了研討會(huì)進(jìn)行了審議和報(bào)告，在2003年通過(guò)“醫(yī)政局長(zhǎng)通知”，僅限對(duì)于ALS患者作為“當(dāng)前不得不采取的措施”在一定的條件下認(rèn)可了護(hù)理從業(yè)者的引痰行為。并且，這也成為了刑法上的實(shí)質(zhì)違法性阻卻的根據(jù)。之后，在2011年對(duì)《社會(huì)福祉士及護(hù)理福祉士法》進(jìn)行了修正，在護(hù)理福祉士的業(yè)務(wù)中增加了“牽引咳痰及其他日常生活中所必要的行為，應(yīng)在醫(yī)生的指示之下進(jìn)行”，如此一來(lái)不光是對(duì)ASL患者，在以接受特定教育·訓(xùn)練以及獲得國(guó)家相關(guān)從業(yè)資格認(rèn)定為前提下，護(hù)理福祉士的引痰行為以及從胃造瘺注射營(yíng)養(yǎng)液的行為獲得了法律認(rèn)可。

在對(duì)殘障兒童進(jìn)行教育的特殊援助學(xué)校中也存在類(lèi)似問(wèn)題。厚生勞動(dòng)省針對(duì)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行撥款開(kāi)展了相關(guān)研討班的研究與報(bào)告，并在2004年10月20日通過(guò)“醫(yī)政局長(zhǎng)通知”的形式進(jìn)行了以下公告，即以需要長(zhǎng)期駐守看護(hù)師且必須接受過(guò)相關(guān)訓(xùn)練等為條件，基于刑法上的實(shí)質(zhì)違法性阻卻的考量，認(rèn)可特殊援助學(xué)校中的教員進(jìn)行引痰及營(yíng)養(yǎng)輸液屬于“不得不采取”的行為。之后，根據(jù)前述《社會(huì)福祉士及護(hù)理福祉士法》的修正，特殊援助學(xué)校的教員也作為“護(hù)理職員等”的一種，而獲得了認(rèn)可。

像這樣即使法律沒(méi)有明文規(guī)定依舊可以阻卻違法性的情況，亦即依據(jù)所謂的實(shí)質(zhì)違法性阻卻的理論，先通過(guò)行政機(jī)關(guān)的通知來(lái)進(jìn)行許可，待相關(guān)運(yùn)用穩(wěn)定后再通過(guò)法律來(lái)進(jìn)行正式確認(rèn)的方式也較為常見(jiàn)。

（三）行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)的研討會(huì)所做出的解釋被法院否決的情況

如前文所述，通過(guò)行政機(jī)關(guān)的研討會(huì)所出臺(tái)的指導(dǎo)意見(jiàn)或者行政機(jī)關(guān)的通知來(lái)解決問(wèn)題的優(yōu)點(diǎn)在于能夠靈活應(yīng)對(duì)。而其缺點(diǎn)則是，由于指導(dǎo)意見(jiàn)或者通知并不具有正式的法約束力，因此基于指導(dǎo)意見(jiàn)或者通知的解釋?zhuān)蟊环ㄔ悍駴Q的可能性也不是不存在。但是，一般來(lái)說(shuō)法院會(huì)尊重對(duì)法律執(zhí)行負(fù)有責(zé)任的行政機(jī)關(guān)的解釋?zhuān)虼诉M(jìn)行否決的可能性非常低，且即使真的發(fā)生了此種狀況，在遵循行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)的研討會(huì)所出臺(tái)的解釋?zhuān)嘈抛约旱男袨楹戏ǘ扇×诵袆?dòng)的情況下，應(yīng)以違法性錯(cuò)誤為由，對(duì)其進(jìn)行免責(zé)。日本過(guò)去發(fā)生過(guò)以下案件：1972年石油業(yè)界的相關(guān)干部成員遵循行政機(jī)關(guān)（當(dāng)時(shí)的通商產(chǎn)業(yè)?。┑男姓笇?dǎo)對(duì)石油的生產(chǎn)進(jìn)行了調(diào)整，而該行為被認(rèn)為是觸犯了反壟斷法而遭到起訴。法院認(rèn)為，被告人等的行為雖然符合反壟斷法中所規(guī)定的犯罪的構(gòu)成要件，且不能作為正當(dāng)行為來(lái)阻卻其違法性，但因被告人等誤信自己的行為的違法性會(huì)被阻卻，因此缺乏違法性意識(shí)，且關(guān)于欠缺違法性意識(shí)具有正當(dāng)理由，因此對(duì)行為人等并不能進(jìn)行刑法的非難也不能對(duì)其進(jìn)行歸責(zé)，基于欠缺犯罪故意，法院宣告無(wú)罪。〔12〕參見(jiàn)東京高等法院1980年9月26日判決·《高刑集》33卷5號(hào)359頁(yè)。

六、司法與立法的相互作用

川崎協(xié)同醫(yī)院事件中的高院判決認(rèn)為，解決安樂(lè)死·尊嚴(yán)死的問(wèn)題在司法上存在其局限性，法院僅能對(duì)該刑事事件中所記錄的內(nèi)容進(jìn)行有限的探討，并且，不僅需要實(shí)體上的要件，不從整體的程序上進(jìn)行構(gòu)建，就難以實(shí)現(xiàn)適當(dāng)?shù)淖饑?yán)死。在此意義上來(lái)說(shuō)，制定法律或者替代性的指導(dǎo)意見(jiàn)是十分重要的，這并不是僅依靠司法就能從根本上解決的問(wèn)題。筆者認(rèn)為這是十分中肯的意見(jiàn)，并且法院也不應(yīng)該對(duì)立法政策的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行積極干預(yù)。但是，如果這是與憲法所保障的人權(quán)相關(guān)的問(wèn)題，即，如果患者的自我決定權(quán)是憲法所保障的人權(quán)，那么作為法院的任務(wù)，就不能對(duì)該侵害置之不理。

既要恪守司法的界限，又要發(fā)揮堅(jiān)守憲法所保障的人權(quán)的司法作用，作為其操作方法可以參考外國(guó)的事例。在此簡(jiǎn)單闡述加拿大的事例。

《加拿大刑法》第224條（b）規(guī)定“幫助他人自殺者，處以14年以下的拘禁刑”，但加拿大最高法院2015年2月6日的判決〔13〕Carter v. Canada （Attorney General）,2015 SCC 5.認(rèn)為，以上刑法規(guī)定與《加拿大權(quán)利與自由的憲章（The Canadian Charter of Rights and Freedoms）》第7條相抵觸，即與“所有人，在不存在符合各項(xiàng)基本正義原則的情況下，享有生命、自由以及身體的安全性不被剝奪的權(quán)利”的規(guī)定相抵觸而違憲。在此之上，加拿大最高法院并沒(méi)有直接認(rèn)定刑法第224條（b）違憲無(wú)效，而是給予了議會(huì)1年的改正緩沖期。在此之后緩沖期又被延長(zhǎng)了4個(gè)月，議會(huì)通過(guò)審議最終在2016年6月對(duì)刑法進(jìn)行了修改。修改后的《刑法》第224.1條規(guī)定，18歲以上對(duì)自己的健康具有決定能力的人在罹患“嚴(yán)重且不可能康復(fù)的病癥”時(shí)，基于患者對(duì)死亡的“合理的預(yù)見(jiàn)可能”，可允許醫(yī)生或者護(hù)士對(duì)其進(jìn)行醫(yī)療性臨終協(xié)助（medical assistance in dying）。刑法所允許的醫(yī)療性臨終協(xié)助中，不光包含遞給患者藥物由患者自己服用之后導(dǎo)致死亡，還包含由醫(yī)生或者護(hù)士直接投用藥物導(dǎo)致患者死亡，也就是說(shuō)，不光包含幫助自殺還包含同意殺人的類(lèi)型。

對(duì)于以上刑法規(guī)定中所提到的對(duì)象僅限于對(duì)死亡“有合理的預(yù)見(jiàn)可能”的人這一點(diǎn)，正在進(jìn)行更進(jìn)一步的違憲訴訟。

上述情況中，即使法院做出了違憲判決，但并不直接認(rèn)定刑法的規(guī)定無(wú)效，而是給予議會(huì)一定的立法緩沖期，并且在此之后的立法是否妥當(dāng)再由法院進(jìn)行審理。這種程序在筆者看來(lái)是為了產(chǎn)生更加完善的法制度而讓司法與立法相互對(duì)話的制度，其意義深遠(yuǎn)值得參考。

七、現(xiàn)狀

如上所述是對(duì)到目前為止的狀況的介紹，就現(xiàn)階段來(lái)說(shuō)，近期內(nèi)實(shí)現(xiàn)立法的可能性應(yīng)該較低。但另一方面，關(guān)于程序指導(dǎo)意見(jiàn)，厚生勞動(dòng)省現(xiàn)在正在開(kāi)展研討會(huì)進(jìn)行修改，筆者也作為其中的一員參加了討論，雖然還不是最終確定版本，但在此筆者想介紹一下修訂案中的內(nèi)容?！?4〕在筆者的演講會(huì)結(jié)束后不久，《關(guān)于人生最終階段的醫(yī)療護(hù)理決定程序的指導(dǎo)意見(jiàn)》經(jīng)過(guò)部分用語(yǔ)修改，已經(jīng)正式出臺(tái)，并向社會(huì)公布。參見(jiàn)厚生勞動(dòng)省網(wǎng)頁(yè)http://www.mhlw.go.jp/stf/shingi2/0000199004.html。

修訂的目的在于，第一，不僅是醫(yī)療還要將看護(hù)護(hù)理也納入指導(dǎo)意見(jiàn)的范疇內(nèi)。第二，要將臨終關(guān)懷計(jì)劃（Advanced Care Planning, ACP）的理念納入指導(dǎo)意見(jiàn)之中。名稱也變更為《關(guān)于人生最終階段的醫(yī)療護(hù)理決定程序的指導(dǎo)意見(jiàn)》。關(guān)于ACP的內(nèi)容雖然存在許多定義，在新的指導(dǎo)意見(jiàn)（草案）的解說(shuō)中是指，關(guān)于人生最終階段的醫(yī)療護(hù)理，由患者本人與家屬等人或者醫(yī)療護(hù)理團(tuán)隊(duì)的人進(jìn)行事前反復(fù)溝通的過(guò)程。并且，指導(dǎo)意見(jiàn)的修訂案規(guī)定，“醫(yī)療護(hù)理團(tuán)隊(duì)需注意，患者本人的意愿可能發(fā)生變化，每當(dāng)患者本人的意愿發(fā)生變化，都需要對(duì)患者的需求進(jìn)行援助，重點(diǎn)在于與患者本人進(jìn)行反復(fù)溝通?；诖朔N溝通，理想狀況是由患者本人指定某位特定家屬作為其意愿推定人?！标P(guān)于意愿確認(rèn)的方法，修訂案中規(guī)定，“醫(yī)療護(hù)理團(tuán)隊(duì)需注意，根據(jù)時(shí)間的經(jīng)過(guò)、身心狀態(tài)的變化、醫(yī)學(xué)評(píng)價(jià)的變化等患者意愿也可能發(fā)生變化，此時(shí)需要提供合適的情報(bào)并進(jìn)行說(shuō)明，并對(duì)患者的需求進(jìn)行援助。此時(shí)，患者本人可能已經(jīng)處于自己不能進(jìn)行意思表示的狀態(tài)，必須與家屬等人進(jìn)行反復(fù)溝通。”

如前文所述，在指導(dǎo)意見(jiàn)出臺(tái)后，醫(yī)療從業(yè)者因中止治療而被起訴的事件一例也沒(méi)有發(fā)生過(guò)。在刑法的學(xué)說(shuō)中，有觀點(diǎn)認(rèn)為可以將通過(guò)除去生命維持裝置來(lái)實(shí)行醫(yī)療中止視為不作為，通過(guò)否定醫(yī)生的作為義務(wù)來(lái)說(shuō)明其不可罰性。但是，筆者并不贊成這樣的觀點(diǎn)。第一，不能將一般性的除去生命維持裝置的行為等同于不作為。例如，第三者擅自去除他人的人工呼吸機(jī)導(dǎo)致患者死亡，自然應(yīng)該視為作為的殺人問(wèn)題來(lái)處理。第二，給患者安裝了生命維持裝置的醫(yī)生去除該裝置的行為也并非都能視為不作為來(lái)處理。例如，并非患者主治醫(yī)生的醫(yī)生擅自去除了人工呼吸機(jī)，與第三者時(shí)的情況相同，應(yīng)該視為作為來(lái)處理。第三，即使是患者的主治醫(yī)生去除裝置的情況，如果不是被允許的中止治療的行為，那么也應(yīng)該將其視為作為來(lái)處理。最終，基于不作為說(shuō)，將去除行為視為不作為來(lái)處理，僅限于去除行為屬于被允許的中止治療的情況，并不是因?yàn)槭遣蛔鳛樗员辉试S。也就是所謂的預(yù)先設(shè)定結(jié)論。如此一來(lái)，比起通過(guò)技巧偷換概念將明顯的作為視為不作為來(lái)處理，不如直接將符合中止治療允許要件的去除生命維持裝置的行為視為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，進(jìn)而阻卻其違法性。這樣的理解更加清晰明了。關(guān)于其理論根據(jù)在前文中也有論述，即患者的自我決定權(quán)與醫(yī)生的治療義務(wù)的界限。

以上對(duì)于與臨終期醫(yī)療及關(guān)聯(lián)刑事法問(wèn)題相關(guān)的日本的最新情況，以司法、立法與行政三者的關(guān)系為中心進(jìn)行了簡(jiǎn)單的介紹。